АРБИТРАЖНЫЙ СУД СЕВЕРО-ЗАПАДНОГО ОКРУГА

ул. Якубовича, д.4, Санкт-Петербург, 190000

http://fasszo.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

14 января 2021 года

Дело №

А05-1110/2020

Арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Толкунова В.М., судей Аникиной Е.А., Мунтян Л.Б., 

рассмотрев 11.01.2021 в открытом судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Архангельской области на решение Арбитражного суда Архангельской области от 22.06.2020             и постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда                        от 07.09.2020 по делу № А05-1110/2020,                                 

 

у с т а н о в и л:

Управление строительства, архитектуры и жилищно-коммунального хозяйства администрации муниципального образования «Няндомский муниципальный район», адрес: 164200, 

<

...> Октября, д. 13, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***> (далее - Управление), обратилось в Арбитражный суд Архангельской области              с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Архангельской области, адрес: 163069, 

<

...>, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***> (далее - УФАС),                           о признании недействительным решения от 06.11.2019 по делу                                          № 301-мз-19029/06/64-729/2019 в части пункта 1 о признании жалобы общества с ограниченной ответственностью «Стикс» (далее - ООО «Стикс», Общество), обоснованной в части второго довода; пункта 2 о признании Управления нарушившим пункт 1 части 13 статьи 34, части 4 и 5 статьи 65 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»                     (далее - Закон № 44-ФЗ, Закон о контрактной системе); пункта 4 о передаче материалов должностному лицу УФАС для принятия решения о возбуждении дела об административном правонарушении.

Судом к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены                  ООО «Стикс», адрес: 196105, Санкт-Петербург, Благодатная ул., д. 51, лит. А, пом. 12Н, оф. 10, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, акционерное общество «Единая электронная торговая площадка», адрес: 115114, Москва,    Кожевническая ул., д.14, стр. 5, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>                (далее - АО «ЕЭТП»).

Решением суда первой инстанции от 22.06.2020, оставленным без изменения постановлением суда апелляционной инстанции от 07.09.2020, заявленные требования удовлетворены в части признания недействительными пункта 1, а также пункта 2 решения УФАС в части признания Управления нарушившим пункт 1 части 13 статьи 34 Закона о контрактной системе; в удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

В кассационной жалобе УФАС просит отменить состоявшиеся судебные акты, отказать в удовлетворении заявленных требований в полном объеме, ссылаясь на то, что подпункт «ж» пункта 2 Правил заполнения счета-фактуры, применяемого при расчетах по налогу на добавленную стоимость (далее - НДС), утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 26.12.2011 № 1137 (далее - Постановление № 1137), не может применяться в отношении организаций, находящихся на упрощенной системе налогообложения (далее - УСН). УФАС указывает, что статья 145 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) «Освобождение от исполнения обязанностей налогоплательщика» определяет правила и условия такого освобождения, между тем компании, применяющие УСН, к таким освобожденным плательщикам не относятся, так как они изначально                            не являются плательщиками НДС. Компании, применяющие УСН, счет-фактуру с пометкой «без НДС» выставлять не должны, так как такую отметку ставят только компании, освобожденные от уплаты НДС. 

Стороны и третьи лица о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом, однако своих представителей в судебное заседание не направили, что в соответствии с частью 3 статьи 284  АПК РФ не является препятствием для рассмотрения жалобы в их отсутствие.

Законность обжалуемых судебных актов проверена в кассационном порядке. 

Как следует из материалов дела и установлено судами, 21.10.2019 Управлением (заказчиком) на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок в сети Интернет http://zakupki.gov.ru размещено извещение № 0124300031519000024 о проведении электронного аукциона и документация об электронном аукционе на право заключения муниципального контракта на выполнение работ по содержанию улиц, площадей, внутрихозяйственных дорог и объектов регулирования дорожного движения муниципального образования «Няндомское». Начальная (максимальная) цена муниципального контракта - 42 504 000 руб.

Оператором электронной площадки (АО «ЕЭТП») 22.10.2019 размещены изменения в извещение и в документацию об аукционе.

В УФАС 29.10.2019 поступила жалоба Общества на действия заказчика при проведении названного электронного аукциона в связи с утверждением документации об аукционе, не соответствующей требованиям Закона № 44-ФЗ.

В связи с поступлением жалобы УФАС провело внеплановую проверку осуществления закупки, в ходе которой, в том числе, пришло к выводу о том, что условия проекта контракта возлагают на налогоплательщиков, применяющих УСН, обязанность по выставлению счетов-фактур с НДС и по уплате данного налога, что неправомерно. 

По результатам проверки УФАС принято решение от 06.11.2019 по делу             № 301-мз-19029/06/64-729/2019, которым жалоба Общества признана частично обоснованной (в части второго довода), заказчик признан нарушившим пункт 1 части 13 статьи 34, части 4 и 5 статьи 65 Закона № 44-ФЗ (пункты 1 и 2 решения), предписание решено не выдавать (пункт 3), решено передать материалы дела должностному лицу УФАС для принятия решения о возбуждении дела об административном правонарушении (пункт 4 решения).

Не согласившись частично с пунктами 1, 2 и 4 решения УФАС, Управление обратилось в арбитражный суд.

Суд первой инстанции удовлетворил заявленные требования в части пункта 1 и частично пункта 2 (в части признания заказчика нарушившим пункт 1 части 13 статьи 34 Закона № 44-ФЗ) решения УФАС, в удовлетворении остальной части заявленных требований отказал.

Суд апелляционной инстанции с позицией суда первой инстанции согласился.

Суд кассационной инстанции, изучив доводы жалобы, проверив правильность применения судами норм материального и процессуального права, не находит оснований для удовлетворения кассационной жалобы.

Согласно части 2 статьи 34 Закона № 44-ФЗ при заключении контракта указывается, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, а в случае, предусмотренном частью 24 статьи 22 настоящего Федерального закона, указываются цены единиц товара, работы, услуги и максимальное значение цены контракта, а также в случаях, установленных Правительством Российской Федерации, указываются ориентировочное значение цены контракта либо формула цены и максимальное значение цены контракта, установленные заказчиком в документации о закупке. При заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей и статьей 95 настоящего Федерального закона. В случае, если проектом контракта предусмотрены отдельные этапы его исполнения, цена каждого этапа устанавливается в размере, сниженном пропорционально снижению начальной (максимальной) цены контракта участником закупки, с которым заключается контракт.

При этом нормами Закона № 44-ФЗ не установлено запрета на участие в закупках для обеспечения государственных и муниципальных нужд любых лиц, в том числе тех, которые освобождены от уплаты НДС и применяет УСН, а контракт по итогам аукциона заключается и оплачивается заказчиком по цене, предложенной участником закупки, с которым заключается контракт, вне зависимости от применения системы налогообложения у данного участника.

Пунктом 1 части 13 статьи 34 Закона № 44-ФЗ предусмотрено, что в контракт включаются обязательные условия о порядке и сроках оплаты товара, работы или услуги, в том числе с учетом положений части 13 статьи 37 настоящего Федерального закона, о порядке и сроках осуществления заказчиком приемки поставленного товара, выполненной работы (ее результатов) или оказанной услуги в части соответствия их количества, комплектности, объема требованиям, установленным контрактом, о порядке и сроках оформления результатов такой приемки, а также о порядке и сроке предоставления поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обеспечения гарантийных обязательств в случае установления в соответствии с частью 4 статьи 33 настоящего Закона требований к их предоставлению. В случае, если контрактом предусмотрены его поэтапное исполнение и выплата аванса, в контракт включается условие о размере аванса в отношении каждого этапа исполнения контракта в виде процента от размера цены соответствующего этапа.

Судами принято во внимание, что цена контракта может включать в себя НДС и не включать НДС (если НДС не облагается), это предусмотрено               пунктом 3.1 проекта контракта.

Пунктом 4.1.12 проекта контракта определено, что оплата выполненных исполнителем работ производится ежемесячно без авансового платежа за фактические выполненные работы на основании подтверждающих документов (акт о приемке выполненных работ (форма № КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма № КС-3) счетов-фактур, подписанных заказчиком, включая устранение дефектов, выявленных при приемке работ, в течение 20 календарных дней с даты подписания акта о приемке выполненных работ.

По мнению УФАС, формулировка пункта 4.1.12 проекта муниципального контракта ограничивает права и законные интересы участников закупки, осуществляющих предпринимательскую деятельность с применением УСН, и противоречит требованиям НК РФ, а также Закона о контрактной системе.

Вместе с тем суды первой и апелляционной инстанций обоснованно руководствовались следующим.

Исходя из части 1 статьи 2 Закона о контрактной системе законодательство Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд основывается на положениях Конституции Российской Федерации, Гражданского кодекса Российской Федерации, Бюджетного кодекса Российской Федерации и состоит из настоящего Федерального закона и других федеральных законов, регулирующих отношения, указанные в части 1 статьи 1 настоящего закона. Нормы права, содержащиеся в других федеральных законах и регулирующие указанные отношения, должны соответствовать настоящему Федеральному закону.

Согласно части 1 статьи 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав (включая комиссионера, агента, которые осуществляют реализацию товаров (работ, услуг), имущественных прав от своего имени) сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном главой 21 «Налог на добавленную стоимость» НК РФ.

В соответствии с пунктом 1 части 3 статьи 169 НК РФ налогоплательщик обязан составить счет-фактуру, вести книги покупок и книги продаж, в том числе, при совершении операций, признаваемых объектом налогообложения в соответствии с настоящей главой (за исключением операций, не подлежащих налогообложению (освобождаемых от налогообложения) в соответствии со статьей 149 настоящего Кодекса, если иное не предусмотрено подпунктом 1.1 настоящего пункта). При совершении операций по реализации товаров (работ, услуг), имущественных прав лицам, не являющимся налогоплательщиками НДС, и налогоплательщикам, освобожденным от исполнения обязанностей налогоплательщика, связанных с исчислением и уплатой налога, по письменному согласию сторон сделки счета-фактуры не составляются.

Согласно формам и правилам заполнения (ведения) документов, применяемых при расчетах по НДС, утвержденных Постановлением № 1137, счет-фактура без НДС заполняется по тем же правилам, которые установлены для оформления обычных счетов-фактур, содержащих НДС. При этом                               в счете-фактуре, составляемом без НДС, делается запись «без НДС» (пункт 2 раздела приложения 1 к Постановлению № 1137).

На основании статьи 346.11 НК РФ организациями и индивидуальными предпринимателями УСН применяется наряду с иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Организации, применяющие УСН, не признаются налогоплательщиками НДС, за исключением НДС, подлежащего уплате в соответствии с настоящим Кодексом при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией (включая суммы налога, подлежащие уплате при завершении действия таможенной процедуры свободной таможенной зоны на территории Особой экономической зоны в Калининградской области), а также НДС, уплачиваемого в соответствии со статьями 161 и 174.1 настоящего Кодекса.

Следовательно, у организации или индивидуального предпринимателя, применяющих УСН, нет обязанности выставлять счета-фактуры с выделением НДС и уплачивать его в бюджет.

Вместе с тем согласно части 5 статьи 168 НК РФ при реализации                 товаров (работ, услуг) налогоплательщиками, освобожденными в соответствии со статьей 145 настоящего Кодекса от исполнения обязанностей налогоплательщика, счета-фактуры составляются без выделения соответствующих сумм налога. При этом на указанных документах делается соответствующая надпись или ставится штамп «Без налога (НДС)».

Как указано в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 29.03.2016 № 460-О, лица, не являющиеся плательщиками НДС, имеют возможность выбора наиболее оптимального способа организации экономической деятельности и налогового планирования: они вправе либо сформировать цену товаров (работ, услуг) без учета НДС и, соответственно, без выделения этих сумм в выставляемых покупателю счетах-фактурах, что повышает ценовую конкурентоспособность соответствующих товаров (работ, услуг), либо выставить контрагенту по конкретным операциям по реализации товаров (работ, услуг) счета-фактуры с выделением суммы НДС, при том, что эта сумма НДС подлежит уплате в бюджет (пункт 5 статьи 173 НК РФ).

Из буквального толкования вышеприведенных положений налогового законодательства следует, что налогоплательщики имеют право не составлять счета-фактуры в отношении операций по реализации товаров (работ, услуг),               не подлежащих налогообложению (освобождаемых от налогообложения), в то же время запрета на составление счетов-фактур при осуществлении указанных операций нормами статьи 169 НК РФ не предусмотрено, поэтому применяется общее правило, по которому налогоплательщик обязан составить счет-фактуру, содержащую указание на слова «без НДС» (то есть по общему правилу                 счет-фактура является документом, который выставляется вне зависимости от применения налоговой льготы).

Таким образом, нормативные правовые акты не содержат запретов на выставление счетов-фактур без начисления суммы НДС организациями или предпринимателями, применяющими УСН. Как указано выше, счета-фактуры выставляются без выделения соответствующих сумм налога и в                         счете-фактуре делается соответствующая надпись или ставится штамп                  «Без налога (НДС)».

Как верно отмечено судами, ни в жалобе, ни в решении УФАС                                    не содержится ссылки на пункт проекта муниципального контракта, обязывающий исполнителя по контракту, применяющего УСН и освобожденного от уплаты НДС, выставлять счета-фактуры именно с выделением НДС и тем более уплачивать его в бюджет. Упоминаемый УФАС пункт 4.1.12 проекта контракта не содержит безусловной прямой обязанности лиц, применяющих УСН, выставлять счет-фактуру с выделенным в нем НДС.

Следовательно, указанное не свидетельствует о нарушении заказчиком требований пункта 1 части 13 статьи 34 Закона № 44-ФЗ, поскольку, как верно указано судами, по обычаям делового оборота основанием для оплаты товаров, работ услуг всегда является счет на оплату или счет-фактура (для плательщиков НДС). Суды первой и апелляционной инстанций пришли к обоснованному выводу о том, что требования, установленные заказчиком в пункте 4.1.12 проекта контракта, не ограничивают права и законные интересы участников закупки, осуществляющих предпринимательскую деятельность с применением УСН, и не противоречат требованиям ни НК РФ, ни Закона о контрактной системе.

Позиция судов не противоречит пункту 41 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 3 (2019), утвержденного  Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 27.11.2019.

В связи с указанными обстоятельствами суды первой и апелляционной инстанций правомерно удовлетворили заявленные требования в обжалуемой УФАС части требований. 

Выводы судов соответствуют установленным ими обстоятельствам и имеющимся в материалах дела доказательствам, нарушений норм материального и процессуального права судами не допущено. Доводы кассационной жалобы, по существу, направлены на переоценку доказательств по делу и установленных судами двух инстанций фактических обстоятельств, что в полномочия суда кассационной инстанции не входит (часть 3 статьи 286, часть 2 статьи 287 АПК РФ). Основания для изменения либо отмены обжалованных судебных актов отсутствуют (статья 288 АПК РФ).

Руководствуясь статьей 286, пунктом 1 части 1 статьи 287  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд                    Северо-Западного округа

п о с т а н о в и л:

решение Арбитражного суда Архангельской области от 22.06.2020 и постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда                         от 07.09.2020 по делу № А05-1110/2020 оставить без изменения,                                а кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Архангельской области – без удовлетворения.

Председательствующий

В.М. Толкунов

Судьи

Е.А. Аникина

Л.Б. Мунтян