Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А40-62774/20-145-455

г. Москва

20 июля 2020 года

Резолютивная часть решения объявлена 15 июля 2020 года

Полный текст решения изготовлен 20 июля 2020 года

Арбитражный суд в составе:                              

Председательствующего судьи М.Т. Кипель 

При ведении протокола судебного заседания секретарем с/з ФИО1,

Рассмотрев в открытом судебном заседании суда дело по заявлению 

Открытого акционерного общества "Объединенные Электротехнические Заводы" (127343, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 08.04.2005, ИНН: 

<

***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (107078 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 09.09.2003, ИНН: 

<

***>)

третье лицо: ООО "Стройконтракт"

о признании незаконным решения от 13.01.2020 г. по делу № 077/07/00-104/2020 и предписания от 13.01.2020 г. по делу № 077/07/00-104/2020,

В судебное заседание явились:

от заявителя: ФИО2 (по дов. от 27.03.2020 г. № 50-2020 паспорт, диплом); 

от ответчика: ФИО3 (по дов. от 17.01.2020 г. № б/н удост., диплом); 

от третьего лица: неявка (изв.);

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Объединенные Электротехнические Заводы"  (далее – заявитель, ОАО «Элтеза») обратилось в Арбитражный суд города Москвы к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г.Москве (ответчик, антимонопольный орган) о признании незаконным решения от 13.01.2020 г. по делу № 077/07/00-104/2020 и предписания от 13.01.2020 г. по делу № 077/07/00-104/2020.

Третье лицо, надлежаще извещенное о дате и времени судебного разбирательства в суд не прибыл.

Заявитель поддерживает заявленные требования в полном объеме. 

Ответчик возражает против удовлетворения заявленных требований, представил отзыв на заявление и дополнительные пояснения по делу. 

Срок на обращение в арбитражный суд с заявлением об оспаривании решения государственного органа, предусмотренный ч.4 ст.198 АПК РФ, заявителем не пропущен.

Как следует из материалов дела, в антимонопольный орган поступила жалоба ООО «Стройконтракт» (далее - третье лицо, податель жалобы) на действия заявителя при проведении аукциона в электронной форме на право заключения договора на выполнение комплекса работ по техническому обслуживанию и текущему ремонту средств железнодорожной автоматики и телемеханики сервисным методом на объектах ОАО «РЖД» (Лоты № 1-16) (реестровый № 31908702012 лоты №№1-16).

Оспариваемым решением поданная жалоба антимонопольным органом признана обоснованной, а в действиях ОАО «ЭЛТЕЗА» установлено нарушение требований п. 1 ст. 2, п. 2 ч. 1 ст. 3, п. 9 ч. 10 ст. 4 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках) ввиду установления в аукционной документации в качестве основания допуска требования о наличии у участника опыта, по фактически выполненным работам по техническому обслуживанию и текущему ремонту средств (систем и устройств) железнодорожной автоматики и телемеханики на объектах ОАО «РЖД», а именно по каждой из функциональных групп систем и устройств ЖАТ из состава лота, исполненные и заключенные на сумму не менее 20% от НМЦ, а также наличие у участника на момент подачи заявки на аукцион квалифицированного персонала.

На основании указанного решения заявителю выдано обязательное к исполнению предписание об устранении допущенных нарушений, путем внесения изменений в закупочную документацию с учетом принятого решения, продления сроков приема заявок, назначения новой даты окончания подачи заявок и т.д.

Не согласившись с выводами и требованиями антимонопольного органа, изложенными в оспариваемых решении и предписании, полагая собственные действия по предъявлению в закупочной документации спорных требований не противоречащими требованиям Закона о закупках, саму закупочную документацию  соответствующей требованиям действующего законодательства Российской Федерации о закупках, а выводы антимонопольного органа об обратном - противоречащими фактическим обстоятельствам дела, заявитель обратился в суд с требованием о признании оспариваемых ненормативных правовых актов незаконными.

В обосновании заявленных требований заявитель указывает, что условие о наличии аналогичного опыта носит объективный характер и обусловлены тем, что работы должны производиться в зоне повышенной опасности, а наличие у участника квалифицированного персонала является гарантией безопасности, надлежащего качества содержания, технического обслуживания и ремонта железнодорожной техники.

Отказывая в удовлетворении требований, суд руководствуется следующим.

Полномочия административного органа, рассмотревшего дело и вынесшего оспариваемые ненормативные правовые акты, определены ч. 10 ст. 3 Закона о закупках, ст. 17, ч. 1 ст. 18.1, п. 3.1 ч. 1 ст. 23 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», п. 5.3.2.8 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331.

Так, в соответствии с п. 1 ч. 10 и ч. 13 ст. 3 Закона о закупках в антимонопольном органе в порядке, установленном ст. 18.1 Закона о защите конкуренции, может быть обжаловано осуществление заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика. При этом, рассмотрение жалобы в антимонопольном органе ограничивается исключительно доводами, содержащимися в жалобе.

В силу ч.11 ст.3 Закона о закупках в случае, если обжалуемые действия (бездействие) совершены заказчиком, комиссией по осуществлению закупок, оператором электронной площадки после окончания установленного в документации о конкурентной закупке срока подачи заявок на участие в закупке, обжалование таких действий (бездействия) может осуществляться только участником закупки, подавшим заявку на участие в закупке.

В настоящем случае, как следует из текста поданной третьим лицом в административный орган жалобы, поступившей до окончания срока подачи заявок, третьим лицом оспаривались положения закупочной документации, мотивированные установлением в ней требований к участникам, ведущих к ограничению конкуренции.

При этом, оценивая содержание упомянутой жалобы и сделанные контрольным органом в оспариваемом решении выводы, суд установил, что за пределы доводов поданной жалобы административный орган не вышел, ввиду чего оспариваемые ненормативные правовые акты надлежит признать вынесенными в рамках предоставленной антимонопольному органу компетенции.

Приведенные заявителем ссылки на отсутствие в его действиях нарушения законодательства о закупках при проведении рассматриваемой закупочной процедуры несостоятельны.

Так, судом установлено, что заявителем проведен конкурс в электронной форме на право заключения договора на выполнение комплекса работ по техническому обслуживанию и текущему ремонту средств железнодорожной автоматики и телемеханики сервисным методом на объектах ОАО «РЖД» (Лоты № 1-16) (реестровый № 31908702012 лоты №№1-16).

В соответствии с п. 9 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны требования к участникам такой закупки.

Во исполнение требований приведенной нормы права заявителем разработана и утверждена аукционная документация.

Согласно п. 1.8.1 документации установлено квалификационное требование к участникам аукциона: участник должен иметь опыт по фактически выполненным работам по техническому обслуживанию и текущему ремонту средств (систем и устройств) железнодорожной автоматики и телемеханики на объектах ОАО «РЖД», а именно по каждой из функциональных групп систем и устройств ЖАТ из состава лота, перечисленных для каждого лота в таблицах № 1-16 (стр. 4-7 решения).

В соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участкам закупки.

Предоставленное законом заказчику право на самостоятельное определение критериев допуска заявок к участию в закупочной процедуре направлено на предоставление ему возможности выбора потенциального контрагента, наиболее полно отвечающего предъявляемым требованиям, а потому способного в наиболее короткие сроки обеспечить заказчика необходимыми ему качественными товарами, работами или услугами. В то же самое время, такое право заказчика не является безусловным и безграничным и оканчивается тогда, когда вместо выбора наилучшего контрагента по объективным показателям такое право используется для целей искусственного сокращения количества участников закупок.

Суд отмечает, что требование заявителя о наличии у участника закупки опыта по аналогичному предмету закупок не менее 20 % от НМЦ существенным образом ограничивает возможность участия в рассматриваемой закупке среди субъектов малого и среднего предпринимательства, поскольку исключает возможность участия в закупке лиц, не отвечающим таким требованиям.

Наличие у участников закупок опыта выполнения договоров (кадровых ресурсов, материально-технических ресурсов) не может являться критерием допуска к участию в закупке в установленном заказчиком виде, так как соответствие указанным требованиям не является гарантией надлежащего исполнения будущего обязательства по договору.

В целях защиты заказчика от лица, ненадлежащим образом исполняющего свои обязательства, законодателем введен институт публично-правовой ответственности в виде включения сведений о таких лицах в реестр недобросовестных поставщиков.

Так, в соответствии с ч. 2 ст. 5 Закона о закупках в реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках закупок, уклонившихся от заключения договоров, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми договоры по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими договоров.

Установление оспариваемого требования к участникам в качестве именно допуска к дальнейшему участию в процедуре влечет за собой нарушение принципа равноправия и отсутствия необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупок. Наличие у заявителя права по самостоятельному определению требований к участнику закупочной процедуры не означает, что реализация данного права может осуществляться произвольно. Следовательно, требования должны устанавливаться заказчиком таким образом, когда обеспечиваются равные возможности (условия) для принятия участия в процедуре.

В п. 6 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Закона о закупках, утвержденного 16.05.2018 Президиумом Верховного Суда Российской Федерации разъяснено, что уменьшение числа участников закупок в результате предъявления к ним требований само по себе не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупок своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции.

В свою очередь, обоснованность спорного требования в документации должна быть доказана заказчиком, а равно и невозможность проведения закупок без предъявления соответствующего требования непосредственно к участнику закупок. Кроме того, заказчик избрал такую форму проведения закупки как конкурс, в рамках которого уже установил соответствующее требование в качестве критерия оценки заявки участника закупок, что позволяет обеспечить права большего количества субъектов малого и среднего предпринимательства при участии в закупках.

Таким образом, сформулированное требование документации может повлечь ограничение количества участников закупки, что противоречит п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках.

На основании изложенного, административный орган пришел к обоснованному выводу о наличии в действиях заявителя нарушения требований п. 2 ч. 1 ст. 3, п. 9 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках.

Одновременно с этим, по результатам проверки довода жалобы третьего лица в части требования, о наличие квалифицированным персоналом (инженерно-техническими работниками, прошедшими обучение (повышение квалификации) по обслуживанию систем и/или устройств железнодорожной автоматики и телемеханики из состава лота) сформулировано требование, необоснованно ограничивающее конкуренцию по проведению аукциона.

В документации установлено, что обязательным является наличие обучения (повышение квалификации) персонала не менее чем по одной из систем и/или устройств железнодорожной автоматики и телемеханики для каждой функциональной группы, предусмотренной лотом. При этом количество персонала, обученного (прошедшего повышение квалификации), должно быть не менее 1 человека на каждую функциональную группу в составе лота.

В обоснование данного требования заявитель ссылается на специфику предмета закупочной процедуры - обслуживание и текущий ремонт средств железнодорожной автоматики и телемеханики, предполагающий необходимость строго соблюдать технику безопасности. В этой связи, как указывает заявитель, установление данного требования являлось необходимым в целях соблюдения мер безопасности.

В то же время, при оценке приведенного довода суд отмечает, что фактически заявитель полагает возможным для участников процедуры закупки вступать в договорные отношения со сторонними лицами (при отсутствии у них в штате собственного персонала с испрашиваемой заказчиком квалификацией) исключительно для того, чтобы подать заявку на участие в закупочной процедуре (без гарантии победы в закупке и последующей необходимости в услугах таких лиц), что, очевидно, является для таких участников нецелесообразным и способно привести к необоснованному ограничению их количества путем отказа таких участников от подачи заявок на участие в соответствующих закупочных процедурах.

При этом со стороны заявителя не приведено обоснования установления данного требования именно к участнику конкурентной процедуры, тем более на этапе подачи заявок на участие в ней, а не к исполнителю принимаемых обязательств.

В свою очередь, включение в документацию требования о наличие у участника 9 закупки в штате не менее 1 (одного) промышленного альпиниста нарушает требования ст.ст. 1 и 3 Закона о закупках в части обеспечения добросовестной конкуренции, равноправия, справедливости, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

Суд отмечает, что действующим законодательством о закупках не запрещена конкретизация того или иного требования закона, однако любое отступление от названных требований должно иметь под собой объективную документально подтвержденную необходимость.

Однако, в настоящем случае каких-либо доказательств наличия у Заявителя объективной необходимости в установлении такого требования именно к участникам закупочной процедуры последним не представлено.

Вместе с тем, оценивая подобное требование, судом установлено, что критериям объективности и нормативности оно не соответствует. При этом сам по себе предмет торгов не может являться отступлением от установленных п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках запретов: исходя из предусмотренного ст. 1 ГК РФ принципа равенства участников гражданских правоотношений, статус заказчика, сфера его деятельности, а равно особенности предмета закупки, не могут обуславливать введение ограничивающих конкуренцию требований. В связи с этим приведенные организатором закупки доводы о специфике предмета закупки подлежат отклонению как не имеющие нормативного обоснования и направленные очевидно на искусственное ограничение количества участников закупочной процедуры.

Вместе с тем, предоставленное заявителю право на самостоятельное определение критериев допуска заявок к участию в закупочной процедуре направлено на предоставление ему возможности выбора потенциального контрагента, наиболее полно отвечающего предъявляемым требованиям, а потому способного в наиболее короткие сроки обеспечить заказчика необходимыми ему качественными товарами, работами или услугами. В то же самое время такое право заказчика не является безусловным и безграничным и оканчивается тогда, когда вместо выбора наилучшего контрагента по объективным показателям такое право используется для целей искусственного сокращения количества участников закупки с тем, чтобы обеспечить победу конкретному хозяйствующему субъекту. В этом случае действия организатора закупки приобретают характер злоупотребления правом, не подлежащего судебной защите в силу ч. 2 ст. 10 ГК РФ.

При этом заявителем не учтено, что подобного рода требования не могут быть установлены без соблюдения баланса частных интересов заказчика и публичных интересов расширения количества участников торгов, предотвращения различных злоупотреблений и недопущения ограничения конкуренции на торгах, что установлено законодательством о защите конкуренции, в том числе Законом о закупках. При этом, рассматривая установленные в закупочной документации требования, признать их соответствующими указанным принципам закупочной деятельности не представляется возможным.

Установление данного требования в качестве допуска к дальнейшему участию в процедуре влечет за собой нарушение принципа равноправия и отсутствия необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки. Наличие у заявителя права по самостоятельному определению требований к участнику закупочной процедуры, не означает, что реализация данного права должна осуществляться произвольно. Следовательно, требования должны устанавливаться организатором закупки таким образом, при котором обеспечиваются равные возможности (условия) для принятия участия в процедуре. При этом право заявителя на установление подобного условия исполнения обязательств по договору не умаляется контрольным органом, поскольку общество не лишено возможности на этапе исполнения обязательств запросить необходимую квалификацию персонала у своего контрагента. Однако заявитель в настоящем случае посчитал возможным установить указанное требование к участнику закупки на этапе подачи заявки, что могло привести к необоснованному ограничению конкуренции на торгах.

Указанная правовая позиция нашла свое отражение в постановлении Арбитражного суда Московского округа от 02.07.2020 по делу №А40-206734/19, постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 17.06.2020 по делу №А40-296460/19.

При таких данных, оценивая приведенные заявителем в указанной части доводы, суд приходит к выводу о том, что они не имеют ни нормативного обоснования, ни документального подтверждения, а потому подлежат отклонению.

В свою очередь, выводы контрольного органа о допущенном заявителем в рассматриваемой части нарушении требований п. 2 ч. 1 ст. 3, п. 9 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках являются правильными и представленным в дело доказательствам соответствуют.

При этом, выданное на основании оспариваемого решения предписание антимонопольного органа направлено на устранение необоснованных препятствий к участию в закупочной процедуре и ее проведение в строгом соответствии с требованиями действующего законодательства Российской Федерации о закупках.

На основании положений ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

На основании ст. 198 АПК РФ лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании незаконными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемое решение не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушает их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на них какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

На основании изложенного, суд приходит к выводу, что оспариваемые акты соответствует законодательству, а правовые основания для удовлетворения заявленных требований отсутствуют.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 71, 75, 167 - 170, 176, 197 - 201 АПК РФ,

РЕШИЛ:

Отказать в удовлетворении требований Открытого акционерного общества «Объединенные электротехнические заводы» в полном объеме.

Проверено на соответствие Федеральному закону от 18.07.2011 №223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

Решение может быть обжаловано в Девятый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия.

                  СудьяМ.Т. Кипель