405/2023-148910(4) 

АРБИТРАЖНЫЙ СУД ОМСКОЙ ОБЛАСТИ  ул. Учебная, д. 51, г. Омск, 644024; тел./факс (3812) 31-56-51/53-02-05; http://omsk.arbitr.ru, http://my.arbitr.ru  

Именем Российской Федерации 

Р Е Ш Е Н И Е

город Омск  № дела  

11 августа 2023 года А46-2032/2023  

Резолютивная часть решения объявлена 09 августа 2023 года. Полный текст решения изготовлен 11  августа 2023 года.  

Арбитражный суд Омской области в составе судьи Пантелеевой С.С, при ведении  протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в  судебном заседании исковое заявление департамента строительства Администрации города  Омска (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) к обществу с ограниченной  ответственностью «Энергостройкомплекс» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) о  взыскании 9 586 673,49 руб.  

и встречному исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью  «Энергостройкомплекс» к департаменту строительства Администрации города Омска, при  участии в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований  относительно предмета спора, акционерного общества «Омский СоюзДорНИИ»,  Прокуратуры Омской области, Главного управления государственного строительного  надзора и государственной экспертизы Омской области, департамента финансов  Администрации города Омска,  

в судебном заседании приняли участие: 

от истца - ФИО2 по доверенности от 05.06.2023, б/н, ФИО3 по доверенности от  23.06.2023, б/н,  

от ответчика - ФИО4 по доверенности от 10.01.2023, от третьих лиц: от Прокуратуры - ФИО5 служебное удостоверение ТО № 319901, от Департамента финансов - не явились, извещены, 

от АО «Омский СоюзДорНИИ» - ФИО6 по доверенности от 23.06.2023 № 2.  

УСТАНОВИЛ:

департамент строительства Администрации города Омска (далее - Департамент, истец)  обратился в Арбитражный суд Омской области о взыскании с общества с ограниченной  ответственностью «Энергостройкомплекс» (далее - ООО «Энергостройкомплекс»,  Общество, ответчик) штрафа в размере 4 441 836 руб. 08 коп., пени в размере 5 144 837 руб.  41 коп.  

Определением Арбитражного суда Омской области от 17.02.2023 исковое заявление  принято, возбуждено производство по делу.  

Определением Арбитражного суда Омской области от 20.03.2023 к участию в деле в  качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно  предмета спора, привлечено акционерное общество «Омский СоюзДорНИИ».  

11.04.2023 ООО «Энергостройкомплекс» представило отзыв на исковое заявление. 

12.04.2023 от ООО «Энергостройкомплекс» поступило встречное исковое заявление о  взыскании с Департамента 2 832 185 руб. 78 коп. задолженности по оплате выполненных  работ.  

В судебном заседании, состоявшемся 19.04.2023, Департамент представил  дополнительные документы, а также возражения на отзыв и встречное исковое заявление  Общества.  

Представленные документы приобщены к материалам дела. 

Определением Арбитражного суда Омской области от 19.04.2023 принято к  производству встречное исковое заявление, в связи с чем рассмотрение дела начато сначала,  судебное заседание назначено на 06.06.2023.  

30.05.2023 Департамент заявил ходатайство о приобщении материалов к делу, а также  представил возражения на отзыв и дополнительные возражения на встречное исковое  заявление.  

В судебном заседании, состоявшемся 06.06.2023 ООО «Энергостройкомплекс»  представило пояснения по делу.  

Определением Арбитражного суда Омской области от 06.06.2023 к участию в деле в  качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета  спора, привлечены Прокуратура Омской области, Главное управление государственного  строительного надзора и государственной экспертизы Омской области, департамент  финансов Администрации города Омска.  

22.06.2023 от Главного управления государственного строительного надзора и  государственной экспертизы Омской области (далее – Госстройнадзор Омской области)  поступил отзыв по делу.  

В судебном заседании, состоявшемся 26.06.2023, истец заявил ходатайство вызове в  качестве свидетеля ФИО7.  

В судебном заседании, состоявшемся 26.06.2023, Прокуратура Омской области  представила дополнительные документы.  

Определением Арбитражного суда Омской области от 26.06.2023 судебное  разбирательство отложено. В порядке статьи 56 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации в судебное заседание в качестве свидетеля вызван ФИО7.  

17.07.2023 от департамента финансов Администрации города Омска поступил отзыв  по делу.  

В судебном заседании, состоявшемся 18.07.2023, опрошен ФИО7.  

Истец представил дополнительные документы. 

Определением Арбитражного суда Омской области от 18.07.2023 в связи с  необходимостью предоставления дополнительных документов и письменных сводных  пояснений, рассмотрение дела в судебном заседании отложено.  

07.08.2023 от ООО «Энергостройкомплекс» поступили дополнительные пояснения по  делу.  

В судебном заседании, состоявшемся 09.08.2023, Департамент представил копию  искового заявления о взыскании штрафов и безвозмездном устранении недостатков  выявленных в пределах гарантийного срока. Первоначальные исковые требования  поддержал, возражал против удовлетворения встречных исковых требований.  

Общество встречный иск поддержало, возражало против удовлетворения  первоначальных исковых требований.  

Иный лица высказались относительно заявленных требований. 

Рассмотрев материалы дела, заслушав лиц, участвующих в деле, суд установил  следующее.  

Департамент строительства администрации города Омска (далее – заказчик), и  общество с ограниченной ответственностью «Энергостройкомплекс», (далее – подрядчик»,  согласно протоколу подведения итогов электронного аукциона от «08» апреля 2021 года №  ППИ 0152200004721000188 19.04.2021 заключили Муниципальный контракт № 17-2021/С  (далее - контракт) о нижеследующем:  

Предметом контракта является строительство объекта капитального строительства:  «Выполнение работ по строительству объекта «Строительство детского сада в микрорайоне  "Прибрежный" в Кировском административном округе г. Омска» (далее - объект).  Результатом выполненной работы по настоящему контракту является построенный объект, в  отношении которого получено заключение органа государственного строительного надзора  

о соответствии построенного объекта капитального строительства требованиям технических  регламентов и проектной документации, в том числе требованиям энергетической  эффективности и требованиям оснащенности объекта капитального строительства  приборами учета используемых энергетических ресурсов, и заключение федерального  государственного экологического надзора в случаях, предусмотренных частью 7 статьи 54  Градостроительного кодекса Российской Федерации. Работы по настоящему контракту, если  иное не предусмотрено настоящим контрактом, выполняются подрядчиком, его иждивением  - из его материалов (товаров), его силами и средствами, в объеме, определенном проектной  документацией, а также иной технической документацией, предусмотренной настоящим  контрактом. Место выполнения работ: Российская Федерация, Омская область, г. Омск,  Кировский административный округ, ул. Крупской. Срок выполнения работ: начало срока  выполнения работ - в течение 3 (трех) рабочих дней с даты заключения настоящего  контракта, окончание срока выполнения работ - 01.12.2021. Работы выполняются в  соответствии с Графиком выполнения строительно-монтажных работ (Приложение № 2 к  настоящему контракту). Цена контракта является твердой, определена на весь срок  исполнения контракта и включает в себя прибыль подрядчика, уплату налогов, сборов,  других обязательных платежей и иных расходов подрядчика, связанных с выполнением  обязательств по контракту, при котором цена контракта (цена работ) составляет:  231378656,54 (двести тридцать один миллион триста семьдесят восемь тысяч шестьсот  пятьдесят шесть) рублей 54 копейки, в том числе налог на добавленную стоимость (далее -  НДС) по налоговой ставке 20 (двадцать) процентов, а в случае если контракт заключается с  лицами, не являющимися в соответствии с законодательством Российской Федерации о  налогах и сборах плательщиком НДС, то цена контракта НДС не облагается. Цена контракта  может быть изменена в случаях, установленных законодательством Российской Федерации.  Подрядчик несет все риски, связанные с повышением цен на работы, в том числе на  используемые при выполнении работ товары. За каждый факт неисполнения или  ненадлежащего исполнения Подрядчиком обязательств, предусмотренных настоящим  контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного  обязательства), предусмотренных настоящим контрактом, подрядчик выплачивает заказчику  штраф в размере, рассчитанном в порядке, установленном пунктом 3 Правил определения  размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком,  неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем)  обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения  обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), утвержденных  постановлением Правительства Российской Федерации от 30 августа 2017 года № 1042  (далее – Правила): г) 0,5 процента цены настоящего контракта (этапа) в случае, если цена  настоящего контракта (этапа) составляет от 100 млн. рублей до 500 млн. рублей  (включительно). За каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения  Подрядчиком обязательства, предусмотренного настоящим контрактом, которое не имеет  стоимостного выражения, Подрядчик выплачивает Заказчику штраф в размере,  рассчитанном в порядке, установленном пунктом 6 Правил: г) 100000рублей, если цена  настоящего контракта превышает 100 млн. рублей. (п. 1.1., - 1.5., 2.1., 2.2., 9.3., 9.5.  контракта).  

Согласно дополнительному соглашению № 3 к муниципальному контракту от  19.04.2021 № 17-2021/С, цена контракта является твердой, определена на весь срок  исполнения контракта и включает в себя прибыль подрядчика, уплату налогов, сборов,  других обязательных платежей и иных расходов подрядчика, связанных с выполнением  обязательств по контракту, при котором цена контракта (цена работ) составляет: 282 789  071,84 (двести восемьдесят два миллиона семьсот восемьдесят девять тысяч семьдесят один)  рубль 84 копейки, в том числе налог на добавленную стоимость (далее - НДС) по налоговой  ставке 20 (Двадцать) процентов, а в случае если контракт заключается с лицами, не  являющимися в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и  сборах плательщиком НДС, то цена контракта НДС не облагается.  

Как указывает истец, что ранее подрядчик приостановил работы на Объекте ввиду не  подписания дополнительного соглашения об увеличении цены муниципального контракта.  

Вместе с тем, статья 716 Гражданского кодекса Российской Федерации указывает, что  подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний  приостановить работу только при обнаружении:  

непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала,  оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки)  вещи;  

возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о  способе исполнения работы;  

иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или  прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в  срок.  

Подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях,  когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности  непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей  переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также  при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных  обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 719 ГК РФ).  

Подрядчик не представил в департамент строительства каких-либо документов,  подтверждающих наличие условий, которые создавали бы невозможность завершения работ  на Объекте в срок, а также иных документов препятствующих завершения работ по  строительству.  

Работы по муниципальному контракту, если иное не предусмотрено муниципальным  контрактом, выполняются подрядчиком, его иждивением из его материалов (товаров), его  силами и средствами, в объеме, определенном проектной документацией, а также иной  технической документацией, предусмотренной муниципальным контрактом (пункт 1.3.  муниципального контракта).  

Подрядчик несет все риски, связанные с повышением цен на работы, в том числе на  используемые при выполнении работ товары (пункт 2.2. муниципального контракта).  

Таким образом, приостановление работ на Объекте являлось незаконным. 

Согласно дополнительному соглашению № 2 к муниципальному контракту от  19.04.2021 № 17-2021/С в муниципальный контракт внесено изменение, пункт 1.5.  муниципального контракта изложен в следующей редакции «Срок выполнения работ: начало  срока выполнения работ - в течение 3 (трех) рабочих дней с даты заключения настоящего  контракта, окончание срока выполнения работ - 30.06.2022. Работы выполняются в  соответствии с Графиком выполнения строительно-монтажных работ (Приложение № 2 к  настоящему контракту)».  

С учетом изменений, срок сдачи Объекта - 30.06.2022. Работы на Объекте возобновлены только 11.07.2022. 

Таким образом, Подрядчик ненадлежащим образом исполнял условия контракта и  сроки.  

Муниципальным заказчиком совместно с представителем строительного контроля АО  «Омский СоюзДорНИИ» установлено, что с 02.06.2022 строительные работы на Объекте не  ведутся в связи с отсутствием электроэнергии ввиду не оплаты Подрядчиком по договору  временного технологического присоединения, что привело к нарушению сроков  строительства Объекта.  

В ходе осуществления контроля, муниципальным заказчиком совместно с  представителем строительного контроля АО «Омский СоюзДорНИИ» установлено, что  Подрядчиком получены предписания об устранении нарушений правил производства работ  от АО «Омский СоюзДорнии» от 25.04.2022 № 2 со сроком исправлений нарушений до  29.04.2022, от 18.07.2022 № 5 со сроком исправлений нарушений до 22.07.2022 и от  18.08.2022 № 7 со сроком исправлений нарушений до устройства стяжки полов в чердачном  

помещении по Объекту.  

АО «Омский СоюзДорНИИ» установлено, что Подрядчиком получено предписание об  устранении нарушений правил производства работ от АО «Омский СоюзДорнии» от  21.09.2022 № 8 со сроком исправлений нарушений до 28.09.2022, от 17.10.2022 № 9 со  сроком исправлений нарушений до 20.10.2022 и от 22.10.2022 № 10 со сроком исправлений  нарушений до 20.10.2022.  

Согласно пункту 2 протокола совещания по вопросу строительства на территории  Омской области социально-значимых объектов, в том числе национальных проектов от  12.08.2022 под председательством Заместителя Председателя Правительства Омской  области, Министра строительства Омской области ФИО8, а также проектной  документации Раздел 6 «Проект организации строительства» общая численность  работающих на строительной площадке Объекта должна составлять - 39.  

07.09.2022 департаментом строительства в адрес Подрядчика направлено письмо №  Исх-ДС/2114 по вопросу увеличения темпов строительства и числа рабочих на строительной  площадке по Объекту.  

По состоянию на 19.09.2022 официальный ответ от Подрядчика не поступал, с  07.09.2022 по 19.09.2022 количество людей на строительной площадке не увеличилось, по  фактическим данным от строительного контроля АО «Омский СоюзДорнии» на  строительной площадке присутствует 28 человек. По результатам осмотра Объекта от  01.09.2022 на строительной площадке присутствовали всего 32 человека.  

Указанные обстоятельства послужили основание для начисления истцом штрафных  санкций и направления требований об их уплате в адрес ответчика.  

Отсутствие действий со стороны ответчика по удовлетворению требований  Департамента, послужило основание для обращения последнего в суд с настоящим исковым  заявление.  

Исследовав и оценив обстоятельства дела, имеющиеся в деле доказательства, суд  полагает, что заявленные Департаментом требования подлежат удовлетворению исходя из  следующего.  

Статьей 8 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) в качестве  оснований возникновения гражданских прав и обязанностей указаны основания,  предусмотренные законом и иными правовыми актами, а также действия граждан и  юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу  общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и  обязанности. В силу статьи 307 ГК РФ обязательства возникают из договора, вследствие  причинения вреда и из иных оснований, указанных в ГК РФ.  

В силу части 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик)  обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать  ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.  

Пунктом 2 статьи 763 ГК РФ предусмотрено, что по государственному или  муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или  муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие  связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и  непроизводственного характера работы и передать их государственному или  муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется  принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.  

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в  целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ,  услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок,  предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулирует  Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров,  работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон №  44-ФЗ).  

Пунктом 1 статьи 708 ГК РФ предусмотрено, что в договоре подряда указываются  начальный и конечный сроки выполнения работ. По согласованию между сторонами в  договоре могут быть предусмотрены сроки завершения отдельных этапов работы  (промежуточные сроки).  

Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено  договором, подрядчик несет ответственность как за нарушение начального и конечного  срока выполнения работ, так и за нарушение промежуточных сроков выполнения работ  (пункт 2 статьи 708 ГК РФ).  

В статьях 309, 310 ГК РФ закреплено, что обязательства должны исполняться  надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона,  иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательства и  одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев,  предусмотренных законом.  

В соответствии с пунктом 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может  обеспечиваться неустойкой. Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом  или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае  неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае  просрочки исполнения (пункт 1 статьи 330 ГК РФ).  

На основании части 4 статьи 34 Закона № 44-ФЗ в контракт включается обязательное  условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за  неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.  

Частью 6 статьи 34 Закона № 44-ФЗ предусмотрено, что в случае просрочки  исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе  гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях  неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем)  обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет поставщику (подрядчику,  исполнителю) требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).  

Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком,  исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего  после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и  устанавливается контрактом в размере, определенном в порядке, установленном  Правительством Российской Федерации, но не менее чем одна трехсотая действующей на  дату уплаты пени ключевой ставки ЦБ РФ от цены контракта, уменьшенной на сумму,  пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически  исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем) (часть 7 статьи 34 Закона № 44- ФЗ).  

Условие контракта о взыскании пени и штрафа установлено в пунктах 9.3., 9.5.  контракта и в полном объеме соответствует требованиям закона.  

По условиям контракта в редакции дополнительного соглашения № 2, срок  выполнения работ – 30.06.2023.  

Однако, как установлено материалами дела, работы на объекте возобновлены лишь  11.07.2022.  

Таким образом, подрядчик, ненадлежащим образом исполнял условия контракта и  сроки.  

Муниципальным заказчиком совместно с представителем строительного контроля АО  «Омский СоюзДорНИИ» установлено, что с 02.06.2022 строительные работы на Объекте не  ведутся в связи с отсутствием электроэнергии ввиду не оплаты Подрядчиком по договору  временного технологического присоединения, что привело к нарушению сроков  строительства Объекта.  

Следовательно, приостановление работ на Объекте являлось незаконным. 

Ссылки ответчика на тот факт, что нарушение сроков, установленных контрактом  вызвано виновными действиями заказчика, судом не принимаются ввиду следующего.  

На основании части 1 статьи 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо  исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла  или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные  основания ответственности. Лицо признается невиновным, если при той степени  заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и  условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.  

Должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено  вследствие просрочки кредитора. Кредитор считается просрочившим, если он отказался  принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий,  предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из  обычаев или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить  своего обязательства (часть 3 статьи 405, часть 1 статьи 406 ГК РФ).  

Согласно разъяснениям, данным в пункте 59 постановления Пленума Верховного Суда  Российской Федерации от 22.11.2016 № 54 «О некоторых вопросах применения общих  положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их  исполнении», если иное не установлено законом, в случае, когда должник не может  исполнить своего обязательства до того, как кредитор совершит действия, предусмотренные  законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающие из обычаев или  существа обязательства, применению подлежат положения статей 405, 406 ГК РФ. Правила  статьи 328 ГК РФ в таком случае применению не подлежат.  

В силу части 1 статьи 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить  заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении:  непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала,  оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки)  вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о  способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые  грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают  невозможность ее завершения в срок.  

В соответствии с пунктом 10 Обзора судебной практики применения законодательства  Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для  обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом  Верховного Суда РФ 28.06.2017, при не совершении заказчиком действий, предусмотренных  законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или  существа обязательства, до совершения которых исполнитель государственного  (муниципального) контракта не мог исполнить своего обязательства, исполнитель не  считается просрочившим, а сроки исполнения обязательств по государственному  (муниципальному) контракту продлеваются на соответствующий период просрочки  заказчика.  

Сторона освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пени), если докажет, что  неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного контрактом,  произошло вследствие непреодолимой силы или по вине другой стороны (часть 9 статьи 34  Закона № 44-ФЗ).  

В силу части 3 статьи 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока  обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.  

С момента заключения муниципального контракта, департаментом строительства  направлено уведомление о дате передачи проектной, рабочей документации, а также  строительной площадки.  

22.04.2021 (то есть спустя 3 дня с момента заключения контракта) между  департаментом строительства и подрядчиком подписан акт приема-передачи строительной  площадки, проектная, рабочая и исходно-разрешительная документация по Объекту  передана по реестру приема-передачи документации (накладная № 1, № 2 от 22.04.2021)  (копии прилагаем).  

Акты и накладные подписаны директором департамента и директором ООО  «Энергостройкомплекс» ФИО9, проставлены оттиски печатей соответствующих  организаций, никаких замечаний в момент принятия от сторон не поступило.  

Следует отметить, что согласно пункту 7.4.6. муниципального контракта, подрядчик  обязан принять от заказчика по акту приема-передачи объект, проектную и рабочую  документацию в дату и время, установленные в уведомлении, указанном в пункте 7.2.2.1  муниципального контракта. Не позднее 5 рабочих дней с момента приема от заказчика  документации, осуществляет входной контроль (аудит) переданной рабочей документации в  порядке, установленном «CП 48.13330.2019. Свод правил. Организация строительства.  СНиП 12-01-2004», утвержденным Приказом Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства Российской Федерации от 24 декабря 2019 года № 861/пр,  проектной документации и передает Заказчику перечень выявленных в них недостатков.  Перечень, направленный позже указного в настоящем пункте срока, рассмотрению  заказчиком не подлежит.  

С учетом передачи проектной и рабочей документации 22.04.2021, срок входного  контроля не должен превышать 28.04.2021.  

На основании изложенного, доводы подрядчика «...документация частично выдана  30.06.2021, раздел «Конструкции ж/б изм. 2» выдан 13.07.2021, а переданная проектная  документация содержала ряд замечаний, требующих внесение изменений в проектную  документацию» надлежащими доказательствами не подтверждаются.  

Подрядчик также указывает, что возникала необходимость во внесении изменений в  проектную документацию, при этом по вине истца затягивались сроки.  

В своих доводах подрядчик ссылается, что 07.05.2021 им было направлено письмо №  63, в котором он просит внести изменения в сметную документацию (то есть за пределами  срока входного контроля), при этом департамент строительства указанные изменения  согласовал, подрядчик с аналогичными просьбами не обращался, о не предоставлении  согласования писем не направлял.  

30.06.2021 подрядчик направил письмо № 98, в котором просит дать пояснения по  вопросам чертежей узлов, фундаментных блоков и т.д.  

Департамент строительства направил запрос ООО «ПИ «Горпроект» с целью  разъяснения по всем вопросам, интересующим подрядчика. 08.07.2021 ООО «ПИ  «Горпроект» письмом № 371 представил всю необходимую информацию (копию прилагаю).  То есть, департамент строительства, в срок менее 10 дней представил разъясняющий ответ  проектировщика (тем более с учетом наличия авторского надзора).  

06.08.2021 письмом № 127, подрядчик просил заключить экспертное сопровождение  строящегося объекта.  

20.08.2021 департамент строительства заключил муниципальный контракт № 09-070121/1-21 с АУ Омской области «Государственная экспертиза Омской области» с целью  экспертного сопровождения.  

Муниципальный контракт был заключен в максимально короткий срок.  

Кроме того, изначально в муниципальном контракте срок его исполнения значился как  16.05.2021.  

11.10.2021 в департамент строительства от подрядчика поступило письмо № 182, в  котором последний просит увеличить срок исполнения муниципального контракта до  31.05.2022.  

Департамент заключил дополнительное соглашение № 2 от 23.12.2021 на увеличение  срока выполнения работ до 30.06.2022.  

Департамент начислил пени в период с 01.07.2022 по 18.11.2022 (день, когда Объект  введен в эксплуатацию), соответственно все вышеуказанные доводы подрядчика о просрочке  исполнения обязательств по муниципальному контракту по вине истца несостоятельны.  

Ответчиком заявлен довод о необходимости применения положений Постановления  Правительства Российской Федерации от 04.07.2018 № 783 «О списании начисленных  поставщику (подрядчику, исполнителю), но не списанных заказчиком сумм неустоек  

(штрафов, пеней) в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств,  предусмотренных контрактом» (далее - Правила № 783).  

Как предусмотрено частью 42.1 статьи 112 Закона о контрактной системе (в редакции  Федерального закона от 30.12.2021 № 476-ФЗ «О внесении изменений в отдельные  законодательные акты Российской Федерации», далее - Закон № 476-ФЗ), начисленные  поставщику (подрядчику, исполнителю), но не списанные заказчиком суммы неустоек  (штрафов, пеней) в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением в 2015, 2016,  2020 и 2021 годах обязательств, предусмотренных контрактом, подлежат списанию в  случаях и порядке, которые установлены Правительством Российской Федерации.  

Применительно к пункту 40 Обзора судебной практики применения законодательства  Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для  обеспечения государственных и муниципальных нужд (утвержден Президиумом Верховного  Суда Российской Федерации 28.06.2017), списание неустоек (штрафов, пеней) является  обязанностью заказчика.  

Согласно подпункту «а» пункта 3 Правил списания сумм неустоек (штрафов, пеней),  начисленных поставщику (подрядчику, исполнителю), но не списанных заказчиком в связи с  неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств, предусмотренных  контрактом, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от  04.07.2018 № 783 (далее - Правила № 83), если общая сумма начисленных и неуплаченных  неустоек (штрафов, пеней) не превышает 5 процентов цены контракта, заказчик  осуществляет списание начисленных и неуплаченных сумм неустоек (штрафов, пеней) за  исключением случаев, предусмотренных подпунктами «в» - «д» настоящего пункта.  

Подпунктом «а» пункта 2 Правил № 783 установлено, что списание начисленных и  неуплаченных сумм неустоек (штрафов, пеней) осуществляется по контрактам,  обязательства по которым исполнены в полном объеме, за исключением контрактов, по  которым в 2015, 2016 и 2020 годах изменены по соглашению сторон условия о сроке  исполнения контракта, и (или) цене контракта, и (или) цене единицы товара, работы, услуги,  и (или) количестве товаров, объеме работ, услуг, предусмотренных контрактами.  

Для применения указанного подпункта «а» пункта 2 Правил № 783 с учетом целей  принятии данных правил необходимо установить отсутствие изменений условий контракта,  а в случае изменения условий контракта, - связано ли внесение соответствующих изменений  с ненадлежащим исполнением обязательств исполнителем. Иное толкование подпункта «а»  пункта 2 Правил № 783 влечет нарушение цели финансовой поддержки поставщиков  (подрядчиков, исполнителей).  

Если заключение дополнительного соглашения, изменяющего условие о сроке  исполнения контракта, и (или) цене контракта, и (или) цене единицы товара, работы, услуги,  и (или) количестве товаров, объеме работ, услуг, не направлено на обеспечение надлежащего  исполнения исполнителем контракта, оно не может рассматриваться как изменение условий  контракта, на которые указано в подпункте «а» пункта 2 Правил № 783, то есть в качестве  меры поддержки.  

Согласно пункту дополнительного соглашения № 2 от 23.12.2021 срок исполнений  контракта увеличен по ходатайству подрядчик и более чем на полгода.  

Дополнительным соглашением № 3 к муниципальному контракту от 19.04.2021 № 172021/С при расчете цены по новой (откорректированной) смете контракта в уровне цен  исполнения муниципального контракта дополнительно учтено увеличение цены работ,  выполненных до даты расчета, представленного генподрядчиком, цена контракта увеличена  до 282 789 071 руб. 84 коп.  

Более того, в судебном заседании представителем истца в материалы дела  представлена копия иска, свидетельствующая об обращении истца в Арбитражный суд  Омской области с иском о взыскании штрафов по спорному контракту на общую сумму  49 488 087 руб. 60 коп.  

При этом, суд повторно указывает, что причиной увеличения сроков не может являться  ненадлежащее исполнение заказчиком своих обязательств по контракту, факт  

своевременного выполнения обязательств заказчиком материалами дела установлен и  ответчиком надлежащими доказательствами не опровергнут.  

Учитывая причины и цели заключения сторонами дополнительных соглашений, суд не  находи оснований для применения положений постановления Правительства Российской  Федерации от 04.07.2018 № 783 «О списании начисленных поставщику (подрядчику,  исполнителю), но не списанных заказчиком сумм неустоек (штрафов, пеней) в связи с  неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств, предусмотренных  контрактом».  

Представленный истцом расчет неустойки судом проверен, прав ответчика не  нарушает.  

Департаментом также заявлено требование о взыскании с штрафа за неисполнение  предписания об устранение нарушений правил производства работ от АО «Омкий  СоюзДорнии» от 21.09.2022 № 8 со сроком исправления нарушения до 28.09.2022, от  17.10.2022 № 9 со сроком исправления нарушения до 20.10.2022, от 22.10.2022 № 10 со  сроком исправления нарушений до 20.10.2022 на сумму 4 341 836 руб. 08 коп.;  дублированного письмом от 23.11.2022 № Исх-ДС/2865 предписания от 21.09.2022 № 8 на  сумму 1 413 945 руб. 36 коп.; незаконное приостановление работ на объект на сумму 100 000  руб.  

Согласно статье 53 Градостроительного кодекса Российской Федерации следует, что  строительный контроль проводится в процессе строительства, реконструкции, капитального  ремонта объектов капитального строительства, в целях проверки соответствия выполняемых  работ проектной документации (в том числе решениям и мероприятиям, направленны на  обеспечение соблюдения требований энергетической эффективности и требований  оснащенности объекта капитального строительства приборами учета используемых  энергетических ресурсов), требованиям технических регламентов, результатам инженерных  изысканий, требованиям к строительству, реконструкции объекта капитального  строительства, установленным на дату выдачи представленного для получения разрешения  на строительство градостроительного плана земельного участка, а также разрешенному  использованию земельного участка и ограничениям, установленным в соответствии с  земельном и иным законодательством Российской Федерации.  

Таким образом, представитель организации осуществляющей строительный контроль  обязан выявить все имеющиеся недостатки выполненных работ. Строительный контроль  может выявить как устранимые дефекты, так и неустранимые.  

К устранимым дефектам относят дефекты, устранение которых технически возможно и  экономически целесообразно. Все иные дефекты считаются неустранимыми. Один и тот же  дефект может быть отнесен к устранимым или неустранимым дефектам в зависимости от  того, обнаружен он на ранних или на заключительных этапах технологического процесса  производства (ремонта).  

Все выявленные нарушения являлись устранимые, однако в случае их не выявления  именно на тех этапах, на которых они и были выявлены, указанные нарушения повлияли бы  на качество строительства Объекта.  

Ссылка ответчика на устранение указанных в предписаниях нарушений и то  обстоятельство, что исходя из специфики отношений по строительному подряду, без  выявленных организацией строительного контроля нарушений, не закрывается ни одитн  контракт, не является основанием для отказа в удовлетворении требований о начислении  штрафа, а только подтверждает факт их признания и устранения подрядчиком.  

При таких обстоятельствах, исковые требования Департамента подлежат  удовлетворению в полном объеме.  

Встречные исковые требования ООО «Энергостройкомплекс» обусловлены  неисполненным Департаментом своих обязанностей по оплате дополнительных работ.  

Как указывает ООО «Энергостройкомплекс», в настоящее время объект  строительством закончен, однако, у Департамента имеется задолженность по оплате  выполненных дополнительных работ в сумме 2 832 185 руб. 78 коп.  

28.09.2022г. в адрес Департамента было направлено письмо № 191 с приложением  первичной документации, содержащее просьбу оплатить дополнительные работы,  выполненные в рамках исполнения обязательств по контракту.  

В ответе от 29.09.2022г. Департамента выразил свое несогласие оплатить выполненные  работы, сославшись на выполнение работ без согласования с Заказчиком.  

Как установлено судом, 28.09.2022 в адрес департамента строительства направлено  письмо, № 191 с приложением первичной документации, содержащее просьбу оплатить  дополнительные работы, выполненные в рамках исполнения обязательств по контракту.  

Согласно письму следует, что в разделе проектной документации 12792-ПЗУ  предусмотрено устройство резинового покрытия (покрытие тип 4) на детских площадках.  Согласно изменениям проектной документации 12792-ПЗУ (изм. 1 от 05.2022) ГЧ лист 5  Ведомость проездов тротуаров и площадок (п.п. 11,12) были выполнены дополнительные  работы по устройству резинового покрытия площадью 382,33 м2 по типу 4.  

Вместе с тем, департамент строительства в ответ на указанное письмо Подрядчика в  письме № Исх.ДС/2868 (копию прилагаю) указал, что ООО «Энергостройкомплекс»  выполнил вышеуказанные дополнительные работы в 2021 году, что подтверждается актом  освидетельствования выполненных работ по устройству покрытия «Мастерфайбер» от 10.1  1.2021 с отступлением от проектных решений и без согласования с заказчиком.  

Факт выполнения работ ответчиком не оспаривается, при этом указывается на то, что  спорные работы с заказчиком не согласовывались, дополнительное соглашение об  увеличении стоимости работ не подписывалось, истец не приостанавливал выполнение  работ до согласования выполнения дополнительных работ и их стоимости.  

Согласно подпункту «б» пункта 1 части 1 статьи 95 Закона № 44-ФЗ изменение  существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их  изменения по соглашению сторон в случае, если возможность изменения условий контракта  была предусмотрена документацией о закупке и контрактом и если по предложению  заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом количество товара, объем работы  или услуги не более чем на десять процентов, или уменьшаются предусмотренные  контрактом количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или оказываемой  услуги не более чем на десять процентов.  

Согласно пункту 3 статьи 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства  не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость  проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан  сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в  течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен  для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с  отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от  возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении  дополнительных работ.  

В силу пункта 4 указанной статьи подрядчик, не выполнивший обязанности,  установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты  выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не  докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с  тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта  строительства.  

В соответствии с пунктом 4.1.25, 4.1.34 контракта подрядчик принял на себя  обязательства уведомлять заказчика о необходимости проведения непредвиденных работ.  Немедленно известить заказчика и до получения указаний приостановить работы при  обнаружении: 1) возможных неблагоприятных для Заказчика последствий выполнения его  указаний о способе исполнения работы и использовании материалов; 2) иных не зависящих  от подрядчика обстоятельств, угрожающих годности или прочности результатов  выполненных работ либо создающих невозможность ее завершения в срок.  

Пунктами 1, 2 статьи 744 ГК РФ предусмотрено право заказчика вносить изменения в  техническую документацию при условии, если вызываемые этим дополнительные работы по  стоимости не превышают десяти процентов указанной в смете общей стоимости  строительства и не меняют характера предусмотренных в договоре строительного подряда  работ. Внесение в техническую документацию изменений в большем объеме осуществляется  на основе согласованной сторонами дополнительной сметы.  

В пункте 12 Обзора судебной практики применения законодательства Российской  Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения  государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда  Российской Федерации 28.06.2017, указано на необходимость учитывать специфику  отношений, складывающихся в сфере строительства, которая уже в силу своего существа  создает возможность выявления в ходе исполнения обязательства дополнительных работ и в  связи с этим обуславливает необходимость применения норм статьи 743 ГК РФ наряду с  положениями Закона № 44-ФЗ.  

Как указано в абзаце 17 пункта 12 Обзора с учетом положений статьи 8, части 5 статьи  24 Закона № 44-ФЗ, увеличение объема работ по государственному (муниципальному)  контракту, в том числе когда такое увеличение превышает 10% от цены или объема,  предусмотренных контрактом, допустимо исключительно в случае, если их невыполнение  грозит годности и прочности результата выполняемой работы. К дополнительным работам,  подлежащим оплате заказчиком также могут быть отнесены исключительно те работы,  которые, исходя из имеющейся информации на момент подготовки документации и  заключения контракта объективно не могли быть учтены в технической документации, но  должны быть произведены, поскольку без их выполнения подрядчик не может приступать к  другим работам или продолжать уже начатые, либо ввести объект в эксплуатацию и достичь  предусмотренного контрактом результата.  

По смыслу приведенных норм в случае, если заказчик согласовал действия по  проведению дополнительных работ, необходимых для завершения технологического цикла и  обеспечения годности и прочности их результата, последующий отказ в оплате  дополнительных работ создавал бы возможности для извлечения им преимуществ из своего  недобросовестного поведения, что противоречит пункту 4 статьи 1 ГК РФ.  

То есть в настоящем случае, оплата спорных работ должна быть произведена только  если заказчик согласовал их проведение и без их выполнения было невозможно достичь  предусмотренного контрактом результата.  

Однако доказательств, подтверждающих согласие заказчика на проведение  дополнительных работ, ООО «Энергостройкомплекс» не представило. Устное согласование  таким доказательством не является.  

Кроме того, доказательств того, что выполнение работ на объекте приостанавливалось  ввиду невозможности их завершения без выполнения иных неотложных дополнительных  работ, которые были необходимы для предотвращения большего: ущерба либо вероятной  гибели (повреждения) объекта строительства ООО «Энергостройкомплекс» представлено не  было.  

Критерием отнесения дополнительных работ к оплачиваемым либо неоплачиваемым  является их необходимость в целом для завершения работ по договору, поскольку такая  необходимость в любом случае предполагается, а необходимости их проведения немедленно  в интересах заказчика. При этом бремя доказывания того, что имелась необходимость  немедленных действий в интересах заказчика, возложено на подрядчика, в то время как  доказательств безотлагательного характера дополнительных работ либо выполнения их в  целях предотвращения большего ущерба материалы дела не содержат.  

Истцом не доказано, что работы выполнялись в условиях, при которых всякое  промедление могло причинить существенный вред, и принятые меры являлись  чрезвычайными и объективно необходимыми, равно как и факта понуждения подрядчика к  выполнению спорных работ.  

Сама по себе необходимость выполнения спорных работ не свидетельствует о том, что  такая необходимость носила экстренный характер.  

При таких обстоятельствах суд не усматривает оснований для удовлетворения  встречных исковых требований.  

В главе 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определен  общий порядок разрешения вопросов о судебных расходах. Согласно статье 101  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судебные расходы состоят  из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела  арбитражным судом.  

Согласно части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых  принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны, расходы, понесенные  ответчиком в связи с предъявлением встречного иска, относятся на последнего.  

Руководствуясь статьями 110, 167-171 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации, суд  

РЕШИЛ:

исковые требования департамента строительства Администрации города Омска  удовлетворить.  

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Энергостройкомплекс» (ИНН  

<

***>, ОГРН 

<

***>) в пользу департамента строительства Администрации  города Омска (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 9 586 673 руб. 49 коп. неустойки.  

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Энергостройкомплекс» (ИНН  

<

***>, ОГРН 

<

***>) в доход федерального бюджета 70 933 руб.  государственной пошлины.  

В удовлетворении встречных исковых требований общества с ограниченной  ответственностью «Энергостройкомплекс» отказать.  

Решение вступает в законную силу по истечении месяца со дня его принятия и может  быть обжаловано в этот же срок путем подачи апелляционной жалобы в Восьмой  арбитражный апелляционный суд.  

Судья С.С. Пантелеева 

Электронная подпись действительна.Данные ЭП:Удостоверяющий центр Казначейство РоссииДата 18.05.2023 7:14:00Кому выдана Пантелеева Светлана Станиславовна