ЧЕТЫРНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Батюшкова, д.12, г. Вологда, 160001

E-mail: 14ap.spravka@arbitr.ru, http://14aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Дело № А05-6966/2017

г. Вологда

05 февраля 2018 года

 

Резолютивная часть постановления объявлена 29 января 2018 года.

В полном объёме постановление изготовлено 05 февраля 2018 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Шадриной А.Н., судей Зориной Ю.В. и                 Романовой А.В. 

при ведении протокола секретарем судебного заседания                   ФИО1

при участии от муниципального образования «Город Архангельск» в лице Департамента финансов администрации муниципального образования «Город Архангельск» и администрации муниципального образования «Город Архангельск» ФИО2 по доверенностям от 16.01.2018,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Стройплощадка» на решение Арбитражного суда Архангельской области от 01 октября 2017 года по делу                № А05-6966/2017 (судья Низовцева А.М.),

у с т а н о в и л :

общество с ограниченной ответственностью «Стройплощадка» (место нахождения: 163002, 

<

...>; ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, далее - Общество) обратилось в Арбитражный суд Архангельской области с иском к муниципальному образованию «Город Архангельск» в лице Департамента финансов администрации муниципального образования «Город Архангельск» (место нахождения: 163000, 

<

...>; ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, далее – Департамент финансов) о взыскании 42 160 349 руб. 94 коп. упущенной выгоды, причиненной незаконными действиями аукционной комиссии по отклонению заявки Общества на участие в электронном аукционе на право заключения муниципального контракта на выполнение работ по ремонту объектов дорожной инфраструктуры муниципального образования «Город Архангельск» в 2016 году (с учетом уточнения исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее –              АПК РФ)).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Департамент городского хозяйства администрации муниципального образования «Город Архангельск», администрация муниципального образования «Город Архангельск», ФИО3, ФИО4, ФИО5, ФИО6.

Решением суда от 01 октября 2017 года в удовлетворении исковых требований отказано.

Общество с решением суда не согласилось и обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт. В обоснование доводов жалобы ссылается на то, что именно Общество должно было стать победителем аукциона и с ним должен быть заключен государственный контракт. Размер убытков доказан.   Напротив, доказательств невозможности представить банковскую гарантию  Департаментом финансов не представлено. 

Представитель ответчика и третьего лица в судебном заседании просит решение суда оставить без изменения,  жалобу без удовлетворения.  

Разбирательство по делу произведено в соответствии со статьями 123, 156, 266 АПК РФ. 

Изучив материалы дела и доводы жалоб, суд апелляционной инстанции полагает, что жалоба Общества удовлетворению не подлежит.

Как следует из материалов дела, 27.06.2016 на официальном сайте было размещено извещение №  0124300032316000028 о проведении электронного аукциона на право заключения муниципального контракта на выполнение работ по ремонту объектов дорожной инфраструктуры муниципального образования «Город Архангельск» в 2016 году.

Муниципальным заказчиком выступил Департамент городского хозяйства администрации муниципального образования «Город Архангельск». Начальная цена контракта составила 146 019 465 руб.   

Согласно протоколу подведения итогов электронного аукциона № 26.3 (0124300032316000028-3) от 18.07.2016 комиссией были рассмотрены вторые части заявок на участие в аукционе следующих участников аукциона: Общества с порядковым номером заявки № 4 с предложением о цене контракта -                     144 559 270 руб. 34 коп. и ООО «Автодороги» с порядковым номером заявки  № 1 и предложением о цене контракта 145 289 367 руб. 67 коп. 

Из протокола от 18.07.2016 следует, что заявка Общества признана не соответствующей требованиям, установленным документацией об аукционе и пункту 2 части 6 статьи 69 Федерального закона от 05 апреля 2013 года               № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон                         № 44-ФЗ), а именно: в нарушение пункта 25 документации об аукционе не представлены надлежащие доказательства опыта выполнения соответствующих предмету закупки работ за последние 3 года до даты подачи заявки на участие в аукционе. 

Решением Управления Федеральной антимонопольной службы по Архангельской области от 03.08.2016 жалоба Общества была признана  обоснованной, а действия аукционной комиссии незаконными, поскольку нарушали требования части 7 статьи 69 Закона № 44-ФЗ. Предписание не выдавалось в связи с тем, что на момент рассмотрения дела муниципальный контракт уже заключен. Члены аукционной комиссии были привлечены антимонопольным органом к административной ответственности. 

Общество, сославшись на то, что незаконными действиями аукционной комиссии ему причинены убытки в виде упущенной выгоды, которую оно могло бы получить, если бы с ним как с победителем аукциона был заключен муниципальный контракт на выполнение работ по ремонту дорог, обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

Судом первой инстанции заявленные требования оставлены без удовлетворения.  

Проверив в пределах, установленных статьей 268 АПК РФ, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в материалах дела доказательствам, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд установил следующее. 

Действующее законодательство не ограничивает лицо, чьи права нарушены, в выборе способов защиты, перечисленных в статье 12 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ). Вместе с тем, по смыслу пункта 1 статьи 1 и части 1 статьи 4 Кодекса целью судебной защиты является восстановление нарушенных или оспариваемых прав заинтересованного лица.

Согласно статье 12 ГК РФ возмещение убытков является одним из способов защиты гражданских прав.

При этом под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода) (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

Убытки, причиненные гражданину или юридическому лицу в результате незаконных действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления или должностных лиц этих органов подлежат возмещению Российской Федерацией, соответствующим субъектом Российской Федерации или муниципальным образованием (статья 16 ГК РФ).

Суд первой инстанции, исходя из положений указанных выше норм, а также статей 1064, 1069 ГК РФ, обоснованно исходил из того, что истцу необходимо доказать наличие совокупности условий, включающей: факт наступления вреда, противоправность поведения (властно-распорядительных действий (бездействия) государственного органа или его должностных лиц), совершение незаконных действий или бездействия, наличие причинно-следственной связи между действиями (бездействием) причинителя вреда и возникшими у истца убытками, а также размер убытков. Отсутствие хотя бы одного из перечисленных условий ответственности исключает применение указанной ответственности. При этом юридическое значение имеет только прямая (непосредственная) причинная связь между противоправным поведением государственных органов (их должностных лиц) и возникшими у истца убытками.

Лицо, взыскивающее упущенную выгоду, должно доказать, что возможность получения им доходов существовала реально, то есть документально подтвердить совершение им конкретных действий и сделанных с этой целью приготовлений, направленных на извлечение доходов, которые не были получены в связи с допущенным муниципальным органом нарушением, то есть доказать, что совершенное ответчиком нарушение явилось единственным препятствием, не позволившим ему получить упущенную выгоду, и возможность получения прибыли существовала реально, а не в качестве его субъективного представления.

В рассматриваемом случае, основанием для обращения Общества в арбитражный суд с заявлением о взыскании упущенной выгоды послужили установленные антимонопольным органом обстоятельства о необоснованном отклонении аукционной комиссией заявки Общества на участие в аукционе. 

В качестве доказательства размера причиненных истцу убытков в виде упущенной выгоды Общество представило сметные расчеты по определению размера прибыли, которую Общество получило бы, если бы с ним как с победителем аукциона был заключен муниципальный контракт  на выполнение работ по ремонту дорог на сумму  144 559 270 руб. 34 коп. При этом из указанной цены контракта Общество вычло свои затраты, которые оно понесло бы для исполнения муниципального контракта.

Вместе с тем, как правомерно указано судом первой инстанции, сам по себе факт признания необоснованным отклонения аукционной комиссией заявки Общества на участие в аукционе, не является безусловным и достаточным основанием для взыскания с ответчика заявленных убытков.

Размер упущенной выгоды определяется с учетом разумных затрат.

Бремя доказывания причинения ущерба имуществу истца возлагается в силу закона на истца как на лицо, предъявившее к ответчику настоящее требование.

Оценив представленные в дело доказательства, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что истцом не доказана причинно-следственная связь между действиями аукционной комиссии и наступившими у него неблагоприятными последствиями, т.е. наличие оснований для возложения на ответчика гражданско-правовой ответственности в виде возмещения убытков в форме упущенной выгоды.

Так, даже в случае признания Общества победителем аукциона, заключение с ним муниципального контракта носило вероятностный характер. 

В силу положений статьи 70 Закона № 44-ФЗ по результатам электронного аукциона контракт заключается с победителем такого аукциона, а в случаях, предусмотренных настоящей статьей, с иным участником такого аукциона, заявка которого на участие в таком аукционе в соответствии со статьей 69 настоящего Федерального закона признана соответствующей требованиям, установленным документацией о таком аукционе.

В течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе указанного в части 8 статьи 69 настоящего Федерального закона протокола заказчик размещает в единой информационной системе без своей подписи проект контракта, который составляется путем включения цены контракта, предложенной участником электронного аукциона, с которым заключается контракт, информации о товаре (товарном знаке и (или) конкретных показателях товара), указанной в заявке на участие в таком аукционе его участника, в проект контракта, прилагаемый к документации о таком аукционе.

В течение пяти дней, с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта, победитель электронного аукциона размещает в единой информационной системе проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанный усиленной электронной подписью указанного лица. 

По рассматриваемому муниципальному контракту обеспечение исполнения контракта составляло 43 805 839 руб. 50 коп.  (том 5, листы 11-22).

Исполнение контракта может обеспечиваться банковской гарантией или внесением денежных средств.

В силу положений статьи 45 Закона № 44-ФЗ в качестве обеспечения заявок и исполнения контрактов принимаются банковские гарантии, выданные банками, включенными в предусмотренный статьей 74.1 Налогового кодекса Российской Федерации перечень банков, отвечающих установленным требованиям для принятия банковских гарантий в целях налогообложения.

Банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать:

1) сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в установленных частью 13 статьи 44 настоящего Федерального закона случаях, или сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в случае ненадлежащего исполнения обязательств принципалом в соответствии со статьей 96 настоящего Федерального закона;

2) обязательства принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается банковской гарантией;

3) обязанность гаранта уплатить заказчику неустойку в размере 0,1 процента денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки;

4) условие, согласно которому исполнением обязательств гаранта по банковской гарантии является фактическое поступление денежных сумм на счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику;

5) срок действия банковской гарантии с учетом требований статей 44 и 96 настоящего Федерального закона;

6) отлагательное условие, предусматривающее заключение договора предоставления банковской гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении, в случае предоставления банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта;

7) установленный Правительством Российской Федерации перечень документов, предоставляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии.

Основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является:

1) отсутствие информации о банковской гарантии в предусмотренных настоящей статьей реестрах банковских гарантий;

2) несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в частях 2 и 3 настоящей статьи;

3) несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

В случае не предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта ( часть 5 статьи 96 Закона № 44-ФЗ).

Из материалов дела усматривается, что по аукциону в электронной форме (извещение №0124300032316000056) Общество предоставляло банковскую гарантию (БГ №292103719-2016 от 21.10.2016), которая не соответствовала положениям Закона № 44-ФЗ, так как банковская гарантия распространялась исключительно на причиненные заказчику убытки.

Более того, при рассмотрении дела установлено, что определением Арбитражного суда Архангельской области от 28.07.2016 по делу                                  № А13-7766/2016 в отношении Общества было возбуждено производство по делу о банкротстве; производство по делу о банкротстве прекращено 13.10.2016.

Муниципальный контракт был заключен 01.08.2016.

Доказательств наличия у Общества, с учетом вышеизложенных обстоятельств, финансовых возможностей для предоставления надлежащего обеспечения контракта, в материалах дела не имеется

Таким образом, истец не доказал тот факт, что с ним безусловно был бы заключен муниципальный контракт.

Также суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что исходя из представленных суду доказательств, невозможно сделать однозначный вывод о том, что Общество имело реальную возможность исполнить муниципальный контракт на сумму 144 559 270 руб.                  34 коп. надлежащим образом. 

С учётом вышеизложенного, верен вывод суда о том, что не допуск истца к участию в аукционе не является единственным препятствием, не позволившим ему получить упущенную выгоду.

Поскольку совокупность условий, являющихся основанием возникновения обязательства по возмещению упущенной выгоды, не доказана, в удовлетворении иска судом первой инстанции отказано правомерно.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не опровергают выводы суда первой инстанции, а лишь свидетельствуют о несогласии с той оценкой, которую суд дал фактическим обстоятельствам дела.

Оснований для отмены судебного акта не усматривается.

Расходы по уплате государственной пошлины за  рассмотрение апелляционной жалобы возлагаются на истца.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

п о с т а н о в и л :

решение Арбитражного суда Архангельской области от 01 октября              2017 года по делу № А05-6966/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Стройплощадка» - без удовлетворения. 

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия

Председательствующий

А.Н. Шадрина

Судьи

Ю.В. Зорина

А.В. Романова