13 мая 2022 года                                                         Дело № А43-23154/2021

 

Резолютивная часть постановления объявлена 12.05.2022

Полный текст постановления изготовлен 13.05.2022.

 

Первый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Белышковой М.Б., судей Гущиной А.М., Москвичевой Т.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционные жалобы администрации городского округа город Бор Нижегородской области и общества с ограниченной ответственностью «Волгогаз» на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 20.01.2022 по делу № А43-23154/2021, принятое по заявлению администрации городского округа город Бор Нижегородской области и общества с ограниченной ответственностью «Волгогаз» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от  09.07.2021  по делу  № 052/01/16-237/2021, при участии в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, – публичного акционерного общества «Газпром газораспределение Нижний Новгород» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), акционерного общества «Газпром межрегионгаз Нижний Новгород» (ОГРН 

<

***>,  ИНН 

<

***>).

 

В судебном заседании приняли участие представители администрации городского округа город Бор Нижегородской области - ФИО2 на основании доверенности от 11.11.2020 № 124-Д сроком действия на 3 года (т.12, л.д. 57); общества с ограниченной ответственностью «Волгогаз» – ФИО3 на основании доверенности от 21.01.2022 № 8 (т. 12, л.д. 144); Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области – ФИО4 на основании доверенности от 08.07.2021                          № ЛШ/14324/21 сроком действия на 1 год (т. 12, л.д. 146); публичного акционерного общества «Газпром газораспределение Нижний Новгород» – ФИО5 на основании доверенности от 15.12.2021 № 416 сроком действия по 31.12.2022 (т. 12, л.д. 73).

Акционерное общество «Газпром межрегионгаз Нижний Новгород» явку представителя в судебное заседание не обеспечило, о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом.

 

Изучив материалы дела, Первый арбитражный апелляционный суд установил следующее.

Управлением Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области (далее – Управление, антимонопольный орган) проведена проверка поступивших от публичного акционерного общества «Газпром газораспределение Нижний Новгород» (далее - ПАО «Газпром газораспределение НН») и акционерного общества «Газпром межрегионгаз Нижний Новгород» (далее - АО ««Газпром межрегионгаз НН») обращений о наличии в действиях общества с ограниченной ответственностью «Волгогаз» (далее - ООО «Волгогаз», Общество) при оказании услуг по технологическому присоединению (подключению) потребителей к сети газораспределения на территории жилого района Боталово-4 городского округа город Бор Нижегородской области признаков нарушения антимонопольного законодательства.

Проверкой  установлено, что администрация городского округа город Бор Нижегородской области (далее – администрация)  является  собственником  газопровода низкого давления, расположенного по адресу: Нижегородская область, городской округ город Бор, жилой район Боталово -4, сооружение 5Г/4 (далее - объект, газопровод)  строительство  которого    осуществляло ООО «ИГНА».

Администрацией  24.06.2016  обществу выдано   разрешение  на выдачу технических условий  и последующее подключение к газопроводу низкого давления жилого дома, принадлежащего  ФИО6, расположенного на территории жилого района   Боталово.

Между администрацией  (заказчик)   и   ООО «Волгогаз» (исполнитель)  01.09.2018 заключен договор №432, предметом  которого  является  оказание   исполнителем  услуг по  подключению (присоединению)  потребителей к сетям  газораспределения, находящихся  в собственности    администрации на территории  жилого района Боталово-4 (далее – договор). 

25.12.2018 ООО «Волгогаз» выдало технические условия на подключение объекта ФИО6 к газораспределительной сети, заключило договор о подключении (технологическом присоединении) №200/18  данного объекта к газопроводу и осуществило 05.02.2020   фактическое технологическое присоединение, что подтверждается соответствующим  актом   о   подключении.  Между сторонами подписан акт разграничения эксплуатационной ответственности сторон и акт разграничения имущественной принадлежности.

Однако, получив от ООО «Волгогаз» документы, подтверждающие  технологическое присоединение, АО ««Газпром межрегионгаз НН» отказало ФИО6  в  заключении  договора на поставку  газа,  ссылаясь  на   то, что  технологическое присоединение объекта (жилого дама)   осуществлено организацией, не имеющей  в силу  законодательства правовых оснований   для выполнения  мероприятий по  подключению объекта.

Фактическое  технологическое присоединение объекта данного потребителя и пуск газа  осуществлены после  получения потребителем технических  условий  в  ПАО «Газпром газораспределение НН»;  заявка и технические условия на  подключение, выданные   Обществом, аннулированы.   

Управлением   установлено, что Обществом  также выданы технические условия на подключение к указанному газопроводу и осуществлено фактическое технологическое присоединение объектов капитального строительства, расположенных в жилом районе Боталово-4, принадлежащих иным  лицам.

Решением Управления от 09.07.2021 по делу о нарушении антимонопольного законодательства № 052/01/16-237/2021 действия Общества и администрации по заключению договора от 01.09.2018 №432 признаны нарушившими пункт 4 статьи 16 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Федеральный закон  № 135-ФЗ, Закон  о защите  конкуренции).

Не согласившись с решением антимонопольного    органа, администрация и ООО «Волгогаз» обратились в арбитражный суд с заявлением о признании его недействительным.

Арбитражный суд Нижегородской области, руководствуясь статьями 71, 198, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ, Кодекс), положениями Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), Федерального закона № 135-ФЗ, Правилами подключения (технологического присоединения) объектов капитального строительства к сетям газораспределения, утвержденными 

постановление

м Правительства Российской Федерации от 30.12.2013 №1314  (далее - Правила), решением от 20.01.2022 отказал в удовлетворении заявленных требований.

Администрация и общество (далее вместе -  заявители) обратились в арбитражный суд с апелляционными жалобами, в которых просили решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт, ссылаясь на неправильное применение норм материального права и несоответствие выводов, изложенных в решении обстоятельствам дела.

Администрация в апелляционной жалобе указала, что договор   с ООО «Волгогаз» заключен в целях защиты прав граждан, обеспечения надлежащего технического обслуживания газопровода и своевременного подключения жилых домов жителей жилого района Боталово-4 к сети газораспределения. Заявитель    обращает  внимание на то, что  ПАО «Газпром газораспределение НН»  администрацией  предлагалось принять  спорный газопровод в аренду, однако договор аренды муниципального имущества заключен с ПАО "Газпром газораспределение Нижний Новгород" только 12.04.2021. Считает ошибочным   вывод  суда о    нарушении     в рассматриваемом  случае,  Закона     о защите  конкуренции, поскольку  разрешения на выдачу технических условий подключения (технологического присоединения) выдавались одновременно двум организациям (ООО «Волгогаз» и ПАО «Газпром газораспределение Нижний Новгород»), и не ограничивали право  потребителя на  выбор   исполнителя работ по подключению к   газопроводу.

ООО «Волгогаз»  в апелляционной жалобе настаивает    на отсутствии  в его действиях  по  оказанию  потребителем услуг  в соответствии с    условиями  заключенного договора   нарушения требований  Закона о защите конкуренции. Общество убеждено, что факт заключения договора сам по себе не может свидетельствовать о нарушении сторонами статьи 16 Закона о защите конкуренции при отсутствии доказательств наличия согласованных действий, запрещенных этой нормой, и возникших в связи с этим последствий, указанных в соответствующих частях данной нормы.

Подробно доводы  заявителей приведены в апелляционных  жалобах и поддержаны их  представителями  в судебном заседании.

Управление и ПАО «Газпром газораспределение Нижний Новгород» в отзывах на апелляционную жалобу и их  представители в судебном заседании указали на законность и обоснованность обжалуемого судебного акта. Просили решение суда оставить без изменения, апелляционные жалобы -без удовлетворения. 

В силу части 3 статьи 156 АПК РФ апелляционные жалобы рассмотрены в отсутствие неявившегося представителя АО ««Газпром межрегионгаз Нижний Новгород».

Проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционных жалобах, отзывах, заслушав в судебном заседании представителей заявителей,  антимонопольного    органа и  ПАО «Газпром газораспределение Нижний Новгород», Первый арбитражный апелляционный суд считает, что обжалуемый судебный акт подлежит оставлению без изменения.

По смыслу части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 АПК РФ для признания ненормативного акта  органа, осуществляющего    публичные полномочия, недействительным. необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие его закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

В соответствии со статьями 1 и 3 Федерального закона N 135-ФЗ целями данного закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков. Сферой применения указанного закона являются отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции.

Согласно пункту 4 статьи 16  Федерального закона N 135-ФЗ запрещаются соглашения между органами местного самоуправления и хозяйствующими субъектами либо осуществление ними согласованных действий, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в частности к ограничению доступа на товарный рынок.

Признаки ограничения конкуренции приведены в пункте 17 статьи 4 указанного Закона, перечень  которых не носит закрытый характер.

Под соглашением согласно пункту 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

В пункте 33 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» указано, что антимонопольному контролю в соответствии со статьями 15 и 16 Закона о  защите    конкуренции подлежат нормативные и индивидуальные правовые акты, иные решения лиц, перечисленных в пункте 2 части 1 статьи 1 Закона, их действия (бездействие), соглашения и (или) согласованные действия, способные влиять на конкуренцию на товарных рынках, в том числе принятые (совершенные) в связи с реализацией властных полномочий.

Правила № 1314 являются специальным нормативно-правовым актом, регулирующим порядок подключения (технологического присоединения) к сетям газораспределения проектируемых, строящихся, реконструируемых или построенных, но не подключенных к сетям газораспределения объектов капитального строительства.

Согласно пунктам 2, 59 Правил № 1314 технологическое присоединение объекта капитального строительства к сети газораспределения осуществляется на основании договора о подключении, исполнителем по которому является газораспределительная организация, владеющая на праве собственности или на ином законном основании сетью газораспределения, к которой планируется подключение (технологическое присоединение) объекта капитального строительства или сети газораспределения заявителей, а в случае, если подключение возможно к существующим сетям газораспределения или газопотребления основных абонентов при выполнении условий пункта 34 Правил.

В силу положений пункта 2 Правил, под основным абонентом понимается юридическое или физическое лицо, которое не оказывает услуги по транспортировке газа, владеющее на праве собственности или на ином законном основании объектом сети газораспределения и (или) газопотребления.

Пунктом 34 Правил предусмотрено, что в случае если подключение (технологическое присоединение) объекта капитального строительства возможно только к существующим сетям газораспределения и (или) газопотребления, принадлежащим основному абоненту, технические условия такого подключения (технологического присоединения) выдаются газораспределительной организацией, к сети газораспределения и (или) газопотребления которой присоединена сеть газораспределения и (или) газопотребления, принадлежащая основному абоненту.

При этом запрос о предоставлении технических условий, заявка о подключении (технологическом присоединении) должны содержать согласие основного абонента на подключение (технологическое присоединение) объекта капитального строительства заявителя к своей сети газораспределения и (или) газопотребления.

Таким  образом, в силу    указанных   положений  технические условия на подключение (технологическое присоединение) к сети газораспределения могут быть выданы лишь той организацией, которая в силу норм действующего законодательства, является газораспределительной.

В рассматриваемом  случае,   в отношении газораспределительных сетей, являющихся точкой подключения для газификации жилых домов жилого района Боталово-4, Обществом не заключался договор на транспортировку газа  с ПАО «Газпром газораспределение НН», владеющим на праве собственности  сетями в указанном населенном пункте.

Поэтому технические условия на технологическое присоединение (подключение) для газификации объектов капитального строительства, расположенных в жилом районе  Боталово-4 до передачи газопровода на законном основании какой-либо газораспределительной организации, могли быть выданы лишь той газораспределительной организацией, к сети газораспределения которой присоединена сеть, принадлежащая основному абоненту- администрации.

Из материалов дела следует, что сети газораспределения в жилом районе Боталово - 4  технологически связаны с сетью газораспределения  ПАО «Газпром газораспределение НН», принадлежащие   ему  на основании договора аренды, заключенного с администрацией. 

Учитывая изложенное, ООО «Волгогаз», не владеющее на праве собственности (ином законном основании) сетью газораспределения, которая является точкой подключения для газификации объектов  в жилом районе  Боталово-4, а также сетью газораспределения, технологически связанной с газопроводом, принадлежащем основному абоненту, не правомерно осуществляло выдачу технических условий на подключение (технологическое присоединение) с 2016 года (с момента ввода газопровода в эксплуатацию) по март 2020 года.

Комиссия Управления также  установила, что  договор заключен администрацией на основании пункта 8 части 1 статьи 93 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон  о контрактной  системе) однако,  его предмет  фактически не подпадает под основания, предусмотренные для осуществления закупок у единственного поставщика. 

Пунктом 3 статьи 3 Закона о контрактной системе определено, что закупка товара, работы, услуги для обеспечения государственных или муниципальных нужд - совокупность действий, осуществляемых в установленном настоящим Федеральным законом  порядке заказчиком и направленных на обеспечение государственных или муниципальных нужд. 

Согласно части 2 статьи 8  указанного закона конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение в том  числе, заказчиками,  любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

Как следует из части 1 статьи 24 Закона о защите конкуренции, заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

При этом частью 5 статьи 24 Закона о контрактной системе установлено, что заказчик выбирает способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с положениями настоящей главы. При этом он не вправе совершать действия, влекущие за собой необоснованное сокращение числа участников закупки.

В соответствии с пунктом 8 части 1 статьи 93  указанного закона  закупка у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) может осуществляться заказчиком и в случае оказания услуг по подключению (присоединению) к сетям инженерно-технического обеспечения по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам).

Антимонопольный орган, исходя  из  условий  заключенного     договора    установил, что его  заключение   с  Обществом не обусловлено необходимостью выполнения работ, услуг  для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Предмет заключенного администрацией  с ООО «Волгогаз» договора фактически не подпадает под основания, предусмотренные для осуществления закупок у единственного поставщика, поскольку  предусматривает  выполнение  хозяйствующим субъектом мероприятий по подключению (присоединению) объектов капитального строительства физических лип к сетям, принадлежащим органу местного самоуправления, а также выполнению работ по аварийно-диспетчерскому, техническому обслуживанию и ремонту газового оборудования и газопроводов.

Комиссией антимонопольного органа в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства   установлено, что  на   соответствующем  товарном  рынке  имеются иные хозяйствующие субъекты, являющиеся его  потенциальными участниками. Таким     образом, заключив договор    с   администрацией, ООО "Волгогаз" получило доступ к оказанию услуг по подключению (технологическому присоединению) объектов капитального строительства (жилых домов) к сети газораспределения в отсутствие правовых оснований и без участия в конкурентной борьбе.

Данное  обстоятельство свидетельствует о наличии в рассматриваемом случае, антиконкурентного соглашения, в результате которого иные газораспределительные организации  ограничены в возможности оказания услуг по подключению  (присоединению)  к  сетям  газораспределения    на территории жилого   района Боталово-4.

Заключение антиконкурентного соглашения, направленного на обеспечение ООО «Волгогаз»  приоритетного доступа на рынок оказания услуг по подключению объектов в жилом районе Боталово-4,  приводит к ограничению деятельности  иных  организаций, в  том  числе, ПАО «Газпром газораспределение НН»  на определенном товарном рынке и как следствие к созданию необоснованных преимуществ  обществу, не являющемуся исполнителем услуг по подключению на определенной территории.

В Нижегородской области имеется несколько как газораспределительных организаций, которые могут осуществлять деятельность по подключению (при наличии на то законных оснований), так и специализированных организацией, оказывающих услуги по техническому обслуживанию газопроводов.

Довод  администрации   о том, что в период с 2018 по 2020 годы разрешения на выдачу технических условий  выдавались не только   ООО "Волгогаз", но  и ПАО "Газпром газораспределение НН",    не  опровергает     вывод    антимонопольного    органа     о  заключении    антиконкурентного  соглашения,  ограничивающего доступ  иных хозяйствующих   субъектов   на соответствующий  товарный рынок.

Администрация при  выдаче  разрешений располагала     информацией  о том, что выдавать технические условия в жилом районе Боталово-4 имеет право только ПАО «Газпром газораспределение  НН», поскольку  в указанный   период времени велись переговоры по заключению договора аренды газопровода, поскольку сети ПАО «Газпром газораспределение НН» технологически связаны с сетями, принадлежащими  администрации.

Иные    доводы    заявителей   судом    апелляционной   инстанции отклоняются, как   не основанные     на доказательствах, представленных в материалы  дела.

Следовательно, оспариваемое заявителями решение антимонопольного органа соответствует законодательству и не нарушает  прав и законных интересов общества  и  администрации в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Совокупность двух условий, необходимых для признания оспариваемого заявителями решения антимонопольного органа недействительным, в данном случае, отсутствует.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении заявленных ООО «Волгогаз»  и администрацией требований.

Доводы заявителей  получили надлежащую правовую оценку суда первой инстанции и не опровергают законность и обоснованность принятого им судебного акта.

С учетом изложенного апелляционные жалобы общества и администрации по приведенным в них доводам удовлетворению не подлежат.

Арбитражный суд Нижегородской области полно и всесторонне выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, выводы суда соответствуют обстоятельствам дела, нормы материального права применены правильно. 

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины  по  апелляционной  жалобе общества относятся на  ООО «Волгогаз».

Администрация на основании подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации освобождена от уплаты государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд 

 

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 20.01.2022 по делу № А43-23154/2021 оставить без изменения, апелляционные жалобы администрации городского округа город Бор Нижегородской области и общества с ограниченной ответственностью «Волгогаз» – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия.

 

Председательствующий судья

 

М.Б. Белышкова

 

Судьи

А.М. Гущина

 

Т.В. Москвичева