АРБИТРАЖНЫЙ СУД УРАЛЬСКОГО ОКРУГА

Ленина проспект, д. 32/27, Екатеринбург, 620075  

http://fasuo.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ Ф09-1433/19 

Екатеринбург

20 мая 2019 г.

Дело № А60-40975/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 14 мая 2019 г.

Постановление изготовлено в полном объеме  20 мая 2019 г. 

Арбитражный суд Уральского округа в составе:

председательствующего Ященок Т.П.,

судей Гавриленко О.Л., Кравцовой Е.А.,

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу Государственного бюджетного учреждения Свердловской области «Уральская база авиационной охраны лесов» (далее – учреждение, заказчик, заявитель) на решение Арбитражного суда Свердловской области от 27.09.2018 по делу № А60-40975/2018 и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.12.2018 по тому же делу.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Арбитражного суда Уральского округа.

В судебном заседании приняли участие представители:

учреждения – Соломатова К.В. (доверенность от 04.02.2019);

Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (далее – управление, антимонопольный орган) – Анисимов Р.Г. (доверенность от 08.08.2018 № 136).

Учреждение обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением к управлению о признании недействительными решения от 24.04.2018 № 03-16/10-2017 и предписания от 24.04.2018 № 03-16/10-2017.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора,  привлечены: Департамент государственных закупок Свердловской области; общество с ограниченной ответственностью «Три пилота» (далее – ООО «Три пилота»); общество с ограниченной ответственностью «Аэроурал»; общество с ограниченной ответственностью «АК Орел-СельхозАвиа»; общество с ограниченной ответственностью «Самолет»; общество с ограниченной ответственностью авиакомпания «Бриг-Т-Самара»; общество с ограниченной ответственностью «УралАвиапром»; общество с ограниченной ответственностью «Сап 111 – Системы аэродромных партнерств».

Решением суда от 27.09.2018 (судья Окулова В.В.) в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Семнадцатого  арбитражного апелляционного суда от 24.12.2018 (судьи Гладких Е.О., Муравьева Е.Ю., Трефилова Е.М.) решение суда  оставлено без изменения.

В кассационной жалобе учреждение просит указанные судебные акты отменить, принять новое решение об удовлетворении заявленных требований, ссылаясь на неправильное применение судами норм материального                                   и процессуального права, несоответствии выводов судов фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам.

Заявитель считает, что основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения конкурентных способов осуществления закупок, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников закупки, сколько выявление в результате закупки лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере закупок.  При этом отсутствие у каких-либо лиц, заинтересованных                    в заключении контракта возможности поставить товар (выполнить работу, оказать услугу), соответствующий потребностям заказчика, не свидетельствует о нарушении заказчиком прав этих лиц, а также ограничении заказчиком числа участников закупки.

В обоснование кассационной жалобы учреждение указывает на то,                           что, исходя из положений Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ                                              «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о контрактной системе), в торгах могут участвовать лишь те лица, которые соответствуют названным целям. Считает, что включение в документацию о проведении электронного аукциона условий, которые в итоге приводят к исключению                        из круга участников размещения заказа лиц, не отвечающих таким целям,                          не может рассматриваться как ограничение количества участников размещения заказа. Отмечает, что отсутствие у данных лиц товаров, характеристика которых соответствует потребностям учреждения, связано только                                    с их предпринимательской деятельностью и от требований, содержащихся                          в документации об аукционе, не зависит и, соответственно, не может свидетельствовать об ограничении заказчиком количества участников размещения заказа.  Полагает, что требования, установленные заказчиком                            в целях исключения риска неисполнения контракта, в равной мере относятся                          ко всем хозяйствующим субъектам, имеющим намерение принять участие                          в закупке, не приводят к нарушению антимонопольных запретов. При этом невозможность участия в закупке хозяйствующих субъектов, не отвечающих предъявленным заказчиком требованиям, не означает, что действия заказчика повлекли необоснованное ограничение конкуренции.

Заявитель  жалобы настаивает на том, что предъявление требования                                    к исполнителю контракта о наличии права пользования взлетно-посадочными площадками в непосредственной доступности от места нахождения обособленных подразделений, работники которых принимают участие                               в тушении лесных (природных) пожаров, обусловлено соображениями обеспечения максимальной оперативности реагирования на факты лесных (природных) пожаров и предотвращения распространения территории пожара.

Учреждение в кассационной жалобе приводит довод о том,                                      что из содержания документации об аукционе в электронной форме следует необходимость обеспечения исполнителем по контракту временного базирования воздушных судов в определенных городах Свердловской области, а не на определенных взлетно-посадочных площадках, обосновывая                                                их месторасположение расположением обособленных подразделений (авиаотделений) с применением парашютистов-пожарных учреждения по месту их регистрации (постановки на налоговый учет).

Заявитель считает, что судами обеих инстанций не рассмотрен довод заказчика о том, что требование о предоставлении правоустанавливающих документов на право пользования взлетно-посадочными площадками является условием контракта (раздела «Права и обязанности сторон», а также Технического задания) и обращено к исполнителю государственного контракта.

Указывает, что данное требование установлено заказчиком в подпункте 5 пункта 7.2 Технического задания – Приложения № 1 к контракту. Отмечает,       что вопрос о правомерности включения требования о наличии правоустанавливающих документов на право пользования взлетно-посадочными площадками у исполнителя контракта, заключаемого                                 по правилам Закона о контрактной системе, ранее являлся предметом рассмотрения антимонопольного органа, которая в решениях                                                   от 18.05.2015 № 631-3, от 28.06.2016 № 832-3, от 18.08.2016 № 1128-3,                                от 15.01.2018. При этом,  проанализировав условия проекта контракта, заказчик считает, что данное условие не противоречит законодательству, не является требованием к участникам закупки, а регламентирует порядок и способ исполнения контракта после проведения торгов и определения победителя. Кроме того, выводы комиссии подтверждаются судебной практикой арбитражных судов.

Учреждение в кассационной жалобе указывает на то, что выводы судов                    о возникновении необоснованных издержек у участника закупки, связанных                                     с приобретением прав пользования взлетно-посадочными площадками, противоречат сути предпринимательской деятельности. Заказчик отмечает,                            что, проявляя разумную осмотрительность и действуя в рамках добросовестного поведения, при принятии решения об участии в аукционе                         с целью заключения государственного контракта, участник должен убедиться                        в своих возможностях исполнить все условия данного контракта.

Заявитель жалобы считает, что, поскольку исполнитель является коммерческой организацией, а предпринимательская деятельность носит рисковый характер, то на исполнителе лежит риск неблагоприятных последствий отступления от требований разумности и добросовестности. Указывает, что  на момент подачи заявки на участие в закупке участник                            не обязан располагать правом пользования взлетно-посадочными площадками,  соответственно, нести какие-либо расходы по их содержанию. Наличие правоустанавливающих документов (документов-оснований наличия, возникновения, прекращения, перехода прав на имущество или ограничения (обременения) прав) на право пользования взлетно-посадочными площадками может быть основано не только на праве собственности или аренды, но также                             и на любом ином законном основании (безвозмездное пользование,                                           на основании акта государственного органа). Полагает, что данные обстоятельства свидетельствуют об отсутствии приоритета собственников над иными участниками аукциона. 

Учреждение  настаивает на том, что оспариваемое решение принято антимонопольным органом по результатам рассмотрения жалобы лица, не подававшего заявку на участие в торгах, не доказавшего нарушение его прав и законных интересов в сфере осуществления предпринимательской деятельности и не по вопросам нарушения порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах.  Считает,                      что ООО «Три Пилота» заявку на участие в конкурсе не подавало, в аукционе не участвовало, то есть не являлся ни претендентом, ни участником аукциона, его права и законные интересы в результате нарушения порядка организации                            и проведения торгов не нарушены, в связи с чем у антимонопольного органа отсутствовали основания для рассмотрения жалобы.

Законность судебных актов проверена судом кассационной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 274, 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в пределах доводов кассационной жалобы. 

Как следует из материалов дела, на официальном сайте опубликовано извещение о проведении электронного аукциона № 0162200011817000386 на право заключения контракта на оказание услуг по аренде воздушного судна типа Ан-2 (или эквивалент) с экипажем с целью выполнения лесоавиационных работ в объеме 142 часа.

ООО «Три пилота» обратилось в антимонопольный орган с заявлением о нарушении заказчиком антимонопольного законодательства при проведении электронного аукциона на право заключения контракта на оказание услуг, выразившееся во включении в документацию о закупке требования о наличии у участника закупки на момент подачи заявки права пользования взлетно-посадочными площадками в городах Алапаевск, Ивдель, Тавда, Сосьва.

По итогам рассмотрения заявления управлением 24.04.2018 вынесено решение по делу № 03-16/10-2017, в котором  в действиях учреждения признано нарушение пункта 2 части 1 и части 2 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции), выразившееся в предъявлении дополнительных требований к участнику закупки под видом требования к товару (работе, услуге), а именно: требования о наличии прав пользования имуществом третьих лиц (взлетно-посадочными площадками), ограничивающего доступ к участию участников закупки, не являющихся владельцами взлетно-посадочных площадок, и одновременно создающего преимущественные условия участия участникам закупки, являющихся владельцами взлетно-посадочных площадок.

Управлением 24.04.2018 заказчику также выдано предписание по делу № 03-16/10-2017 о необходимости устранить допущенные нарушения.

Полагая, что решение и предписание являются недействительными и необоснованными, нарушают права и законные интересы, учреждение обратилось в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении требований учреждения, суды исходили из соответствия оспариваемых ненормативных актов требованиям законодательства, не нарушают права и законные интересы учреждения.

Проверив законность и обоснованность принятых по делу судебных актов суд кассационной инстанции не нашел оснований для их изменения                       или отмены. 

Согласно части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц необходимо наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

В силу пункта 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов, запроса котировок цен на товары (далее – запрос котировок), запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе: 1) координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников, а также заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят                             или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации; 2) создание участнику торгов, запроса котировок, запроса предложений или нескольким участникам торгов, запроса котировок, запроса предложений преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок, запросе предложений, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом; 3) нарушение порядка определения победителя или победителей торгов, запроса котировок, запроса предложений; 4) участие организаторов торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиков и (или) работников организаторов или работников заказчиков в торгах, запросе котировок, запросе предложений.

Контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок (статья 6 Закона о контрактной системе).

Среди основных принципов регулирования Закона о контрактной системе согласно статье 6 назван принцип эффективности осуществления закупок.

В соответствии со  статьей 8 Закона о контрактной системе  контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами                                       о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок, операторами электронных площадок, операторами специализированных электронных площадок любых действий, которые противоречат требованиям данного Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок (часть 2 статьи 8 Закона о контрактной системе).

 На основании  части 6 статьи 31 Закона о контрактной системе  заказчики не вправе устанавливать требования к участникам закупок в нарушение требований  названного Закона. 

В силу части 3 статьи 33 Закона о контрактной системе  не допускается включение в документацию о закупке (в том числе в форме требований                                 к качеству, техническим характеристикам товара, работы или услуги, требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара) требований к производителю товара, к участнику закупки (в том числе требования к квалификации участника закупки, включая наличие опыта работы), а также требования к деловой репутации участника закупки, требования к наличию у него производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых                          для производства товара, поставка которого является предметом контракта, для выполнения работы или оказания услуги, являющихся предметом контракта, за исключением случаев, если возможность установления таких требований к участнику закупки предусмотрена Законом о контрактной системе 

Дополнительные требования к участникам закупки устанавливаются в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 04.02.2015 № 99 в отношении прямо перечисленных в приложении № 1 к этому постановлению видов товаров, работ, услуг.

Согласно приложению № 1 указанного постановления услуги по аренде воздушного судна с экипажем с целью выполнения лесоавиационных работ                        не  указаны.

Как следует из материалов дела и установлено судами, в соответствии                         с образцом формы 1, размещенной на сайте в ЕИС,  первая часть заявки должна содержать в строках столбцов 2,3 таблицы 1 информацию в соответствии с частью 2 «Описание объекта закупки» аукционной документации; в пункте 7.2 части 2 «Описание объекта закупки» аукционной документации заказчиком предусмотрено требование о наличии у исполнителя правоустанавливающих документов на право пользования взлетно-посадочными площадками.

Судами установлено также, что требования заказчика о наличии                                      у исполнителя правоустанавливающих документов на право пользования взлетно-посадочными площадками, включены в документацию под видом                                       (в форме) требования к товару (работе, услуге).

Оценив по своему внутреннему убеждению, основанному                                        на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании фактические обстоятельства, доказательства, представленные в материалы дела,  в их совокупности и взаимосвязи   в порядке, предусмотренном ст. 65, 66, 67, 68, 70, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суды  признали  ограничивающим доступ к участию участников закупки                          и одновременно создающим преимущественные условия для других участников, владельцев взлетно-посадочных площадок, поскольку отсутствие прав пользования у участника закупки ведет к отклонению заявки, тогда как соответствие участника закупки спорному требованию в ситуации отклонения заявки по иным причинам предполагает необоснованные издержки, связанные с приобретением права пользования взлетно-посадочной площадкой.

При той совокупности представленных в дело доказательств у судов отсутствовали основания для иных выводов

Доводы учреждения о том, что предъявление к исполнителю контракта требований о наличии прав пользования взлетно-посадочными площадками заявителем при заключении контракта обусловлено соблюдением требований нормативно-правовых актов, регулирующих деятельность учреждения, рассмотрены судом апелляционной инстанции и обоснованно отклонены. При этом апелляционным судом верно указано, что произвольное установление характеристик объекта закупки в отсутствие надлежащего обоснования является неправомерным. Согласно положениям Закона о контрактной системе потребности заказчика действительно являются определяющим фактором при установлении им соответствующих требований, однако данным законом также предусмотрены обязательные к соблюдению ограничения, не позволяющие приводить к возможному ограничению конкуренции и созданию преимущественных условий для других участников.

При таких обстоятельствах, учитывая отсутствие процессуальных нарушений процедуры вынесения оспариваемых решения и предписания антимонопольного органа, суды пришли к правильному выводу о том, что оспариваемые ненормативные акты управлением приняты в соответствии с Законом о контрактной системе и не нарушают прав и законных интересов заявителя. Совокупность оснований, указанных в статьях 198, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для признания решения и предписания антимонопольного органа недействительными, судами обоснованно не установлена.

Все доводы заявителя, приведенные в кассационной жалобе, основаны                     на ошибочном толковании положений законодательства, регулирующих спорные правоотношения, а потому не опровергают правильность выводов судов первой и апелляционной инстанций. Отклоняя каждый из доводов учреждения в отдельности, суды обеих инстанций установили все фактические обстоятельства, имеющие существенное значение для рассмотрения данного дела с учетом существа спора, на основании доводов и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами права, дав им надлежащую правовую оценку. Между тем оценка имеющейся                     по делу доказательственной базы и установление на ее основании фактических обстоятельств дела – прерогатива судов первой и апелляционной инстанций                        и в рамках данного дела суды выполнили данные процессуальные действия                          в соответствии с нормами действующего процессуального законодательства (статьи 64, 65, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Нормы материального права применены судами правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для отмены обжалуемых судебных актов, судом кассационной инстанции                                  не установлено.

С учетом изложенного обжалуемые судебные акты подлежат оставлению без изменения, кассационная жалоба – без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Свердловской области   от 27.09.2018 по делу               № А60-40975/2018 и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.12.2018 по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу государственного бюджетного учреждения Свердловской области «Уральская база авиационной охраны лесов» – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном ст. 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.  

 

Председательствующий					           	Т.П. Ященок 

Судьи					           	О.Л. Гавриленко 

                                                                                             	Е.А. Кравцова