ЧЕТЫРНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Батюшкова, д.12, г. Вологда, 160001

E-mail: 14ap.spravka@arbitr.ru, http://14aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Дело № А13-11885/2023

г. Вологда

08 февраля 2024 года

 

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе судьи Алимовой Е.А., рассмотрев без вызова сторон в порядке упрощенного производства по имеющимся в деле доказательствам апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «ПиццаСофт» на решение Арбитражного суда Вологодской области от 07 декабря 2023 года по делу                № А13-11885/2023,

у с т а н о в и л:

общество с ограниченной ответственностью «ПиццаСофт»                                  (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>; адрес: 160000, 

<

...>; далее –                                   ООО «ПиццаСофт», общество) обратилось в Арбитражный суд Вологодской области с заявлением к Межрегиональному Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области и Костромской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>; адрес: 150000, 

<

...>; далее – управление, административный орган) о признании незаконным и отмене постановления                от 20.09.2023 по делу об административном правонарушении                                           № 076/04/14.3-958/2023, которым заявитель привлечен к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ), в виде штрафа в размере 100 000 руб.

На основании статьи 227 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) заявление общества рассмотрено судом в порядке упрощенного производства.

Решением Арбитражного суда Вологодской области от 28 ноября                  2023 года, вынесенным в порядке упрощенного производства в виде резолютивной части по делу № А13-11885/2023, обжалуемое постановление признано незаконным и изменено в части назначения штрафа в размере                       100 000 руб. В соответствии со статьей 4.1.1 КоАП РФ административное наказание в виде штрафа заменено на предупреждение. В удовлетворении остальной части требований отказано.

По ходатайству общества судом 07.12.2023 изготовлено мотивированное решение.

Общество с решением суда не согласилось и обратилось с жалобой, в которой просит суд апелляционной инстанции его отменить. В обоснование жалобы ссылается на процессуальные нарушения, допущенные управлением при рассмотрении дела об административном правонарушении. Указывает на отсутствие повода к возбуждению дела об административном правонарушении. Ссылается на незаконное возбуждение дела без проведения контрольных (надзорных) мероприятий в период действия моратория на проведение проверок. Указывает, что дело об административном правонарушении неправомерно рассмотрено в отсутствие представителя общества. 

Управление в отзыве на апелляционную жалобу с изложенными в жалобе доводами не согласилось, просило решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Согласно части 1 статьи 272.1 АПК РФ и пункту 47 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 18.04.2017 № 10 «О некоторых вопросах применения судами положений Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации и Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации об упрощенном производстве» апелляционные жалобы на решения арбитражного суда по делам, рассмотренным в порядке упрощенного производства, рассматриваются в суде апелляционной инстанции судьей единолично без вызова сторон по имеющимся в деле доказательствам без проведения судебного заседания, без осуществления протоколирования в письменной форме или с использованием средств аудиозаписи.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещены о принятии апелляционной жалобы к производству в порядке упрощенного производства и ее рассмотрении без вызова сторон.

Исследовав доказательства по делу, изучив доводы жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела, в управление 10.01.2023 поступило обращение физического лица о поступлении 20.09.2022 в 12:38 и 28.12.2022 в 12:26 на принадлежащий указанному лицу абонентский номер 8-920-122-**-** рекламных смс-сообщений от отправителя «pizzafab» следующего содержания: «Дарим вам 1 000 бонусов! Скидка 20 % на все на пиццафабрика.рф...» без предусмотренного частью 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006                      № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон № 38-ФЗ, Закон о рекламе) предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

В ходе рассмотрения обращения управлением установлены признаки нарушения частей 1, 2 статьи 18, части 7 статьи 5, пункта 4 части 3 статьи 5, статьи 8 Закона о рекламе. 

По результатам рассмотрения указанного обращения управлением принято решение от 31.05.2023 по делу № 076/05/18-302/2023, согласно которому реклама, направленная посредством смс-сообщений 20.09.2022 в 12:38 и 28.12.2022 в 12:26, признана ненадлежащей, не соответствующей требованиям части 1 статьи 18, части 7 статьи 5, пункта 4 части 3 статьи 5, статьи 8 Закона о рекламе. 

Управлением 15.08.2023 возбуждено дело № 76/04/14.3-958/2023 об административном правонарушении по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Ведущим специалистом-экспертом отдела органов власти и рекламы управления в отношении ООО «ПиццаСофт» 24.08.2023 составлен протокол                № 076/04/14.3-958/2023 об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Должностным лицом управления 20.09.2023 вынесено постановление по делу об административном правонарушении № 076/04/14.3-958/2023, которым ООО «ПиццаСофт» привлечено к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, в виде штрафа в размере               100 000 руб.

Общество не согласилось с вышеуказанным постановлением и обратилось в арбитражный суд с заявлением об его оспаривании.

Суд первой инстанции, установив в деянии общества состав административного правонарушения, предусмотренного частью 1                           статьи 14.3 КоАП РФ, признал оспариваемого постановление незаконным в части наложения административного штрафа в размере 100 000 руб., заменил его на предупреждение.

Апелляционный суд не находит оснований для изменения или отмены обжалуемого решения.

Согласно части 3 статьи 30.1 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении, совершенном юридическим лицом или лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, обжалуется в арбитражный суд в соответствии с арбитражным процессуальным законодательством.

В силу положений частей 4, 6, 7 статьи 210 АПК РФ по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение. При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к административной ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела. При этом суд не связан доводами, содержащимися в заявлении.

Согласно части 1 статьи 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 17 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

В силу пункта 1 статьи 3 Закона о рекламе под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Согласно пункту 4 части 3 статьи 5 указанного Закона недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения о стоимости или цене товара, порядке его оплаты, размере скидок, тарифов и других условиях приобретения товара.

На основании части 7 статьи 5 Закона № 38-ФЗ не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

В силу статьи 8 Закона о рекламе в рекламе товаров при дистанционном способе их продажи должны быть указаны сведения о продавце таких товаров: наименование, место нахождения и государственный регистрационный номер записи о создании юридического лица; фамилия, имя, отчество, основной государственный регистрационный номер записи о государственной регистрации физического лица в качестве индивидуального предпринимателя; фамилия, имя, отчество, идентификационный номер налогоплательщика - физического лица, не являющегося индивидуальным предпринимателем и применяющего специальный налоговый режим «Налог на профессиональный доход» на период действия Федерального закона от 27.11.2018 № 422-ФЗ «О проведении эксперимента по установлению специального налогового режима «Налог на профессиональный доход».

Частью 1 статьи 18 Закона № 38-ФЗ установлено, что распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Согласно части 2 указанной статьи не допускается использование сетей электросвязи для распространения рекламы с применением средств выбора и (или) набора абонентского номера без участия человека (автоматического дозванивания, автоматической рассылки).

В решение управления от 31.05.2023 по делу № 076/05/18-302/2023 отражено, что из аудиозаписей телефонных разговоров между физическим лицом (абонентский номер 8-920-122-**-**) и оператором компании «Пицца фабрика» (номер 8-800-5-500-600), следует, что скидка 20 %, указанная в рекламе, предоставляется только через личный кабинет и только в виде списания бонусов.

В рекламе, направленной посредством смс-сообщений, отсутствует информация о том, что скидка 20 %, указанная в рекламе, предоставляется только через личный кабинет и только в виде списания бонусов. Кроме того, заявителем указано, что рекламируемые скидки фактически не предоставляются.

В рассматриваемой рекламе указан сайт пиццафабрика.рф, по которому можно произвести заказ продукции компании «Пицца фабрика», то есть продажа продукции осуществляется дистанционным способом, вместе с тем в рекламной рассылке отсутствуют сведения о продавце продукции.

Публичное акционерное общество (далее – ПАО) «Мегафон» представлены сведения о том, что отправка рассматриваемых сообщений осуществлена абонентом обществом с ограниченной ответственностью (далее – ООО) «Девино Телеком» в соответствии с договором от 01.09.2018                               № ДМИ-ДВНО-01092018.

Кроме того, ПАО «Мегафон» в пояснениях, представленных в управление, указало, что по информации от ООО «Девино Телеком» согласие абонента 8-920-122-**-** на получение рекламных сообщений получено                ООО «ПиццаСофт» при регистрации на сайте https://pizzafabrika.ru.

ООО «ПиццаСофт» в управление представлены пояснения от 23.08.2023, в которых указано, что у ООО «ПиццаСофт» с ООО «Девино Телеком» заключен договор оказания услуг от 01.05.2020 № ДТ-К/028359 (лист дела 82).

В указанных пояснения общество отразило, что согласие абонента с номером 8-920-122-**-** на получение рекламных и (или) информационных смс-сообщений получено ООО «ПиццаСофт» в момент добровольной регистрации данного абонента на сайте https://pizzafabrika.ru или в приложении «ПиццаФабрика» путем проставления им отметки в чек-боксе о согласии с условиями публичной оферты, размещенной по адресу: https://pizzafabrika.ra/rybinsk/company/offer.html?pf=l, до оформления и оплаты заказа.

Общество также указало, что текст рекламного сообщения разрабатывался ООО «ПиццаСофт», рекламное сообщение введено                         ООО «ПиццаСофт» на платформе «Devino.Online» и отправлено абоненту с номером 8-920-122-**-**, после чего никаких документов о данном факте отправки не сохранилось.

На основании изложенного суд первой инстанции согласился с выводом управления об отсутствии надлежащего согласия владельца абонентского номера 8-920-122-**-** на получение рекламы, поскольку доказательств добровольного согласия владельца абонентского номера 8-920-122-**-** на получение рекламы не представлено. 

Следовательно, нарушение части 1 статьи 18 Закона о рекламе в данном случае подтверждено.

Таким образом суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о наличии события вмененного правонарушения.

Апелляционная жалоба не содержит доводов, выражающих несогласие с данным выводом суда первой инстанции.

В соответствии со статьей 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. Лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, считается невиновным, пока его вина не будет доказана в порядке, предусмотренном КоАП РФ, и установлена вступившим в законную силу постановлением судьи, органа, должностного лица, рассмотревших дело.

Частью 2 статьи 2.1 названного Кодекса определено, что юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Согласно статье 26.1 КоАП РФ по делу об административном правонарушении выяснению подлежит, в частности, виновность лица в совершении административного правонарушения.

В силу части 1 статьи 65 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств, приведенных в обоснование отсутствия вины, в рассматриваемом случае возлагается на заявителя.  

Доказательств, подтверждающих невозможность соблюдения обществом требований законодательства в силу чрезвычайных событий и обстоятельств, которые оно не могло предвидеть и предотвратить, равно как и доказывающих принятие обществом необходимых и своевременных мер, направленных на недопущение правонарушения при соблюдении той степени заботливости и осмотрительности, которая от него требовалась, не представлено. 

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что в действиях общества содержится состав административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1                  статьи 14.3 КоАП РФ.

Постановление вынесено административным органом в пределах срока давности, предусмотренного статьей 4.5 КоАП РФ.

Общество в суде первой инстанции и в апелляционной жалобе сослалось на нарушение управлением порядка привлечения к административной ответственности в связи с рассмотрением дела в отсутствие представителя общества.

Указанные доводы отклонены судом первой инстанции на основании следующего.

Как следует из материалов дела, определением о назначении времени и места рассмотрения дела об административном правонарушении от 24.08.2023                         № 076/04/14.3-958/2023 рассмотрение дела назначено на 07.09.2023 в 11 час 00 мин.

Определением от 07.09.2023 рассмотрение дела об административном правонарушении назначено на 18.09.2023 в 10 час 30 мин (листы дела 99, 100).

От ООО «ПиццаСофт» поступило ходатайство о рассмотрении дела путем видеоконференц-связи, ходатайство удовлетворено, в адрес общества направлена ссылка: https://fas3.tconf.rt.ru/c/0315160996.

Как установлено судом первой инстанции, представитель                                 ООО «ПиццаСофт» в назначенное время (20.09.2023 в 10 час 30 мин) подключился к веб-конференции, однако административный орган в указанное время не подключился. Представитель ООО «ПиццаСофт» в 10 час 36 мин от веб-конференции отключился. Вместе с тем административный орган в 10 час 39 мин подключился к веб-конференции и ожидал представителя                             ООО «ПиццаСофт» в течение 38 мин и затем еще проверял явку представителя общества. 

Подключение управления к веб-конференции с опозданием на 9 мин с учетом возможных сбоев, задержек и т. п. судом первой инстанции не признано нарушением, поскольку при соблюдении обычной степени заботливости и осмотрительности представитель общества должен был осведомиться о причинах задержки подключения управления, связаться с административным органом либо направить ходатайство об отложении рассмотрения административного дела, чего ООО «ПиццаСофт» не сделало.

При этом судом первой инстанции учтено, что при вынесении оспариваемого постановления управлением дана оценка всем заявленным доводам общества.

Аналогичные доводы, изложенные в апелляционной жалобе, апелляционным судом не принимаются, поскольку управление подключилось к веб-конференции в 10:39, отключение выполнило в 11:17, далее повторно осуществляло подключение к веб-конференции 20.09.2023 в 11:18, 11:22, 11:26 с целью проверки явки представителя (лист дела 113), от общества ходатайства о переносе даты рассмотрения дела об административном правонарушении не поступило.

Доводы жалобы о том, что предыдущее заседание по делу, назначенное на 07.09.2023, не состоялось в течение более чем полутора часов с назначенного времени, в связи с чем представитель общества предположил, что рассмотрение дела снова не состоится, поэтому в 10:36 отключился от веб-конференции, апелляционным судом не принимаются, поскольку ожидание подключения в течение 6 мин нельзя признать достаточным.

Вопреки доводам жалобы, оснований для отложения заседания в связи с неявкой (неподключением представителя) при отсутствии ходатайства об отложении у административного органа не имелось.

Таким образом, представителю общества предоставлена возможность участвовать при рассмотрении административного дела дистанционно путем подключения по ссылке к веб-конференции, надлежащую явку общество не обеспечило.

Ссылка апеллянта на отсутствие повода к возбуждению дела об административном правонарушении не принимается апелляционным судом на основании следующего.

Согласно пунктам 1, 3 части 1 статьи 28.1 КоАП РФ поводами к возбуждению дела об административном правонарушении являются непосредственное обнаружение должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях, достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения; сообщения и заявления физических и юридических лиц, а также сообщения в средствах массовой информации, содержащие данные, указывающие на наличие события административного правонарушения.

В данном случае наличие в деянии общества признаков административного правонарушения, предусмотренного частью 1                         статьи 14.3 КоАП РФ, выразившего в несоблюдении требований частей 1, 2 статьи 18, части 7 статьи 5, пункта 4 части 3 статьи 5, статьи 8 Закона о рекламе, установлено при проверке доводов обращения гражданина, поступившего 23.10.2022, при непосредственном обнаружении должностным лицом управления, уполномоченным составлять протоколы об административных правонарушениях, достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения, что в силу пунктов 1, 3 части 1 статьи 28.1 КоАП РФ является самостоятельным основанием для возбуждения дела об административном правонарушении.

Ссылка общества в жалобе на возможность возбуждения дела об административном правонарушении, выражающемся в несоблюдении обязательных требований, только по результатам государственного контроля (надзора), основанная на положениях части 3.1 статьи 28.1 КоАП РФ, апелляционным судом не принимается на основании следующего.

Как указано в примечании к статье 28.1 КоАП РФ, положения частей 3.1 и 3.2 настоящей статьи распространяются на случаи возбуждения дел об административных правонарушениях, выражающихся в несоблюдении обязательных требований, оценка соблюдения которых является предметом государственного контроля (надзора), муниципального контроля, порядок организации и осуществления которых регулируется Федеральным законом              от 31.07.2020№ 248-ФЗ «О государственном контроле (надзоре) и муниципальном контроле в Российской Федерации» (далее – Закон № 248-ФЗ) и Федеральным законом от 26.12.2008 № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» (далее – Закон № 294).

Согласно части 1 статьи 33 Закона о рекламе антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий федеральный государственный контроль (надзор) в сфере рекламы; возбуждение и рассмотрение дел по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

В соответствии с пунктом 4 части 3 статьи 1 Закона № 248-ФЗ для целей настоящего Закона к государственному контролю (надзору), муниципальному контролю не относится рассмотрение дел о нарушении законодательства о рекламе.

Вместе с тем при рассмотрении дела комиссией антимонопольного органа на основании Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 24.11.2020 № 1922, осуществляется проверка соблюдения обязательных требований в отношении ответчиков по делу, устанавливается нарушение законодательства о рекламе.

Таким образом, возбуждение дела об административном правонарушении в рассматриваемом случае осуществлено по результатам рассмотрения дела по заявлению физического лица по признакам нарушения законодательства о рекламе.

Ссылки апеллянта на пункт 3 постановления Правительства Российской Федерации от 10.03.2022 № 336 «Об особенностях организации и осуществления государственного контроля (надзора), муниципального контроля» (далее – Постановление № 336) не принимаются апелляционным судом на основании следующего.

Пунктом 3 Постановления № 336 (в редакции, действовавшей в спорный период) установлено, что в 2022 - 2023 годах в рамках видов государственного контроля (надзора), муниципального контроля, порядок организации и осуществления которых регулируются Законом № 248-ФЗ и Законом № 294-ФЗ, а также при осуществлении государственного контроля (надзора) за деятельностью органов государственной власти субъектов Российской Федерации и должностных лиц органов государственной власти субъектов Российской Федерации и за деятельностью органов местного самоуправления и должностных лиц органов местного самоуправления (включая контроль за эффективностью и качеством осуществления органами государственной власти субъектов Российской Федерации переданных полномочий, а также контроль за осуществлением органами местного самоуправления отдельных государственных полномочий) внеплановые контрольные (надзорные) мероприятия, внеплановые проверки проводятся исключительно по основаниям, указанным в подпунктах «а»-«в» указанного пункта.

Как указано ранее, согласно пункту 4 части 3 статьи 1 Закона № 248-ФЗ для целей настоящего закона к государственному контролю (надзору), муниципальному контролю не относятся рассмотрение дел о нарушении законодательства о рекламе.

В рассматриваемом случае в отношении общества не проводился какой-либо контроль, регулируемый положениями Закона № 248-ФЗ,                          Закона № 294-ФЗ. 

В рассматриваемом случае дело об административном правонарушении возбуждено на основании решения комиссии управления, в рамах которого установлено нарушение Закона о рекламе, то есть без проведения контрольного (надзорного) мероприятия, проверки.

Существенных процессуальных нарушений в ходе привлечения общества к административной ответственности не допущено.

Вместе с тем суд первой инстанции, отменяя постановление в части, счел возможным применить положения статьи 4.1.1 КоАП РФ и заменить назначенное наказание в виде штрафа на наказание в виде предупреждения.

Материалы дела исследованы судом первой инстанции полно и всесторонне, выводы суда соответствуют имеющимся в деле доказательствам, нормы материального права применены правильно, нарушений норм процессуального права не допущено.

С учетом изложенного апелляционная инстанция приходит к выводу о том, что спор разрешен в соответствии с требованиями действующего законодательства, основания для отмены решения суда, а также для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

Руководствуясь статьями 269, 271, 272.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

п о с т а н о в и л :

решение Арбитражного суда Вологодской области от 07 декабря                   2023 года по делу № А13-11885/2023 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «ПиццаСофт» – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, по основаниям, предусмотренным частью 3 статьи 288.2 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судья

Е.А. Алимова