АРБИТРАЖНЫЙ СУД ТОМСКОЙ ОБЛАСТИ

634050, пр. Кирова д. 10, г. Томск, тел. (3822)284083, факс (3822)284077,  http://tomsk.arbitr.ru, e-mail: tomsk.info@arbitr.ru

Именем Российской Федерации

Р  Е  Ш  Е  Н  И  Е

г. Томск                                                                                                        Дело № А67- 7408/2020 

06.08.2021 (резолютивная часть объявлена 02.08.2021) 

Арбитражный суд Томской области в составе судьи Идрисовой С.З., при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в судебном заседании заявление департамента здравоохранения Томской области (634041, 

<

...>, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к управлению Федеральной антимонопольной службы по Томской области (634009, 

<

...>, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о признании частично незаконными и отмене решения и предписания от 29.06.2020 по делу №070/06/106-141/2020, третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора: ООО «Медикэр» (670013, 

<

...>; 670045, 

<

...>, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>),

при участии:

от департамента здравоохранения Томской области – ФИО2, паспорт, доверенность от 21.10.2020 (на 1 год), диплом, ФИО3, паспорт, доверенность от 18.01.2021 (на 1 год), ФИО4, паспорт, доверенность от 18.01.2021 (на 1 год), 

от  УФАС по Томской области – ФИО5 по доверенности от 14.07.2021 (до 31.12.2021), удостоверение №20205 от 25.12.2019, диплом ФГАОУВО «Научный исследовательский Томский государственный университет» г.Томск 107 031 005 2763 от 29.06.2018,

от третьего лица – не явился (извещен),

установил:

29.09.2020 департамент здравоохранения Томской области обратился в суд с заявлением к управлению Федеральной антимонопольной службы по Томской области о признании незаконными и отмене решения и предписания от 29.06.2020 по делу №070/06/106-141/2020 в части нарушения пункта 1 части 1 статьи 33 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон №44-ФЗ).  

Определением суда от 06.10.2020 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечено ООО «Медикэр». 

Заявитель мотивирует свои требования тем, что поступление в уполномоченную компанию маркированных лекарственных препаратов для медицинского применения с количеством единиц в упаковке, превышающим потребность на курс лечения пациента в амбулаторных условиях, не позволяет соблюдать установленный порядок работы с маркированными лекарственными средствами. 

В своем отзыве ответчик указывает, что им осуществлены полномочия по контролю в сфере закупок в рамках своей компетенции и в установленном порядке в соответствии с действующим законодательством приняты оспариваемые акты. 

Третье лицо в своем отзыве просит отказать в удовлетворении требований заявителя.

Третье лицо, извещенное о рассмотрении дела, в заседание своего представителя не направило. На основании ч.3 ст.156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) дело рассмотрено в отсутствие стороны. 

В судебном заседании представители сторон поддержали свои позиции.

Из материалов дела следует, что 03.06.2020 заявителем размещено извещение о проведении электронного аукциона №0165100007920000350, наименование объекта закупки: поставка лекарственного препарата для медицинского применения Колистиметат натрия.

Третьим лицом подана заявка на участие в электронном аукционе.

Однако согласно протоколу рассмотрения его заявка отклонена, так как не указано количество единиц в упаковке товара, предлагаемого к поставке.

Не согласившись с вынесенным решением, третье лицо обратилось с жалобой к ответчику о приостановлении размещения государственного заказа по аукциону в части заключения контракта, проведении внеплановой проверки электронного аукциона. Жалоба признана обоснованной, заявителю выдано предписание об устранении допущенных нарушений, вынесено решение по делу №070/06/106-141/2020 от 03.07.2020, в соответствии с которым действия заявителя признаны нарушившими п.1 ч.1 ст.33 Закона №44-ФЗ. 

Аукционной комиссии предписано отменить протоколы, составленные в ходе определения поставщика, привести документацию об аукционе в соответствие с действующим законодательством.  

Не согласившись с вынесенными решением и предписанием, заявитель обратился в суд с требованиями о признании их незаконными и отмене. 

Заслушав лиц участвующих в деле, исследовав материалы дела, суд приходит к следующим выводам. 

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулируются Законом №44-ФЗ.

Статьей 33 Закона №44-ФЗ предусмотрены правила, которыми заказчик должен руководствоваться при описании объекта закупки в документации о закупке.

Так, в соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 33 Закона №44-ФЗ в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки. Допускается использование в описании объекта закупки указания на товарный знак при условии сопровождения такого указания словами «или эквивалент» либо при условии несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, либо при условии закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.

Согласно ч. 2 ст. 33 Закона №44-ФЗ документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в части 1 настоящей статьи, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

В силу ч. 5 ст. 33 Закона №44-ФЗ особенности описания отдельных видов объектов закупок могут устанавливаться Правительством Российской Федерации.

В рамках предоставленных полномочий Правительством Российской Федерации принято постановление от 15.11.2017 № 1380 «Об особенностях описания лекарственных препаратов для медицинского применения, являющихся объектом закупки для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Особенности описания лекарственных препаратов), которым установлены особенности описания лекарственных препаратов для медицинского применения, являющихся объектом закупки для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее - лекарственные препараты), в документации о закупке лекарственных препаратов при осуществлении таких закупок (далее - документация о закупке, закупка).

В силу подпункта «ж» пункта 5 Особенностей описания лекарственных препаратов при описании объекта закупки не допускается указывать количество единиц (таблеток, ампул) лекарственного препарата во вторичной упаковке, а также требование поставки конкретного количества упаковок вместо количества лекарственного препарата.

Согласно п.6 Особенностей описания лекарственных препаратов описание объекта закупки может содержать указание на характеристики, предусмотренные подп. «ж» п.5указанных Особенностей, в случае, если не имеется иной возможности описать лекарственные препараты. 

Таким образом, по смыслу приведенных нормативных положений определение характеристик товара относится к компетенции заказчика с учетом его конкретных объективных потребностей. Заказчик самостоятельно принимает решение по формированию лотов на поставку лекарственных средств в соответствии с его объективными потребностями, спецификой деятельности, необходимостью бесперебойного и своевременного обеспечения пациентов лекарственными средствами при соблюдении ограничений, установленных законодательством и при наличии в аукционной документации обоснования необходимости указания таких характеристик. При этом документация о закупке должна содержать: а) обоснование необходимости указания таких характеристик; б) показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых лекарственных препаратов установленным характеристикам и максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

При этом Закон №44-ФЗ не содержит запрета устанавливать требования к функциональным, техническим, качественным, эксплуатационным характеристикам товара и не обязывает заказчика при определении характеристик поставляемого товара в документации об аукционе устанавливать такие характеристики, которые соответствовали бы всем зарегистрированным на территории Российской Федерации лекарственным препаратам с определенным действующим веществом, всех производителей, представленных на рынке.

Таким образом, при формировании технического задания заказчику в силу ст. 33 Закона №44-ФЗ предоставлены полномочия по самостоятельному определению параметров и характеристик товара, удовлетворяющих его потребностям, которые отражают специфику его деятельности и обеспечивают эффективное расходование бюджетных средств.

Как установлено в ходе судебного разбирательства, департаментом в технической части аукционной документации, а именно в пункте 9.2 Таблицы общих требований Технического задания, указано: «В связи с закупкой лекарственного препарата для обеспечения льготных категорий граждан устанавливается требование к конкретному количеству единиц (штук) поставки лекарственного препарата в одной упаковке». В Таблице требований к лекарственным препаратам Технического задания указано, что лекарственного препарата допускается не более 100 единиц в упаковке. 

Исходя из текста оспариваемого решения, вывод о наличии в действиях заявителя нарушения п. 1 ч. 1 ст. 33 Закона №44-ФЗ обосновывается тем, что п.п. «ж» п. 5 Особенностей описания лекарственных препаратов для медицинского применения, являющихся объектом закупки для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденных постановлением №1380, установлен запрет на указание при описании объекта закупки количества единиц (таблеток, ампул) лекарственного препарата во вторичной упаковке.

Вместе с тем, как указывалось ранее, заказчику предоставлено право определять характеристики поставляемого товара, которые будут иметь существенное значение для его последующего использования при оказании соответствующего вида государственных услуг, при наличии в аукционной документации обоснования необходимости указания таких характеристик.

При этом, вопрос об обоснованности описания объекта закупки с указанием количества единиц (таблеток, ампул) лекарственного препарата во вторичной упаковке применительно к положениям пункта 6 Особенностей описания лекарственных препаратов для медицинского применения, являющихся объектом закупки для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденных постановлением №1380, ответчиком при вынесении оспариваемого решения не выяснялся. В частности, оспариваемое решение не содержит указаний на выяснение вопроса обоснованности включения в аукционную документацию указанного описания объекта закупки с указанием количества единиц (таблеток, ампул) лекарственного препарата во вторичной упаковке.

Также в решении заседания комиссии ответчика от 29.06.2020 по делу №070/06/106-141/2020 не отражено выяснение в ходе заседания факта обоснованности включения в аукционную документацию указанного описания объекта закупки.

В силу положений Особенностей описания лекарственных препаратов для медицинского применения, являющихся объектом закупки для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденных постановлением №1380, содержит лишь указание на то, что документация о закупке должна содержать обоснование необходимости указания таких характеристик. При этом требований к содержанию данного обоснования и его полноты в целях определения достаточности изложенного обоснования нормы Особенностей описания лекарственных препаратов для медицинского применения, являющихся объектом закупки для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденных постановлением №1380, не содержат.

Достаточность или недостаточность обоснования описания объекта закупки с указанием на характеристики, предусмотренные подпунктами «в» - «и» пункта 5 Особенностей описания лекарственных препаратов для медицинского применения, являющихся объектом закупки для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденных постановлением №1380, должна определяться в рамках дела о нарушении заказчиком требований Закона №44-ФЗ.

Однако в ходе рассмотрения дела №070/06/106-141/2020 у ответчика вопросов относительно обоснованности изложения в аукционной документации описания объекта закупки с указанием количества единиц (таблеток, ампул) лекарственного препарата во вторичной упаковке не возникало, данное обстоятельство не выяснялось и не устанавливалось.

В тоже время, в ходе судебного разбирательства заявителем приведено подробное обоснование необходимости описания объекта закупки с указанием на такую характеристику как количество единиц (таблеток, ампул) лекарственного препарата во вторичной упаковке.

В частности, в соответствии с пунктом 2 статьи 9 Закона Томской области от 14.03.2016 №2-ОЗ «О лекарственном обеспечении населения Томской области» лекарственные препараты и медицинские изделия отпускаются бесплатно по рецептам, выписанным врачами (фельдшерами) при амбулаторном лечении.

Согласно пункту 7 Правил отпуска лекарственных препаратов для медицинского применения, в том числе иммунобиологических лекарственных препаратов, аптечными организациями, индивидуальными предпринимателями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность, утвержденных приказом Министерства здравоохранения Российской Федерации от 11.07.2017 №403н (далее - Правила), лекарственные препараты отпускаются в количестве, указанном в рецепте, за исключением случаев, когда для лекарственного препарата установлены предельно допустимое или рекомендованное количество для выписывания на один рецепт.

Пунктом 8 Правил отпуск лекарственного препарата осуществляется в первичной и вторичной (потребительской) упаковках, маркировка которых должна отвечать требованиям статьи 46 Федерального закона от 12.04.2010 №61-ФЗ «Об обращении лекарственных средств» (далее – Закон №61-ФЗ), а упаковка для наркотических и психотропных лекарственных препаратов списка II - требованиям пункта 3 статьи 27 Федерального закона от 08.01.1998 №3-Ф3 «О наркотических средствах и психотропных веществах». Нарушение первичной упаковки лекарственного препарата при его отпуске запрещается. Нарушение вторичной (потребительской) упаковки лекарственного препарата и отпуск лекарственного препарата в первичной упаковке допускается в случае, если количество лекарственного препарата, указанное в рецепте или необходимое лицу, приобретающему лекарственный препарат (при безрецептурном отпуске), меньше количества лекарственного препарата, содержащегося во вторичной (потребительской) упаковке. В таком случае при отпуске лекарственного препарата лицу, приобретающему лекарственный препарат, предоставляется инструкция (копия инструкции) по применению отпускаемого лекарственного препарата.

Вместе с тем, в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 14.12.2018 №1556 «Об утверждении положения о системе мониторинга движения лекарственных препаратов для медицинского применения» юридические лица и индивидуальные предприниматели, являющиеся субъектами обращения лекарственных средств, вносят, начиная с 01.07.2020, в систему мониторинга сведения обо всех операциях, производимых с лекарственными препаратами.

Для контроля за оборотом лекарственных препаратов с 01.07.2020 любые физические действия, осуществляемые с лекарственными препаратами на всех этапах товаропроводящей цепи, должны быть отражены в государственной информационной системе мониторинга движения лекарственных препаратов для медицинского применения (далее - ФГИСМДЛП). Приемка маркированного товара, вывод из оборота, передача аптечной организации, выдача пациенту - все указанные сведения необходимо отражать в ФГИСМДЛП в сроки и способом, указанном в Порядке работы с маркированными лекарственными препаратами.

В соответствии с пунктом 12 статьи 46 Закона №61-ФЗ лекарственные препараты, за исключением лекарственных препаратов, изготовленных аптечными организациями, ветеринарными аптечными организациями, индивидуальными предпринимателями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность, должны поступать в обращение, если на вторичную (потребительскую) упаковку лекарственного препарата наносится штриховой код.

Льготное лекарственное обеспечение граждан в Томской области организовано через фармацевтическую организацию (уполномоченную логистическую компанию), имеющую лицензию на оптовую деятельность, принимающую от поставщиков лекарственные препараты, медицинские изделия и специализированные продукты лечебного питания по результатам закупочных мероприятий и направляющую медикаменты в аптечные организации, участвующие в льготном лекарственном обеспечении, во все районы Томской области, для обеспечения конечного потребителя (гражданину, имеющему право на льготное лекарственное обеспечение).

В связи с тем, что нанесение штрихового кода маркировки предусмотрено только на вторичную (потребительскую) упаковку лекарственного препарата, отразить в ФГИСМДЛП выбытие лекарственного препарата от уполномоченной логистической компании в аптечные организации, участвующие в льготном лекарственном обеспечении, возможно только во вторичной (потребительской) упаковке. Деление упаковки маркированного лекарственного препарата на стадии выбытия от уполномоченной логистической компании (то есть частичное выбытие вторичной упаковки) в аптечные организации, участвующие в льготном лекарственном обеспечении ФГИСМДЛП не предусмотрено.

В настоящее время в гражданском обороте находятся лекарственные препараты для медицинского применения как немаркированные, так и имеющие цифровую маркировку.

Таким образом, поставка немаркированного лекарственного препарата для медицинского применения в случае необходимости нарушения вторичной упаковки ведет к возникновению дополнительных издержек и неэффективному расходованию бюджетных средств. Поступление в уполномоченную логистическую компанию маркированных лекарственных препаратов для медицинского применения с количеством единиц (штук) в упаковке, превышающем потребность на курс лечения пациента в амбулаторных условиях, наряду с неэффективным использованием бюджетных средств не позволяет соблюдать установленный порядок работы с маркированными лекарственными средствами.

В связи с этим, при формировании технического задания на поставку лекарственных препаратов для обеспечения льготных категорий граждан по рецептам, оформленным в соответствии с нормативными требованиями, заказчиком указана информация о количестве единиц (штук) лекарственного препарата в упаковке, что обеспечит гарантированную устойчивость лекарственного обеспечения населения, позволит не допустить срыва поставок лекарственных препаратов для медицинского применения от уполномоченной логистической компании в аптечные организации, участвующие в реализации льготного лекарственного обеспечения.

С учетом изложенного, заказчик обосновал необходимость указания в документации конкретной характеристики - количество единиц (таблеток, ампул) лекарственного препарата во вторичной упаковке, отвечающего его потребностям и необходимого с учетом специфики использования.

Довод ответчика о том, что требование к количеству лекарственного препарата в упаковке, не является потребительскими характеристиками товара, подлежит отклонению как необоснованное.

В частности, положения статьи 66 Закона №44-ФЗ не содержат определения потребительских характеристик товара. Согласно указанной норме, первая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать конкретные показатели товара, соответствующие значениям, установленным в документации об электронном аукционе.

Описание объекта закупки Технического задания Раздела III Техническая часть документации об электронном аукционе осуществлено согласно статье 33 Закона №44-ФЗ.

Данная статья не содержит требования к последовательности, порядку нумерации при указании характеристик объекта закупки. Характеристики объекта закупки лекарственного препарата для медицинского применения Колистиметат натрия указаны в Разделе III Техническая часть документации об электронном аукционе, Техническом задании.

Согласно части 2 статьи 33 Закона №44-ФЗ документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в части 1 настоящей статьи, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

Таким образом, показатель количества товара в единице измерения (штука) в одной упаковке является конкретным показателем товара (при этом указано максимальное значение данного показателя - не более 1 единицы (штуки) лекарственного препарата в упаковке), и включен в Раздел III Техническая часть документации об электронном аукционе, Техническое задание.

Суд приходит к выводу, что установленные в документации об аукционе требования обусловлены объективными потребностями заказчика, необходимостью исполнения обязательств по льготному лекарственному обеспечению пациентов, что является основанием для вывода о несоответствии решения и предписания антимонопольного органа требованиям действующего законодательства в оспариваемых частях как нарушающих права и законные интересы заявителя.

При этом, суд отмечает, предметом закупки является поставка лекарственных средств, а не их производство. Следовательно, любой участник закупки может свободно приобрести и поставить продукцию, соответствующую требованиям документации об аукционе.

Положения Закона №44-ФЗ не обязывают заказчика осуществлять закупку с указанием характеристик товара поставку, которого может осуществить максимально широкий круг лиц. Осуществление закупки в рамках указанного закона направлено на обеспечение государственных или муниципальных нужд, а, следовательно, на удовлетворение потребности заказчика в поставке товара отвечающего существующей потребности.

Задачей законодательства о размещении заказа является не столько обеспечение максимального числа участников, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта с которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования и потребностям Российской Федерации, государственных заказчиков в товарах, работах, услугах, необходимых для осуществления функций и полномочий Российской Федерации, государственных заказчиков (в том числе для реализации федеральных целевых программ) (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 11604/12 от 29.01.2013).

Согласно разъяснениям, изложенным в п. 1 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017), по общему правилу, указание заказчиком в аукционной документации особых характеристик товара, которые отвечают его потребностям и необходимы заказчику с учетом специфики использования такого товара, не может рассматриваться как ограничение круга потенциальных участников закупки.

На основании изложенного, заявленные заявителем требования о признании недействительными пункта 2 решения от 29.06.2020 по делу №070/06/106-142/2020 и пункта 2 предписания от 29.06.2020 об устранении нарушений в сфере закупок по делу №070/06/106-141/2020 подлежат удовлетворению.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, 

РЕШИЛ:

признать незаконными и отменить принятые управлением Федеральной антимонопольной службы по Томской области решение от 29.06.2020 по делу №070/06/106-141/2020 и предписание от 29.06.2020 об устранении нарушений в сфере закупок по делу №070/06/106-141/2020 в части нарушения п.1 ч.1 ст.33 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Обязать управление Федеральной антимонопольной службы по Томской области устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

Решение суда может быть обжаловано в седьмой арбитражный апелляционный суд в месячный срок со дня его изготовления в полном объеме путем подачи апелляционной жалобы через арбитражный суд Томской области.

Судья                                                                               С.З. Идрисова