ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А32-19858/2018

город Ростов-на-Дону

19 ноября 2021 года

15АП-18682/2021

 

Резолютивная часть постановления объявлена 27 октября 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 19 ноября 2021 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи  Сулименко О.А., судей Галова В.В., Попова А.А., 

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания ФИО1,  

при участии:

от администрации Центрального сельского поселения Белоглинского района: представитель ФИО2 по доверенности от 24.10.2021;

от временного управляющего ООО «ИСК Монолит-М» ФИО3: с использованием информационной системы «Картотека арбитражных дел» онлайн-заседание ФИО3 – лично;

иные лица, участвующие в деле представителей не направили, извещены надлежащим образом, 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Администрации Центрального сельского поселения Белоглинского района

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 28.08.2021  по делу № А32-19858/2018

по иску администрации Центрального сельского поселения Белоглинского района (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

к обществу с ограниченной ответственностью «ИСК Монолит-М» 

(ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

при участии третьих лиц: общества с ограниченной ответственностью «Технадзор-Сервис» (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>),  временного управляющего общества с ограниченной ответственностью «ИСК Монолит-М» ФИО3

о взыскании,

по встречному иску общества с ограниченной ответственностью 

«ИСК Монолит-М» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

к администрации Центрального сельского поселения Белоглинского района  

(ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

о взыскании,

УСТАНОВИЛ:

Администрация Центрального сельского поселения Белоглинского района обратилась в арбитражный суд Краснодарского края (далее – администрация) с иском к обществу с ограниченной ответственностью «ИСК Монолит-М» (далее – общество) о взыскании с учетом уточнения пени, 2427,70 руб. штрафа за ненадлежащее выполнение условий муниципального контракта. 

В ходе судебного разбирательства определением от 12.03.2019 в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации принят отказ администрации от требований: об обязании устранить недостатки выполненных работ, завершить выполнение работ, предусмотренных контрактом, вернуть проектно-сметную документацию по строительству объекта «Универсальный многофункциональный спортивный комплекс».

Определением от 03.07.2018 принят встречный иск общества о взыскании с администрации с учетом уточнения от 05.05.2021: 5 394 764,87 руб, в том числе 3 785 233,44 рублей долга; 2 427,70 руб. штрафа за ненадлежащее выполнение условий муниципального контракта, 90 045,26 руб. пени за просрочку исполнения обязательств с 19.11.2015 по 18.03.2016, 1 517 058,47 руб пени с 12.10.2016 по 25.05.2021 с дальнейшим начислением на момент фактического исполнения обязательства (т.2 л.д.130).

Поскольку между сторонами возник спор в отношении объема, стоимости и качества работ, определением от 27.07.2018 назначена судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено эксперту Автономной Некоммерческой Организации «Центр по производству судебных экспертных исследований» ФИО4. Определением от 15.05.2019 проведение повторного экспертного исследования суд поручил эксперту Некоммерческого Партнерства «Строительно-техническая экспертиза» ФИО5 (г.Сочи). Определением от 15.09.2020 по делу назначена повторная судебная строительнотехническая экспертиза, проведение которой поручено эксперту «ПРОФОТВЕТ» ФИО6.

Производство по делу приостанавливалось в связи с назначением судебной строительно-технической экспертизы. 

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 28.08.2021 иск и встречный иск удовлетворены частично. По первоначальному иску с общества «ИСК «Монолит-М» взыскано в пользу администрации 828 828,89 руб., в том числе 826 401,19 руб. пени, 2427,70 руб. штрафа. В остальной части иска отказано. По встречному иску с администрации в пользу общества «ИСК «Монолит-М» взыскано  4 384 358,83 руб., в том числе 3 103 463,07 руб. долга, 90 045,26 руб. пени за период с 19.11.2015 по 18.03.2016, 1 190 850,50 руб. пени с 12.10.2016 по 17.08.2021. Указано также на взыскание пени с 18.08.2021 по дату уплаты долга 3 103 463,07 руб., исходя из ставки 1/300 от значения ключевой ставки Банка России, действующего на дату уплаты долга, за каждый день просрочки. В удовлетворении оставшейся части встречного иска отказано. 

Решение мотивировано следующим. Приступив к выполнению работ, подрядчик, являясь профессионалом, своевременно недостатков в проектной и рабочей документации не выявил (ст. 716 Гражданского кодекса Российской Федерации). Сторонами не было заключено дополнительных соглашений, изменяющих сроки выполнения работ, который определен сторонами как 20.12.2015 года или вносивших изменения в график производства работ, установленный приложением №3 к муниципальному контракту. 

Администрация просила взыскать с ООО «ИСК Монолит-М» 33 064 042,55 руб., в том числе 33 061 614 руб. 85 коп. пени, 2427,70 руб. штрафа. Указанный расчет признан верным. При этом суд установил, что в установленный контрактом срок – до 31.07.2016 работы выполнены частично на сумму 4 888 482,82 руб. После указанной даты – на 14 977 569,86 руб. Применив положения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции уменьшил размер подлежащей взысканию неустойки до размера, рассчитанного по 1/300 ключевой ставки ЦБ РФ на дату оглашения резолютивной части до 826 401,19 руб.  

Работы, выполненные на момент прекращения действия договора, отраженные в актах подрядчика, представленных в настоящее дело, подлежат оплате, при этом заказчик заявил о наличии недостатков работ, ссылаясь на акт об обнаружении дефектов и недоделок на объекте от 19.07.2018. Однако, при его составлении подрядчик не присутствовал, а на момент проведения экспертного осмотра в рамках судебной экспертизы по настоящему делу работы с недостатками, отраженные подрядчиком в спорных актах, в природе отсутствовали.

Стоимость фактически выполненных подрядчиком работ определена экспертным путем. С учетом выводов экспертов оплате заказчиком подлежат работы на сумму 3 103 463,07 руб. Данные работы по своей правовой природе не являются дополнительными, а относятся к предмету контракта.

Поскольку факт просрочки в оплате работ судом установлен, требование подрядчика о взыскании пени заявлено правомерно и подлежит удовлетворению.

Администрация Центрального сельского поселения Белоглинского района обжаловала решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл.  34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просила решение отменить в части. Администрация согласна с выводом суда первой инстанции о том, что сроки выполнения работ не продлевались сторонами и не могли быть продлены, а также с отказом во взыскании непредвиденных затрат в размере 2%. Вместе с тем, полагает неправомерным применение статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации с учетом недобросовестности подрядчика. Заказчик не согласовывал дополнительные работы. Судом необоснованно взыскана оплата за некачественно выполненные работы, а также за дополнительные работы, выполненные вне рамок заключенного контракта и не согласованные заказчиком. Суд первой инстанции дал неправильную оценку выводам экспертов. Судом дана неправильная оценка доводам о ненадлежащем качестве выполненных работ. Просит решение отменить в части и принять новый судебный акт об удовлетворении требования о взыскании неустойки в полном объеме, в удовлетворении встречного иска просит отказать.  

Отзыв на апелляционную жалобу не представлен. 

В судебном заседании представители администрации и общества дали суду пояснения об обстоятельствах и материалах дела. Представитель настаивал на доводах апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции отменить в части уменьшения неустойки по основному иску и взыскания стоимости выполненных работ по встречному иску. 

Временный управляющий общества с ограниченной ответственностью «ИСК Монолит-М» ФИО3 выразил согласие с принятый судебным актом, однако просил апелляционный суд оценить осуществление судом в резолютивной части решения зачета, который в банкротстве не допускается. 

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между администрацией Центрального сельского поселения (заказчик) и ООО «Монолит-М» (подрядчик) заключен муниципальный контракт от 06.08.2015 № 256323, по условиям которого подрядчик обязался осуществить строительство объекта «Универсальный многофункциональный спортивный комплекс» 

<

...> (далее – объект).

В соответствии с п. 2.1 договора цена контракта – 24 277 056,87 руб. Цена контракта является твердой и не может изменяться в ходе его исполнения (п. 2.2 контракта).

Срок работ с даты заключения контракта по 20 декабря 2015 года. Сроки выполнения этапов определяются графиком производства и оплаты работ, являющимся приложением к контракту.

Дополнительным соглашением №5 от 31.07.2016 стороны продлили срок действия контракта до 31.12.2017.

В соответствии с п.2.5. контракта оплата производится поэтапно на расчетный счет подрядчика, указанный в контракте, после выполнения соответствующего этапа работ и в размере, предусмотренном графиком производства и оплаты работ, в течение 30 банковских дней с даты представления счета, счета-фактуры и на основании подписанного сторонами акта приемки этапа строительства объекта (приложение № 4 к контракту), при отсутствии у заказчика претензий по объему и качеству выполненных на этапе работ.

В соответствии с графиком производства работ установлены следующие промежуточные сроки выполнения работ:

1. Земляные работы, фундамент, каркас (разделы 1,2) до 27.08.2015;

2. Стены, перекрытия, перемычки, монолитные лестницы (разделы 4,5,6,7) до 31.08.2015;

3. Металлические конструкции кровли, кровля (разделы 8,11) до 11.10.2015;

4. Трибуны, пожарная металлическая лестница (разделы 9,10) до 10.10.2015;

5. Фасад (раздел 12) до 03.10.2015;

6. Пандусы, крыльца, козырьки (разделы 13,14) до 10.11.2015;

7. Отделочные работы до 15.12.2015; 8.Водопровод и канализация до 08.12.2015;

9. Отопление и вентиляция до 26.11.2015;

10. Электроснабжение до 19.11.2015;

11. Пожарная сигнализация до 07.12.2015;

Подрядчик выполнил обязательства по контракту частично.

Заказчик подписал без возражений акты приемки выполненных работ КС-2 № 1 - № 21 на сумму 19 866 052,68 рублей, в том числе: от 31.08.2015, от 23.09.2015, от 08.10.2015, от 11.04.2016 на сумму 3 920 921,79 руб., от 07.06.2016 на сумму 3 899 862,13 руб., от 30.06.2016 на сумму 2 177 905,94 руб., от 14.07.2016 на сумму 1 112 551,20 руб., от 10.11.2016 на сумму 2 469 695,20 руб., от 17.11.2016 на сумму 1 396 671,60 руб.

Работы на сумму 19 866 052,68 рублей заказчиком оплачены в полном объеме и спор в этой части между сторонами отсутствует.

Письмом от 10.10.2015, адресованным заказчику и в ООО «Контур» - проектную организацию, осуществлявшую авторский надзор за ходом строительства объекта, подрядчик запросил пояснения относительно конструктивных решений в рабочей документации, просил согласовать замену модели блоков, сеток, предоставить цветовые решения (т.3 л.д.29-37).

По каждому из поставленных подрядчиком вопросов письмами от 12.10.2015, от 26.11.2015, от 18.12.2015 ООО «Контур» предоставило подрядчику исчерпывающие ответы, с приложением схем и чертежей, адресов поставщиков, указанием на цвета и размеры. Письмом от 16.12.2015 заказчик согласовал проектные решения по устройству калиток, ограждения, замену столбов (т.3 л.д.43).

Письмом исх. №253 от 30.11.2015 подрядчик уведомил заказчика, что в связи с отсутствием оплаты за выполненные работы по КС-3 №3 на сумму 2 474 964,86 рублей работы будут приостановлены; разъяснил, что материальное положение подрядчика не предусматривает возможность строительства объекта своим иждивением.

Работы на объекте с 30.11.2015 по 20.03.2016 были приостановлены. Как письменно пояснило общество, данный факт подтверждается тем, что с ноября 2015 года по март 2016 года между сторонами не был подписан ни один акт выполненных работ по форме КС-2.

После поступления оплаты за выполненные работы платежным поручением №488629 от 18.03.2016 подрядчик продолжил выполнение работ.

Письмом исх. №264 от 15.12.2015 подрядчик обратился к заказчику с предложением заключить дополнительное соглашение о продлении сроков выполнения работ по контракту. На данное обращение ответ не поступил.

Письмами исх. № 47 от 17.05.2016, №54 от 25.05.2016 подрядчик уведомил заказчика об отсутствии чертежей элементов конструкций и монтажных схем ограждения кровли.

Письмом исх. № 48 от 18.05.2016 подрядчик уведомил заказчика об отсутствии чертежей элементов водостоков и монтажных схем водосточной системы, указав, что данные обстоятельства являлись препятствием для дальнейшего выполнения работ по контракту.

Письмом № 50 от 19.05.2016 подрядчик уведомил о противоречиях между проектной и сметной документацией.

Письмом № 52 от 23.05.2016 подрядчик уведомил заказчика о наличии неучтенных сметой дополнительных работ.

Письмом Администрации №01-11/1744 от 26.05.2016 заказчик откорректировал подлежащие выполнению работы, указав при этом, что работы на сумму 2 535 558,04 руб. выполнять не требуется.

После получения от проектной организации, осуществлявшей авторский надзор (т.3 л.д.25-26), ООО «Контур» письма исх. №56 от 21.07.2016 с приложением откорректированных локальных сметных расчетов по строительству объекта, подрядчик оформил на фактически выполненные работы акты выполненных работ по форме КС-2 №17,18 от 28.07.2016 на общую сумму 3 186 653,72 рублей, и направил в адрес заказчика сопроводительным письмом № 98/1 от 29.07.2016. Акты получены заказчиком в тот же день.

От подписания актов заказчик уклонился.

Работы, отраженные в актах №17 и 18 были повторно включены подрядчиком в акты №22 от 07.09.2017, №24,25 от 21.12.2016 на сумму 3 186 653,72 рублей с указанием периода работы «декабрь 2016» и вновь вручены заказчику 21.12.2016 сопроводительным письмом исх. №270 от 22.12.2016.

Письмом исх. №02-17/537 от 26.12.2016 заказчик отказал в приемке выполненных работ, вернул все вышеуказанные КС-2 и КС-3 без подписания и согласования.

Технический надзор и строительный контроль на объекте осуществлялся силами ООО «ТЕХНАДЗОР-СЕРВИС» и МКУ «ОКС Белоглинского района». Данное обстоятельство установлено решением Арбитражного суда Краснодарского края от 14.02.2021 по делу № А32-21066/2019 по иску ООО «ИСК «Монолит-М» к администрации Центрального сельского поселения Белоглинского района, при участии в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора, последующего подрядчика ООО «Эстетик» и внешнего управляющего ООО «ИСК «Монолит-М» ФИО3, о взыскании задолженности за выполненные работы и пени за просрочку исполнения заказчиком обязательств по муниципальному контракту № 0318300020417000002-0173627-01 от 19.06.2017 на строительство объекта «Универсальный многофункциональный спортивный комплекс» 

<

...> ( 4 очередь). Судом по делу № А32-21066/2019 установлено, что на строительство объекта сторонами заключены несколько муниципальных контрактов. В связи с просрочкой подрядчика Заказчик в соответствии с пунктом 3 ст.715 Гражданского кодекса Российской Федерации принял решение об одностороннем отказе от исполнения контракта. Решение об одностороннем расторжении контракта вступило в силу 14 ноября 2017 года. Работы по строительству объекта завершило ООО «Эстетик», силами которого в 2018-2019 г.г. устранены все недостатки, допущенные предыдущим подрядчиком; объект введен в эксплуатацию 01.07.2019 и функционирует по целевому назначению.

В Управление Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю от администрации Центрального сельского поселения Белоглинского района направлено заявление о включении ООО «ИСК Монолит-М» в реестр недобросовестных поставщиков. По итогам проведенной проверки принято решение от 05.12.2017 по делу № РНП-23-268/2017 о включении ООО «ИСК Монолит-М» в реестр недобросовестных поставщиков. ООО «ИСК Монолит-М» обжаловало решение УФАС в Арбитражный суд Краснодарского края. Вступившим в законную силу судебным актом по делу №А32-8094/2018 решение УФАС было признано законным и обоснованным, поскольку ООО «ИСК Монолит-М» не исполнило условия контракта надлежащим образом; доказательства устранения нарушений условий контракта ООО «ИСК Монолит-М» не предоставило.

Как указано в первоначальном исковом заявлении по настоящему делу, в нарушение условий контракта после приемки работ заказчиком выявлены следующие недостатки, отраженные в акте об обнаружении дефектов от 19.01.2018: 

1) Не заделаны откосы в сопряжениях между витражами и стенами в спортивном зале, залах второго этажа, на входе и лестничных площадках; 

2) Не устранены дефекты стяжки пола в спортивном зале; 

3) Не закреплена линейная схема электрооборудования в электрощитовой, не предоставлены акты испытаний смонтированной электропроводки во всем здании, не предоставлена исполнительная схема электропроводки; 

4) На трибунах в спортивном зале: покраска выполнена с браком; 

5) Не опущены до уровня 1,5 м пожарные краны; 

6) Ограждения на трибунах не закреплены; 

7) Керамогранитная плитка на фасаде здания требует заделки швов, очистки от раствора (клея); 

8) Не предоставлены сертификаты качества, счет-фактура на композитные панели облицовки здания. Не заменены дефектные панели облицовки здания на фасаде здания, заменить плитку, имеющую сколы; 

9) Не заполнено сопряжение между сэндвич панелями перекрытия второго этажа и ж/б балками второго этажа, а также перегородками и наружными стенами; 

10) Отсутствует акт испытаний ограждения на кровле, не установлена насосная группа пожарного водопровода; 

11) Не предоставлен полный пакет исполнительной документации по объекту, в том числе акты освидетельствования скрытых работ, сертификаты, паспорта на использованное при строительстве оборудование и материалы;

12) Некачественно выполнены работы по облицовке здания, а именно; левая колонна на входе в здание, погнута панель между первой и второй колонной фасада здания, прогнуты и не закреплены подоконники на первом и втором витраже фасада здания, не устранены дефекты колонн над крыльцом здания. Не закрыто сопряжение вентилирующего фасада с цоколем здания. 

По мнению администрации, недостатки в работах, принятых по двусторонним актам, до настоящего времени не устранены.

За нарушение подрядчиком обязательств в части соблюдения сроков работ заказчик начислил подрядчику 33 061 614 руб. 885 коп. пени по формуле К = ДП / ДК * 100%. Согласно расчету заказчика:

с 21.12.2015 по 11.04.2016 просрочка составила 102 дня;

с 21.12.2015 по 07.06.2016 просрочка составила 170 дней;

с 21.12.2015 по 30.06.2016 просрочка составила 193 дня;

с 21.12.2015 по 14.07.2016 просрочка составила 239 день;

с 21.12.2015 по 10.11.2016 просрочка составила 326 дней;

с 21.12.2015 по 17.11.2016 просрочка составила 333 дня.

1) за период с 21.12.2015 по 11.04.2016: 102/135*100%=75,5% где 0,02; (0,02 * 14%) * 102 дня = 0,2856%; (24277056,87-8809366,61)*0,2856%= 4 417 572,34 руб;

2) за период с 21.12.2015 по 07.06.2016: 170/135*100%= 125,9 где 0,03; 0,03 * 11 %) * 170 дня = 0,561%; (24277056,87-12709228,74)*0,561 %=648955 1,58 руб;

3) за период с 21.12.2015 по 30.06.2016: 193/135* 100%= 142,96% где 0,03; (0,03 * 10,5%) * 193 дня = 0,60795%; (24277056,87 - 4887134,68) * 0,60795% = 5708603,20 руб;

4) за период с 21.12.2015 по 14.07.2016: 239/135* 100%=177,037% где 0,03; (0,03 * 10,5 %) * 239 дня = 0,75285%; (24277056,87 - 15999685,88) * 0,75285% = 6231618,75;

5) за период с 21.12.2015 по 10.11.2016: 326/135* 100%=241,481% где 0,03; (0,03 * 10%) * 326 дня = 0,978%; (24277056,87 - 18469381,08) * 0,978 % = 5807675,79 руб;

6) за период с 21.12.2015 по 17.11.2016: 333/135* 100%=246,666% где 0,03; (0,03 * 10%) * 333 дня = 0,999 %; (24277056,87 - 19866052,68) * 0,999 %  = 4406593,19 руб.

Кроме того, в соответствии с требованиями аукционной документации, сформированными на основании части 1 статьи 64, части 4 статьи 96 Закона о контрактной системе в качестве обеспечения исполнения данного контракта подрядчиком выбран способ в виде предоставления банковской гарантии от 31.07.2015 № LM3007157267, выданной ЗАО «КБ «Локо-Банк». Пунктом 8 указанной банковской гарантии предусмотрен срок ее действия: до 31.01.2016.

В соответствии с пунктом 8.5 контракта, в случае если по каким-либо причинам обеспечение исполнения контракта перестало быть действительным, закончило свое действие или иным образом перестало обеспечивать исполнение подрядчиком его  обязательств по контракту, подрядчик обязуется в течение 10  рабочих дней с момента, когда такое обеспечение перестало действовать, предоставить заказчику новое надлежащее обеспечение исполнения контракта на тех же условиях и в таком же размере.

Однако после истечения срока действия указанной банковской гарантии обеспечение исполнения контракта со стороны подрядчика представлено не было, что является нарушением условий контракта.

В связи с изложенным, руководствуясь постановлением Правительства Российской Федерации  от 25.11.2013 № 1063 и пунктами 7.2 и 7.3 контракта, заказчиком начислена неустойка в виде  штрафа в размере 0,01 % от цены контракта, что составило 2427,70 рублей.

Претензии с требованием об уплате пени и штрафа от 16.03.2017 №0102-17/115, от 3.05.2017 №17/181. 26.06.2017 №02-17/271 06.04.2018 № 02-17/116 направлены в адрес подрядчика с заказными уведомлениями. Уклонение общества от добровольного исполнения требования явилось основанием для обращения с иском в суд.

Во встречном иске общество заявило требование о взыскании (с учетом уточнения) 5 094 057,47 рублей, в том числе: 3 785 233,44 руб. задолженности за выполненные работы по муниципальному контракту; 65 773,97 рублей пени за просрочку исполнения заказчиком обязательств по оплате за выполненные работы за период с 08.11.2015 по 20.03.2016; 2 427,70 рублей штрафа за ненадлежащее выполнение условий муниципального контракта; 1 240 622,36 рублей пени за просрочку исполнения обязательств по оплате за выполненные работы с 15.09.2016 по 17.03.2021; с дальнейшим начислением на момент фактического исполнения обязательства.

Полагает, что заказчик при приемке КС-2 №1-21 на сумму 19 866 052,68 рублей не оплатил размер непредвиденных затрат в размере 2 %, необоснованно оставив их в своем распоряжении. 

С учетом выводов экспертов общая стоимость выполненных обществом работ составляет 23 187 535,41 руб. По мнению подрядчика, заказчик в одностороннем порядке изменил условия контракта в части цены контракта, необоснованно оставил в своем распоряжении размер непредвиденных затрат в размере 2%, что составляет 463 750,71 рублей (23 187 535,41 х 2 /100 = 463 750,71 рублей). Просит взыскать сумму непредвиденных затрат.

Претензия исх.187 от 25.08.2016 с требованием об оплате работ по актам №17, 18 вручена заказчику 29.07.2016. Уклонение заказчика от добровольного исполнения требования явилось основанием для обращения с встречным иском.

Спорные правоотношения по своей правовой природе возникают из контракта на выполнение подрядных работ, в силу чего подлежат правовому регулированию общими нормами обязательственного права части первой Гражданского кодекса Российской Федерации, нормами главы 37 части второй Гражданского кодекса Российской Федерации, а также специальному регулированию нормами Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее Закон N 44-ФЗ).

По правилам ст. 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии с положениями статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации, подрядные строительные работы (статья 740 Гражданского кодекса Российской Федерации), проектные и изыскательские работы (статья 758 Гражданского кодекса Российской Федерации), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд. По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В силу ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. В соответствии с положениями статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик несет ответственность за нарушение начального, конечного и промежуточного сроков выполнения работ.

В соответствии с положениями статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

При рассмотрении дела суд пришел к выводу, что в установленный контрактом срок работы не выполнены, в связи с чем у заказчика имелись правовые основания для отказа от исполнения контракта по правилам ст. 715 ГК РФ.

Работы, выполненные на момент прекращения действия договора, подлежали оплате.

В соответствии с положениями пункта 1 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику. Подписание актов выполненных работ (услуг) свидетельствует о потребительской ценности для ответчика полученного результата, желании им воспользоваться и устанавливает обязанность уплатить денежные средства. В соответствии с положениями пункта 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации, качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В соответствии с положениями статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

В соответствии с п. п. 12, 13 Информационного письма Президиума ВАС РФ N 51 от 24.01.2000 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ, а также по качеству работ, принятых им по двустороннему акту. 

Согласно ч. 1 ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Статьей 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

При рассмотрении дела суд пришел к выводу, что в установленный контрактом срок – до 31.07.2016 работы выполнены частично на сумму 4 888 482,82 руб. После указанной даты – на 14977569,86 руб.

Экспертами ФИО5, ФИО4, ФИО6 при проведении назначенных судом экспертиз соблюдены все требования, установленные статьей 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к заключению эксперта, так как в заключении эксперта имеется полное содержание и результаты исследований с указанием примененных методов, оценка результатов исследований, обоснование выводов по всем поставленным вопросам является полным, четким и исчерпывающим. Исследовательская часть экспертизы изложена логично, четко, ясно и недвусмысленно, носит утвердительный характер, основанный на методологии для данного вида экспертиз, исключает возможность двоякого толкования. В экспертизе нет ни одного противоречия.

С учетом изложенного, экспертные заключения экспертов ФИО5, ФИО4, ФИО6 приняты судом в качестве относимых и допустимых доказательств. 

Ссылка ответчика на акт об обнаружении дефектов и недоделок на объекте от 19.07.2018 признана несостоятельной, поскольку подрядчик ООО ИСК "Монолит-М" при его составлении не участвовал, отраженные в нем недостатки не признал; администрация признает, что в настоящее время все недостатки демонтированы. Своевременно (до выполнения работ по демонтажу) проведение экспертизы для установления дефектов и недоделок заказчик в рамках настоящего дела не инициировал, чем принял на себя риск последствий.

С учетом выводов экспертов за вычетом стоимости затрат на устранение выявленных недостатков оплате заказчиком подлежат работы на сумму 3 103 463,07 руб. Данные работы по своей правовой природе не являются дополнительными, а относятся к предмету контракта.

Доводы администрации об отсутствии обязанности оплачивать некачественно выполненные работы рассмотрены судом и правомерно им отклонены. 

В отношении начисленной подрядчику неустойки судебная коллегия приходит к следующим выводам. 

Контрактом установлена ответственность подрядчика в случае просрочки исполнения обязательства в виде пени в размере, определенном в порядке, установленном постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063; пени начисляются за каждый день просрочки и устанавливаются в размере не менее одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных подрядчиком.

В установленный контрактом срок – до 31.07.2016 работы выполнены частично на сумму 4 888 482,82 руб. После указанной даты – на 14977569,86 руб.

На основании статьей 329, 330 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, которой признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Согласно части 4 статьи 34 Закона N 44-ФЗ в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

В силу части 7 статьи 34 Закона N 44-ФЗ пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере, определенном в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, но не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Общество заявило о необоснованности начисленной администрацией неустойки и о необходимости применения статей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Суд первой инстанции, принимая во внимание отсутствие доказательств наличия у истца каких-либо негативных последствий, наступивших от нарушения ответчиком обязательств, руководствуясь принципом разумности и соразмерности, учитывая конкретные фактические обстоятельства, пришел к выводу об уменьшении размера неустойки до 826 401,19 руб. рассчитанной по 1/300 ключевой ставки ЦБ РФ на дату оглашения резолютивной части, с учетом дат передачи актов выполненных работ, который является соразмерным последствиям неисполнения обязательства, справедливым и достаточным для восстановления нарушенного права истца, устанавливает баланс имущественных прав и интересов сторон договора.

В соответствии со статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Аналогичное положение содержится в пункте 69 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее - Постановление N 7).

Как разъясняется в абзаце 1 пункта 71 Постановления N 7, неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации только при наличии обоснованного заявления со стороны ответчика, являющегося или коммерческой организацией, или индивидуальным предпринимателем, или некоммерческой организацией при осуществлении ею приносящей доход деятельности.

В пункте 72 Постановления N 7 установлено, что заявление ответчика о применении положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации может быть сделано исключительно при рассмотрении дела судом первой инстанции или судом апелляционной инстанции в случае, если он перешел к рассмотрению дела по правилам производства в суде первой инстанции (часть 5 статьи 330, статья 387 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, часть 6.1 статьи 268, часть 1 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В суде первой инстанции Общество указало на явную несоразмерность неустойки последствиям нарушенного обязательства и просило суд применить статью 333 ГК РФ.

С учетом правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в определениях от 21.12.2000 N 263-О, от 22.04.2004 N 154-О и пункта 1 статьи 333 ГК РФ суд обязан установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного, а не возможного размера ущерба.

Следовательно, гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение, а право снижения неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств независимо от того, является неустойка законной или договорной.

Уменьшение неустойки является правом суда. Наличие оснований для снижения и определение критериев соразмерности определяются судом в каждом конкретном случае самостоятельно, исходя из установленных по делу обстоятельств.

Учитывая, что степень соразмерности заявленной неустойки последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией, только суд вправе дать оценку указанному критерию, исходя из своего внутреннего убеждения и обстоятельств конкретного дела.

Проанализировав в совокупности фактические обстоятельства дела и исходя из принципа компенсационного характера любых мер ответственности, суд первой инстанции усмотрел основания для снижения неустойки в соответствии со статьей 333 ГК РФ, определенный судом ко взысканию размер неустойки является соразмерным последствиям нарушения обязательств.

Администрация указывает на немотивированное снижение неустойки. 

Между тем, обосновывая вывод о снижении неустойки в порядке статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, суд указал, что заказчиком не представлено суду доказательств, подтверждающих, что просрочка исполнения ответчиком обязательства причинила ему действительный ущерб, который соответствует взыскиваемой им сумме неустойки, из материалов дела какие-либо существенные негативные последствия для истца в связи с ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств не усматриваются, период нарушения обязательства не является значительным. 

Судебная коллегия не усматривает оснований для переоценки выводов суда первой инстанции в данной части. 

С учетом изложенного решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения. 

Временный управляющий, в целом соглашаясь с принятым судебным актом, также указал на необоснованное, на его взгляд осуществление зачета встречных требований, поскольку общество решением Арбитражного суда Краснодарского края от 29.04.2021 по делу  № А32-13460/2020 признано несостоятельным (банкротом), открыто конкурсное производство. 

Указанный довод судебная коллегия отклоняет ввиду следующего. 

Вместе с тем, согласно сложившейся судебной арбитражной практике, допускаются действия сторон, направленные на установление сальдо взаимных предоставлений, так как в случае сальдирования отсутствует получение какого-либо преимущественного предпочтения (определения Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 29.01.2018 N 304-ЭС17-14946, от 12.03.2018 N 305-ЭС17-17564, от 29.08.2019 N 305-ЭС19-10075, от 02.09.2019 N 304-ЭС19-11744, от 11.06.2020 N 305-ЭС19-18890 (2), от 27.10.2020 N 305-ЭС20-10019). При этом в определении ВС РФ от 11.06.2020 N 305-ЭС19-18890 (2) указано, что сальдированием могут признаваться действия, направленные на установление итогового сальдо взаимных предоставлений по нескольким договорам.

В настоящем случае суд определял сальдо взаимных предоставлений в рамках одного договора подряда, что не запрещено действующим законодательством и судебной практикой. 

Судебная коллегия полагает, что в настоящем деле надлежит исходить из практики применения сальдирования встречных предоставлений сторон, при этом сальдированием могут признаваться действия, направленные на установление итогового сальдо взаимных предоставлений как по одному, так и по нескольким договорам.

В данном случае подлежало определению сальдо взаимных встречных предоставлений со стороны подрядчика и заказчика, которое, как установил суд первой инстанции, положительно в сторону подрядчика - ООО "ИСК «Монолит – М»".

Таким образом, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда, в связи с чем апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Нарушений судом первой инстанции норм процессуального права не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 28.08.2021  по делу № А32-19858/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без  удовлетворения. 

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа через Арбитражный суд Краснодарского края в течение двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий                                                           О.А. Сулименко

 

Судьи                                                                                             В.В. Галов

 

А.А. Попов