ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А40-299459/19

29 октября 2020 года

город Москва

Резолютивная часть постановления объявлена 22 октября 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен 29 октября 2020 года.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи ФИО1,

судей: Григорьевой И.Ю., Шевченко Е.Е.,

при участии в заседании:

от заявителей: от ООО «Мистраль алко»: ФИО2, доверенность от 29.05.2020; ФИО3, доверенность от 29.05.2020; от ООО «Вина и воды Абхазии»: ФИО2, доверенность от 29.05.2020; ФИО3, доверенность от 29.05.2020;

от заинтересованного лица: ФИО4, доверенность от 14.05.2020;

от третьего лица: ФИО5, доверенность от 25.11.2019;

рассмотрев 22 октября 2020 года в судебном заседании кассационную жалобу

заявителей - ООО «Мистраль алко», ООО «Вина и воды Абхазии»

на решение от 13 февраля 2020 года

Арбитражного суда города Москвы,

на постановление от 02 июня 2020 года

Девятого арбитражного апелляционного суда

по делу № А40-299459/19

по заявлению ООО «Мистраль алко», ООО «Вина и воды Абхазии»

об оспаривании решения

к ФАС России,

третье лицо: ООО «ВАГРУС»,

УСТАНОВИЛ:

ООО «Мистраль алко» и ООО «Вина и воды Абхазии» обратились в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ФАС России (далее - антимонопольный орган) о признании недействительным решения от 17.09.2019 № АК/80961/1919 об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в отношении ООО «ВАГРУС».

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО «ВАГРУС».

Решением Арбитражного суда города Москвы от 13 февраля 2020 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 02 июня 2020 года решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, ООО «Мистраль алко» и ООО «Вина и воды Абхазии» обратились с кассационной жалобой, в которой просят решение и постановление отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований и об обязании ФАС России возбудить дело по признакам нарушения ООО «ВАГРУС» пункта 2 статьи 14.6 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции).

Заявители жалобы считают судебные акты незаконными и необоснованными, как принятые с неправильным применением норм материального и процессуального права.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представители заявителей поддержали доводы кассационной жалобы.

Представители заинтересованного лица и третьего лица возражали против удовлетворения кассационной жалобы.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав лиц, участвовавших в судебном заседании, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, кассационная инстанция не находит оснований для изменения или отмены обжалуемых судебных актов в связи со следующим.

Как следует из материалов дела и установлено судами первой и апелляционной инстанций, в антимонопольный орган поступило заявление ООО «Мистраль алко» и ООО «Вина и Воды Абхазии» (от 17.06.2019 № 103104/19) о недобросовестной конкуренции со стороны ООО «ВАГРУС», выраженной в выпуске и реализации вин «Шушук», «Цица», «Четук» и «ИТ Ниш» в бутылках, оформление которых имитирует оформление вин производства ООО «Вина и Воды Абхазии», реализуемых ООО «Мистраль алко» на территории Российской Федерации, в том числе вин «ПСОУ», «Чегем», «Апсны», «Лыхны».

По результатам рассмотрения поступившего заявления антимонопольным органом принято решение об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения заявителей в Арбитражный суд города Москвы с соответствующим заявлением.

В силу части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, действия, решения органов, осуществляющих публичные полномочия, могут быть признаны незаконными, если они не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности.

Запрет на недобросовестную конкуренцию, в том числе продажа, обмен или иное введение в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации продукции, работ, услуг, установлен в пункте 4 части 1 статьи 14 Закона о защите конкуренции.

Для квалификации совершенного деяния в качестве указанного правонарушения и подтверждения его состава в действиях конкретного лица необходимо, чтобы лицо, совершившее данное деяние, являлось хозяйствующим субъектом; его действия противоречили законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости, заключались в использовании исключительного права на средства индивидуализации продукции, работ или услуг другого юридического лица, были направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности; совершенные действия причинили или могли бы причинить убытки либо нанести ущерб деловой репутации другого хозяйствующего субъекта.

В соответствии со статьями 23, 39 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган, в том числе возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства.

В силу пункта 2 части 2 статьи 39 Закона о защите конкуренции, одним из оснований для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства является заявление юридического или физического лица, указывающее на признаки нарушения антимонопольного законодательства.

Согласно части 5 статьи 44 Закона о защите конкуренции, при рассмотрении заявления или материалов антимонопольный орган: определяет, относится ли рассмотрение заявления или материалов к его компетенции; устанавливает наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства и определяет нормы, которые подлежат применению.

Статьей 44 Закона о защите конкуренции определен порядок рассмотрения заявления, материалов и возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

При рассмотрении заявления или материалов антимонопольный орган определяет, относится ли рассмотрение заявления или материалов к его компетенции; устанавливает наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства и определяет нормы, которые подлежат применению (часть 5 статьи 44 Закона о защите конкуренции).

Согласно части 8 статьи 44 Закона о защите конкуренции, по результатам рассмотрения заявления, материалов антимонопольный орган принимает одно из следующих решений: о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства; об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Согласно части 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции, конкуренцией является соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

В силу части 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции, под недобросовестной конкуренцией понимаются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

Согласно статье 14.5 Закона о защите конкуренции, не допускается недобросовестная конкуренция путем совершения хозяйствующим субъектом действий по продаже, обмену или иному введению в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности, за исключением средств индивидуализации, принадлежащих хозяйствующему субъекту - конкуренту.

На основании пункта 2 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции, не допускается недобросовестная конкуренция путем совершения хозяйствующим субъектом действий (бездействия), способных вызвать смешение с деятельностью хозяйствующего субъекта - конкурента либо с товарами или услугами, вводимыми хозяйствующим субъектом - конкурентом в гражданский оборот на территории Российской Федерации, в том числе копирование или имитация внешнего вида товара, вводимого в гражданский оборот хозяйствующим субъектом - конкурентом, упаковки такого товара, его этикетки, наименования, цветовой гаммы, фирменного стиля в целом (в совокупности фирменной одежды, оформления торгового зала, витрины) или иных элементов, индивидуализирующих хозяйствующего субъекта - конкурента и (или) его товар.

В силу пункта 1 статьи 1225 Гражданского кодекса Российской Федерации, результатами интеллектуальной деятельности и приравненными к ним средствами индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, которым предоставляется правовая охрана (интеллектуальной собственностью), являются, в том числе промышленные образцы.

Коммерческое обозначение включено в круг средств индивидуализации, которым предоставляется правовая охрана (статья 1225 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу пункта 1 статьи 1349 Гражданского кодекса Российской Федерации, объектами патентных прав являются результаты интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере, отвечающие установленным настоящим Кодексом требованиям к изобретениям и полезным моделям, и результаты интеллектуальной деятельности в сфере дизайна, отвечающие установленным настоящим Кодексом требованиям к промышленным образцам.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1352 Гражданского кодекса Российской Федерации, в качестве промышленного образца охраняется решение внешнего вида изделия промышленного или кустарно-ремесленного производства. Промышленному образцу предоставляется правовая охрана, если по своим существенным признакам он является новым и оригинальным. К существенным признакам промышленного образца относятся признаки, определяющие эстетические особенности внешнего вида изделия, в частности форма, конфигурация, орнамент, сочетание цветов, линий, контуры изделия, текстура или фактура материала изделия. Признаки, обусловленные исключительно технической функцией изделия, не являются охраняемыми признаками промышленного образца.

Согласно частям 1, 3 статьи 1354 Гражданского кодекса Российской Федерации, патент на изобретение, полезную модель или промышленный образец удостоверяет приоритет изобретения, полезной модели или промышленного образца, авторство и исключительное право на изобретение, полезную модель или промышленный образец. Охрана интеллектуальных прав на промышленный образец предоставляется на основании патента в объеме, определяемом совокупностью существенных признаков промышленного образца, нашедших отражение на изображениях внешнего вида изделия, содержащихся в патенте на промышленный образец.

Из материалов дела следует и судами установлено, что при обращении в антимонопольный орган заявителями указано на недобросовестную конкуренцию со стороны ООО «ВАГРУС», выраженной в выпуске и реализации вин «Шушук», «Цица», «Четук» и «ИТ Ниш» в бутылках, оформление которых имитирует оформление вин производства ООО «Вина и Воды Абхазии», реализуемых ООО «Мистраль алко» на территории Российской Федерации, в том числе, вин «ПСОУ», «Чегем», «Апсны», «Лыхны» со ссылками на социологический опрос «О сходстве/различии бутылок вина «ПСОУ», «Чегем», «Апсны» производства ООО «Вина и воды Абхазии», с одной стороны, и бутылок вина «Пшиш», «Четук», «Цица», «Шушук» производства ООО «ВАГРУС», с другой стороны, а также о возможности введения потребителей в заблуждение относительно их производителей.

Суды установили, что основанием для принятия антимонопольным органом решения об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства послужили выводы об отсутствии признаков недобросовестной конкуренции.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды первой и апелляционной инстанций пришли к обоснованному выводу об отсутствии оснований считать, что продукция ООО «Вина и Воды Абхазии» и ООО «ВАГРУС» относится к такой категории товаров, при покупке которых потребитель не склонен проявлять повышенную степень внимательности и осмотрительности, затрачивает на их выбор минимальное время и приобретает их в основном по привычке, основываясь на предыдущем опыте покупки и руководствуясь уже имеющимся впечатлением от внешнего вида товара, а также то, что подобное оформление бутылок вина (сочетание пастельных цветов, изображения в стиле карандашного рисунка) является широко распространенным на соответствующем товарном рынке и не ассоциируется с конкретным производителем вина, в связи с чем выводы социологического опроса не признаны однозначным и безусловным подтверждением возможности создания смешения продукции ООО «Вина и Воды Абхазии» и ООО «ВАГРУС».

При этом суды первой и апелляционной инстанций правомерно руководствовались следующим.

В соответствии с пунктом 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции, недобросовестная конкуренция - любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

Таким образом, для выявления акта недобросовестной конкуренции необходимо наличие в действиях хозяйствующего субъекта всех признаков недобросовестной конкуренции, установленных пунктом 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции, а именно: осуществление действий хозяйствующим субъектом - конкурентом; направленность действий хозяйствующего субъекта на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности; - противоречие указанных действий положениям действующего законодательства, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости; причинение или способность причинения указанными действиями убытков другому хозяйствующему субъекту-конкуренту, либо нанесения ущерба его деловой репутации.

Недоказанность хотя бы одного из перечисленных признаков исключает признание действий хозяйствующего субъекта актом недобросовестной конкуренции.

Для доказывания совершения правонарушений, запрет на которые содержат                статьи 14.1-14.7 Закона о защите конкуренции, необходимо установление и специальных признаков.

Судами установлено, что заявителями усмотрены признаки нарушения антимонопольного законодательства в форме недобросовестной конкуренции в действиях ООО «ВАГРУС» по выпуску и реализации вин «Шушук», «Цица», «Четук» и «Пшиш» в бутылках, оформление которых имитирует оформление вин производства ООО «Вина и Воды Абхазии», реализуемых ООО «Мистраль алко» на территории Российской Федерации, в том числе, вин «ПСОУ», «Чегем», «Апсны», «Лыхны» со ссылками на социологический опрос.

Оценив имеющиеся в деле доказательства, доводы заявителей, суды первой и апелляционной  инстанций, установив, что антимонопольным органом в пределах своей компетенции рассмотрено заявление ООО «Вина и Воды Абхазии» и ООО «Мистраль алко» относительно возможного наличия признаков нарушения антимонопольного законодательства в действиях ООО «ВАГРУС», пришли к обоснованному выводу о том, что признаки нарушения антимонопольного законодательства со стороны ООО «ВАГРУС» отсутствуют, в связи с чем у антимонопольного органа не имелось оснований для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Суды обоснованно отметили, что продукция ООО «Вина и Воды Абхазии» и ООО «ВАГРУС» относится к разным ценовым категориям.

Стоимостная разница не являлась предметом исследования в рамках проведенного социологического опроса.

Констатация стилистического сходства оформления товаров сама по себе не может являться основанием для вывода о наличии факта смешения на соответствующем товарном рынке.

Также суды обоснованно отметили, что доводы о доказанности факта смешения продукции заявителей и ООО «ВАГРУС» являются предположительными.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции в подтверждение своей позиции ООО «ВАГРУС» представлены решения Федеральной службы по интеллектуальной собственности ФГБУ «Федеральный институт промышленной собственности» (ФИПС) от 17.04.2020 по спорному товару.

Доказательств действительного введения потребителей в заблуждение относительно товара и, как следствие, несения заявителями неблагоприятных последствий от такого смешения (отток потребителей, уменьшение прибыли от реализации товаров, предъявление потребителями претензий относительно качества товара, приобретенного у иного продавца), судами не установлено.

Таким образом, суды первой и апелляционной инстанций пришли к обоснованному выводу об отсутствии доказательств наличия в действиях ООО «ВАГРУС» признаков недобросовестной конкуренции.

При таких обстоятельствах суд кассационной инстанции находит выводы судов первой и апелляционной инстанций законными и обоснованными, сделанными при правильном применении норм материального и процессуального права, с установлением всех обстоятельств по делу, имеющих существенное значение для правильного разрешения спора по существу.

Доводы кассационной жалобы о нарушении судами норм материального права судебной коллегией суда кассационной инстанции отклоняются, поскольку основаны на неверном толковании этих норм.

Указанные в кассационной жалобе доводы были предметом рассмотрения и оценки судов при принятии обжалуемых актов. Каких-либо новых доводов кассационная жалоба не содержит, а приведенные в жалобе доводы не опровергают правильности принятых по делу судебных актов.

Доводы кассационной жалобы сводятся к переоценке имеющихся в деле доказательств, что в силу положений статьи 286 и части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации выходит за пределы полномочий суда кассационной инстанции.

Нарушений судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, могущих повлиять на правильность принятых судами судебных актов либо влекущих безусловную отмену последних, судом кассационной инстанции не выявлено.

Учитывая изложенное, оснований, предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для изменения или отмены обжалуемых в кассационном порядке судебных актов, по делу не имеется.

Руководствуясь статьями 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 13 февраля 2020 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 02 июня 2020 года по делу № А40-299459/19 оставить без изменения, кассационную жалобу ООО «Мистраль алко», ООО «Вина и воды Абхазии» - без удовлетворения.

Председательствующий-судьяВ.В. ФИО1

СудьиИ.Ю. Григорьева

Е.Е. Шевченко