ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№09АП-63225/2019

Дело № А40-151871/18

г. Москва

06 ноября 2019 года

Резолютивная часть постановления объявлена 30 октября 2019 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 06 ноября 2019 г. 

 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Ким Е.А., 

судей: Лялиной Т.А., Стешана Б.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ПАО «Совкомбанк» на решение Арбитражного суда г. Москвы от 05 сентября 2019 года по делу № А40-151871/18 по иску БОУ «Должанская сош» к ответчику ПАО «Совкомбанк», третье лицо - ООО «ВЕГА» о взыскании 24 805 364,90 руб.

при участии в судебном заседании:

от истца – ФИО2 по доверенности от 04 июня 2019;

от ответчика – ФИО3 по доверенности от 29 апреля 2019;

от третьего лица – не явился, извещен, 

 

У С Т А Н О В И Л :

БОУ «Должанская сош» обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к ПАО «Совкомбанк» о взыскании с ответчика в пользу истца задолженности по банковской гарантии №500932 от 23.08.2017, выданной в обеспечение исполнения гражданско-правового договора бюджетного учреждения №Ф.2017.354747 от 28.08.2017 на выполнение работ по объекту: «Реконструкция и расширение до 784 учащихся средней школы в п. Долгое Должанского района (2 этап)», заключенного между БОУ «Должанская сош» (Заказчик) и ООО «Вега» (Подрядчик) в размере 24 805 364, 90 руб.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 05 сентября 2019 иск удовлетворен.

Не согласившись с решением Арбитражного суда города Москвы от 05 сентября 2019, ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт. 

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, находит решение Арбитражного суда города Москвы от 05 сентября 2019 не подлежащим изменению или отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, по результатам проведения электронного аукциона № 0354300000117000023 между БОУ «Должанская сош» (Заказчик, Истец, Бенефициар) и ООО «Вега» (Подрядчик, Третье лицо, Принципал) заключен гражданско-правовой договор бюджетного учреждения №Ф.2017.354747 от 28.08.2017 на выполнение работ по объекту: «Реконструкция и расширение до 784 учащихся средней школы в п. Долгое Должанского района (2 этап)».

В обеспечение исполнения указанного Договора ПАО «Совкомбанк» (Банком, Ответчиком) выдана банковская гарантия от 23.08.2017 №500932 на сумму 26 789 349,30 руб. со сроком действия по 31.05.2018 включительно.

Согласно п. 4.1 Договора №Ф.2017.354747 от 28.08.2017 Подрядчик обязан выполнить все работы, предусмотренные Договором, лично либо в случае, установленном п. 4.1.1 Договора, путем привлечения других лиц (Субподрядчиков) в полном соответствии с проектной/рабочей документацией, условиями Договора и действующих нормативных правовых и нормативно-технических актов, а также в соответствии с требованиями строительных норм и правил, государственных стандартов и сдать результат работы Заказчику в установленный Договором срок.

На основании п. 4.4 Договора Подрядчик обязан выполнить все работы в объемах и в сроки, предусмотренные разделом 5 Договора, Графиком производства работ (Приложение № 2 к Договору), а также Календарным графиком производства работ, разработанным и согласованным в соответствии с п. 4.5 Договора.

Согласно п. 5.1 Договора календарные сроки выполнения работ определены Сторонами: начало работ - с момента заключения Договора, окончание работ - 25 декабря 2017 г.

В силу п. 5.2 Договора Подрядчик обязуется выполнить работу в установленные сроки.

Вместе с тем, ООО «Вега» нарушены сроки выполнения работ по Договору.

Пунктом 11.2.1 Договора предусмотрено, что Подрядчик уплачивает Заказчику неустойку (пеню) в случаях просрочки начала и окончания работ, согласно пункту 5.1 Договора.

Согласно п. 11.3 Договора неустойка (пеня) за просрочку исполнения обязательств, указанных в п. п. 11.2.1 Договора начисляется за каждый день просрочки исполнения Подрядчиком соответствующего обязательства начиная со дня, следующего после дня истечения установленного Договором срока исполнения соответствующего обязательства, и устанавливается в размере не менее одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены Договора, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных Договором и фактически исполненных Подрядчиком, и определяется по формуле, установленной Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.1 1.2013 №1063.

В связи с нарушением ООО «Вега» сроков выполнения работ по Договору №Ф.2017.354747 от 28.08.2017 БОУ «Должанская сош» обратилось в ПАО «Совкомбанк» с Требованием №257 от 21.05.2018 об осуществлении выплаты денежной суммы по банковской гарантии в размере 24 805 364,90 руб.

Требование №257 от 21.05.2018 отправлено в адрес ПАО «Совкомбанк» отправлением с использованием услуг курьерской службы MajorExpress (накладная № 12 9314 0438 от 21.05.2018).

Согласно информации, размещенной на сайте MajorExpress в разделе «Состояние доставки», груз по накладной № 12 9314 0438 от 21.05.2018 получен адресатом 23.05.2018.

Согласно п. 8 Банковской гарантии Гарант в течение 5 (Пяти) рабочих дней со дня получения Требования платежа по Гарантии обязан удовлетворить Требование Бенефициара либо направить Бенефициару письменный отказ.

По результатам рассмотрения требования №257 от 21.05.2018 ПАО «Совкомбанк» принято решение №ю-120т/18 от 01.06.2018 об отказе в удовлетворении требований по банковской гарантии.

В обоснование отказа Банк указал, что между Бенефициаром и Принципалом был подписан график производства работ по реконструкции и расширению до 787 учащихся средней школы в п. Долгое Должанского района Орловской области, в соответствии с которым конечным сроком выполнения работ является 31.05.2018, в связи с чем на момент предъявления рассматриваемого требования просрочка выполнения работ отсутствует.

Однако Банком не учтено, что оснований для изменений сроков работ не имелось, доказательств обратного не представлено, в связи с чем срок установленный п. 5.1 Договора Принципалом был нарушен в соответствии со ст. 708 ГК РФ.

В решении № ю-120т/18 от 01.06.2018 об отказе в удовлетворении требований по банковской гарантии Банк ссылается на положения п. 4.4 Договора, в соответствии с которым Подрядчик обязан выполнить все работы в объемах и в сроки, предусмотренные разделом 5 Договора, Графиком производства работ (Приложение № 2 к Договору), а также Календарным графиком производства работ, разработанным и согласованным в соответствии с п. 4.5 Договора.

График производства работ является Приложением № 2 к Договору № Ф.2017.354747 от 28.08.2017 и является его неотъемлемой частью.

Графиком производства работ (Приложение № 2 к Договору) предусмотрено выполнение работ по Контракту в 2017 году. При этом Сторонами Договора не вносились изменения в График производства работ (Приложение № 2 к Договору), дополнительные соглашения не подписывались.

Между БОУ «Должанская сош» и ООО «Вега» был подписан Календарный график производства работ.

На основании п. 4.5 Договора Подрядчик обязан в течение 5 (пяти) календарных дней после получения проектной/рабочей документации от Заказчика представить Заказчику на рассмотрение и согласование проект Календарного графика производства работ с разбивкой стоимости выполняемых работ.

Таким образом, порядок разработки и согласования Календарного графика производства работ предусматривает его согласование и подписание уже после заключения Договора перед началом выполнения работ, а не в ходе исполнения Договора.

Кроме того, новый Календарный график производства работ был подписан в феврале 2018 года, то есть в период, когда ООО «Вега» уже нарушило сроки выполнения работ более чем на 1 месяц.

Подписание нового Календарного графика производства работ не изменяет сроки выполнения работ, установленные п. 5.1 Договора и не влечет освобождение Подрядчика от ответственности за нарушение сроков выполнения работ, а направлено лишь на организацию контроля со стороны Заказчика за работами, не выполненными Подрядчиком в установленный срок, но подлежащими выполнению по Договору.

Довод Ответчика, что Бенефициаром заявлены требования не обеспеченные банковской гарантии, подлежит отклонения на основании следующего.

Как выше указывалось ссылка ответчика, что Принципалом не нарушен срок выполнения работ подлежит отклонению, учитывая ст. 95 Закона ФЗ-44 прямо предусмотрен запрет на изменение сроков исполнения контракта, при этом ни Принципалом ни Бенефициаром не представлено доказательств, что был уменьшены лимиты бюджетных средств, которые являются основанием для изменением сроков выполнения работ.

Судебными актами по делу № А48-4903/2018 установлено, что ООО «Вега» были нарушены сроки выполнения работ, установленные Договором. Доказательства надлежащего выполнения ответчиком работ по реконструкции спорного объекта, предъявления заказчику результатов их выполнения в виде соответствующих актов приемки с указанием видов, объемов и стоимости работ в материалах дела отсутствуют и заявителем жалобы не были представлены.

При этом суды в судебных актах по делу № А48-4903/2018 отметили, что дополнительные соглашения к Договору в части изменения сроков выполнения работ, установленных п. 5.1 Договора и графиком производства работ Сторонами не заключались, в связи с чем сроки выполнения работ по Договору не изменялись. Календарный график, подписанный в феврале 2018 года, был разработан во исполнение рекомендаций совещания от 01.02.2018 при ВРИО Губернатора Орловской области в целях организации осуществления контроля за исполнением подрядчиком обязательств по спорному договору, а также в целях решения вопроса о продлении благотворительной финансовой помощи, оказанной ООО «Газпром трансгаз Москва». При этом данный график не изменял существенных условий договора от 28.08.2017 и, следовательно, не освобождал подрядчика от ответственности за нарушение сроков выполнения работ, установленных договором.

Кроме того, с учетом пояснений Истца, в целях осуществления строительного контроля за выполнением работ по Договору № Ф.2017.354747 от 28.08.2017 между БОУ «Должанская сош» и ООО «ТСК «РемСтройЛидер» (Исполнитель) был заключен договор от 29.08.2017 на выполнение функций технического заказчика (представлен суду вместе с объяснениями № 2-ас/бг от 12.09.2018).

Согласно п. 1.2.2 Договора от 29.08.2017 ООО «ТСК «РемСтройЛидер» было обязано получить разрешение на строительство.

Таким образом, обязанность по получению разрешения на строительство лежала на техническом заказчике - ООО «ТСК «РемСтройЛидер».

Вместе с тем, за период с даты заключения Договора № Ф.2017.354747 от 28.08.2017 по дату получения разрешения на строительство № 57-508101-4-2017 от 21.11.2017 от ООО «Вега» в адрес БОУ «Должанская сош» не поступало каких-либо писем о невозможности выполнения работ в связи с отсутствием разрешения на строительство. Также Подрядчик не уведомлял Заказчика о приостановке работ в соответствии с требованиями Договора и действующего законодательства РФ.

Более того, за период с даты заключения Договора по дату получения разрешения на строительства ООО «Вега» три раза были предъявлены к приемке работы на общую сумму 7 217 742,00 руб., которые были приняты и оплачены БОУ «Должанская сош» в установленном Договором порядке (документы о приемке были представлены суду вместе с объяснениями № 2-ас/бг от 12.09.2018).

Акты о приемке выполненных работ (форма № КС-2) и Справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма № КС-3) были подписаны представителями ООО «ТСК «РемСтройЛидер» и ООО «Вега».

Таким образом, отсутствие разрешения на строительство явилось следствием ненадлежащего исполнения ООО «ТСК «РемСтройЛидер» своих обязанностей. В свою очередь, отсутствие разрешения на строительство не препятствовало ООО «Вега» в выполнении и предъявлении к приемке работ по Договору № Ф.2017.354747 от 28.08.2017.

Учитывая изложенное суд первой инстанции обосновано пришел к выводу о нарушению выполнения основного обязательства Принципалом, расчет представленной неустойки судом проверен и признан верным, истцом представлен полный перечень необходимым документов подтверждающих размер неустойки, доказательств обратного не представлено.

С учетом изложенного, у ПАО «Совкомбанк» отсутствовали основания для отказа БОУ «Должанская сош» в выплате по банковской гарантии № 500932 от 23.08.2017 на основании требования № 257 от 21.05.2018.

Аналогичные выводы изложены в Постановлении Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 06.06.2017 по делу № A31-1764/2016 (Определением Верховного Суда РФ от 29.09.2017 № 301-ЭС17-13886 по делу № A31-1764/2016 оставлено без изменения), Постановлении Второго арбитражного апелляционного суда от 26.10.2017 по делу № A31-2039/2016.

Поскольку требование № 257 от 21.05.2018 Банком в добровольном порядке не исполнено, у БОУ «Должанская сош» имеются основания для взыскания денежной суммы по банковской гарантии № 500932 от 23.08.2017 в судебном порядке.

ПАО «Совкомбанк» указывает, что Бенефициар предъявил требования по обязательствам, которые в силу условий банковской гарантии не возникли, а также -что БОУ «Должанская сош» не направляло требования об уплате неустойки в адрес ООО «Вега».

В банковской гарантии № 500932 от 23.08.2017 условие о необходимости предоставления документов, подтверждающих предварительное предъявление требования к Принципалу, не предусмотрено, следовательно, БОУ «Должанская сош» было вправе без предварительного обращения к ООО «Вега» предъявить ПАО «Совкомбанк» требование об исполнении обязательств по банковской гарантии при наступлении предусмотренных в ней условий.

Аналогичная позиция изложена в судебных актах по делу № A31-1764/2016, оставленных в силе Определением Верховного Суда РФ от 29.09.2017 № 301-ЭС17-13886 по делу № A31-1764/2016, а также в судебных актах по делу № А31-2039/2016.

На основании вышеизложенного, у БОУ «Должанская сош» отсутствовала обязанность направления требований об уплате неустойки непосредственно ООО «Вега», и тем более отсутствовала обязанность по взысканию неустойки с Подрядчика в судебном порядке перед направлением требования № 257 от 21.05.2018 в адрес ПАО «Совкомбанк».

Требование № 257 от 21.05.2018 направлено в соответствии с нормами действующего законодательства РФ и условиями банковской гарантии № 500932 от 23.08.2017.

В апелляционной жалобе ПАО «Совкомбанк» указывает, что БОУ «Должанская сош» допущено злоупотребление правом, направленное на неосновательное обогащение, которое подлежит отклонению на основание следующего.

Согласно п. 1 ст. 10 Гражданского кодекса РФ не допускается осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).

В качестве исключения из общего принципа независимости банковской гарантии сложившаяся судебная практика рассматривает ситуацию, когда недобросовестный бенефициар, уже получивший надлежащее исполнение по основному обязательству, в целях собственного неосновательного обогащения, действуя умышленно во вред гаранту и принципалу, требует платежа от гаранта. В этом случае иск бенефициара не подлежит удовлетворению на основании статьи 10 Гражданского кодекса РФ (п. 4 Информационного письма № 27).

Вместе с тем, указанные ПАО «Совкомбанк» обстоятельства в качестве обоснования наличия признаков злоупотребления правом со стороны БОУ «Должанская сош» (Бенефициара) направлены на оценку правоотношений между ООО «Вега (Принципалом) и БОУ «Должанская сош» (Бенефициаром) по исполнению основного обязательства, что противоречит статье 370 Гражданского кодекса РФ.

Аналогичный вывод изложен в Постановлении Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 06.06.2017 по делу № АЗ 1 -1764/2016 (Определением Верховного Суда РФ от 29.09.2017 № 301-ЭС17-13886 по делу № АЗ 1-1764/2016 оставлено без изменения).

В свою очередь, именно ПАО «Совкомбанк» допущено злоупотребление правом, поскольку в обоснование отказа в выплате по банковской гарантии № 500932 от 23.08.2017 Банк ссылается на изменение Сторонами Договора № Ф.2017.354747 от 28.08.2017 сроков выполнения работ по Договору, то есть на взаимоотношения между БОУ «Должанская сош» и ООО «Вега».

В соответствии с п. 1 ст. 374 Гражданского кодекса РФ требование бенефициара об уплате денежной суммы по независимой гарантии должно быть представлено в письменной форме гаранту с приложением указанных в гарантии документов. В требовании или в приложении к нему бенефициар должен указать обстоятельства, наступление которых влечет выплату по независимой гарантии.

Гарант должен рассмотреть требование бенефициара и приложенные к нему документы в течение пяти дней со дня, следующего за днем получения требования со всеми приложенными к нему документами, и, если требование признано им надлежащим, произвести платеж (п. 2 ст. 375 Гражданского кодекса РФ).

В п. 1 ст. 376 Гражданского кодекса РФ предусмотрено, что гарант отказывает бенефициару в удовлетворении его требования, если это требование или приложенные к нему документы не соответствуют условиям независимой гарантии либо представлены гаранту по окончании срока действия независимой гарантии.

Таким образом, обязательство гаранта состоит в уплате денежной суммы по представлению письменного требования бенефициара о платеже и других документов, указанных в гарантиях, которые по внешним признакам соответствуют ее условиям. Гарант не вправе заявлять против осуществления платежа по гарантии возражения по обстоятельствам, связанным с исполнением основного обязательства. Банк является субъектом, осуществляющим профессиональную деятельность на финансовом рынке, поэтому истолкование условий банковской гарантии осуществляется в пользу бенефициара в целях сохранения обеспечения обязательства.

Исходя из правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной, в частности, в постановлении Президиума от 02.10.2012 № 6040/12, и правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной Определениях от 20.05.2015 № 307-ЭС14-4641 и от 12.08.2015 № 305-ЭС15-4441, все негативные риски действительности и соразмерности предъявленного гаранту требования несет только бенефициар и только перед принципалом, вследствие чего гарант по существу лишен права оспаривания либо оценки содержания полученного требования и складывающихся между принципалом и бенефициаром правоотношений.

Вместе с тем, отказ ПАО «Совкомбанк» в выплате по банковской гарантии № 500932 от 23.08.2017 основан именно на оценке отношений между БОУ «Должанская сош» (Бенефициар) ООО «Вега (Принципал), что противоречит как требованиям действующего законодательства РФ, так и сформированной судебной практике.

Требование № 257 от 21.05.2018 об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии и приложенные к нему документы полностью соответствуют требованиям действующего законодательства РФ и условиям банковской гарантии № 500932 от 23.08.2017. Требование № 257 от 21.05.2018 было направлено БОУ «Должанская сош» в ПАО «Совкомбанк» исключительно при наличии вины ООО «Вега», выразившейся в нарушении сроков выполнения работ по Договору № Ф.2017.354747 от 28.08.2017, что подтверждено в том числе судебными актами по делу № А48-4903/2018.

При таких обстоятельствах, апелляционная инстанция приходит к выводу, что судом первой инстанции дана надлежащая оценка фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права. В свою очередь, доводы ответчика, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

Учитывая изложенное, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены или изменения решения суда от 05 сентября 2019 г.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд  

 

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 05 сентября 2019 года по делу № А40-151871/18  оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

 

Председательствующий судья                                                   Е.А. Ким

 

Судьи:                                                                                             Т.А. Лялина                                                            

 

Б.В. Стешан