ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А53-25291/2018

город Ростов-на-Дону

26 июня 2019 года

15АП-7872/2019

 

Резолютивная часть постановления объявлена 19 июня 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 26 июня 2019 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Соловьевой М.В.,

судей Ефимовой О.Ю., Филимоновой С.С.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания ФИО1,

при участии:

от ФГУП "13 судоремонтный завод Черноморского флота" Министерства обороны Российской Федерации – ФИО2 по доверенности от 21.11.2018, паспорт;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области – ФИО3 по доверенности от 16.08.2018 № 61, паспорт;

от Министерства обороны Российской Федерации – ФИО4 по доверенности от 06.12.2018, паспорт;

от Военной прокуратуры - войсковая часть 90935 – ФИО5 по доверенности от 05.06.2019, удостоверение;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Федерального государственного унитарного предприятия "13 судоремонтный завод Черноморского флота" Министерства обороны Российской Федерации

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 01.04.2019 по делу № А53-25291/2018, принятое судьей Чернышевой И.В.,

по заявлению Федерального государственного унитарного предприятия "13 судоремонтный завод Черноморского флота"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

при участии третьих лиц: Министерства обороны Российской Федерации, Департамента по обеспечению государственного оборонного заказа Министерства обороны Российской Федерации, 960 Военного представительства Министерства обороны Российской Федерации, Военной прокуратуры - войсковая часть 90935

о признании недействительными решения и предписания,

УСТАНОВИЛ:

Федеральное государственное унитарное предприятие "13 судоремонтный завод Черноморского флота" Министерства обороны Российской Федерации (далее – заявитель, ФГУП "13 СРЗ ЧФ" Минобороны России, предприятие, завод) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее – управление, антимонопольный орган, контролирующий орган) от 25.05.2018 и предписания от 25.05.2018 № 364/06.

К участию в деле третьими лицами, не заявляющими самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Министерство обороны Российской Федерации, Военная прокуратура - войсковая часть 90935, 960 Военное представительство Министерства обороны Российской Федерации, Департамент по обеспечению государственного оборонного заказа Министерства обороны Российской Федерации.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 01.04.2019 в удовлетворении заявленных требований отказано. Отменена обеспечительная мера, принятая определением Арбитражного суда Ростовской области от 18.09.2018, которым действие предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 25.05.2018 № 364/06 приостанавливалось до вступления в законную силу судебного акта по делу № А53-25291/2018. Решение мотивировано тем, что выданное по результатам проверки общества предписание, является законным и исполнимым.

Не согласившись с принятым судебным актом, Федеральное государственное унитарное предприятие "13 судоремонтный завод Черноморского флота" Министерства обороны Российской Федерации обратилось в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, заявленные требования удовлетворить. В обоснование апелляционной жалобы предприятие ссылается на то, что действия предприятия по единовременному списанию в январе 2015 года остаточной стоимости основных средств являются правомерными, а также на то, что суд не принял во внимание и не дал никакой оценки документально подтвержденному факту непредоставления или несвоевременной постановки в ремонт кораблей и судов заказчиком, явившемуся одной из причин возникновения значительного количества простоев на предприятии, расходы на оплату которых были включены в стоимость ГОЗ. Апелляционная жалоба также мотивирована тем, что фактически решение по делу принято при участии лишь двух членов комиссии, непосредственно принимавших участие в деле при рассмотрении его по существу и указанных в первоначальном приказе о возбуждении дела.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд рассматривает апелляционную жалобу в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В отзыве на апелляционную жалобу управление просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В отзыве на апелляционную жалобу 960 военное представительство Министерства обороны Российской Федерации просит признать законным и обоснованным заявление ФГУП "13 СРЗ ЧФ" Минобороны России, отменить решение суда и удовлетворить требования заявителя.

В судебном заседании представитель ФГУП "13 судоремонтный завод Черноморского флота" Министерства обороны Российской Федерации, Министерства обороны Российской Федерации просил решение суда отменить, апелляционную жалобу удовлетворить. Представитель Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области и Военной прокуратуры - войсковая часть 90935 в судебном заседании просили решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Судебное заседание проведено в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие Департамента по обеспечению государственного оборонного заказа Министерства обороны Российской Федерации, 960 Военного представительства Министерства обороны Российской Федерации, извещенных надлежащим образом.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, на основании поступившего из военной прокуратуры обращения, антимонопольным органом издан приказ о проведении проверки в отношении 13 судоремонтного завода.

В рамках проверочных мероприятий рассмотрен государственный контракт от 04.02.2014 № Р/1/8/0024/ГК-14-ДГОЗ, заключенный между Министерством обороны России и 3 судоремонтным заводом на выполнение работ для нужд Министерства обороны РФ по сервисному обслуживанию и ремонту кораблей и судов Черноморского Флота.

Пунктом 4.3 контракта сторонами согласована цена единицы работы (нормо-час) в 2014 году составляет 691,93 руб. с НДС, а в 2015-2016 годах устанавливается дополнительным соглашением к Контракту.

09.02.2015 заключено дополнительное соглашение № 5 с установлением цены единицы работы (нормо-час) в размере составляет 854,83 руб. с НДС.

05.03.2015 завод обратился к Начальнику управления Департамента МО РФ о пересмотре стоимости единицы работ (нормо-часа) обосновывая необходимость изменения фактически понесенными затратами за 2015 год и даче соответствующего указания 900 военного представительства МО РФ.

В своем обращении завод приводит доводы:

-          вхождение Республики Крым и города Севастополя в состав Российской Федерации и переход в правовое поле Российской Федерации вплоть до 01.01.2016;

-          списание остаточной стоимости основных средств на сумму 12 037 тыс. руб. в составе накладных расходов в соответствии с требованиями Закона г. Севастополя от 18.04.2014 № 2-ЗС «Об особенностях применения законодательства о налогах и сборах на территории города федерального значения Севастополя в переходный период»;

-          проведение организационно-штатных мероприятий по обеспечению функционирования в системе закупок в соответствии с Федеральным законом РФ от 18.07.2011 №223-ФЗ;

-          выполнение в 2015 году работ в сжатые сроки, в том числе сверхурочно и в выходные дни, что потребовало дополнительных выплат;

-          введением в г. Севастополе режима чрезвычайной ситуации после прекращения поставок электроэнергии, поступающей с материковой части Украины, что потребовало дополнительных расходов на обеспечение собственных резервных источников подачи энергоснабжения.

30.03.2016 Начальником управления Департамента МО РФ поручено 900 ВП МО РФ рассмотреть материалы, представленные заводом по стоимости единицы работы (нормо-часа) с учетом сложившихся фактических затрат в 2015 году и выдать соответствующее заключение.

20.04.2016 судоремонтный завод и 900 ВП МО РФ подписали Протокол согласования ценообразующих нормативов, применяемых при формировании договорных (контрактных) цен по государственному оборонному заказу с учетом сложившихся фактических затрат в 2015 году, которым согласована цена нормо-часа в размере 1 064,55 руб. с НДС (902,16 руб. без НДС).

20.04.2016 900 ВП подготовлено заключение № 900/1/687 к протоколу согласования ценообразующих нормативов предприятия, применяемых при формировании договорных (контрактных) цен по государственному оборонному заказу с учетом сложившихся фактических затрат в 2015 году, согласно которому предлагается принять к согласованию стоимость единицы работы (нормо-часа) для формирования договорных (контрактных) цен на выполнение работ специалистами завода по государственному оборонному заказу с учетом сложившихся фактических затрат в 2015 году в размере 1 064,55 руб. с НДС (902,16 руб. без НДС).

23.04.2016 сторонами ГК № Р/1/8/0024/ГК-14-ДГОЗ от 04.02.2014 подписано дополнительное соглашение № 11, установившее цену единицы работы (нормо-час) в 2015 году - 1064,55 руб. с НДС (902,16 руб. без НДС).

По результатам анализа, проведенного антимонопольным органом, установлено следующее.

1. Амортизация.

Предприятие, обосновывая обстоятельства и причины увеличения стоимости нормо-часа, указало, что увеличение расходов по статье «Амортизация» обусловлено проведением переоценки основных средств согласно требований Закона г. Севастополя от 18.04.2014 № 2-ЗС «Об особенностях применения законодательства о налогах и сборах на территории города федерального значения Севастополя в переходный период» (с изменениями и дополнениями) в январе 2015 года, вследствие чего на статьи накладных расходов отнесены незапланированные затраты по списанию остаточной стоимости основных средств на общую сумму 12 302 234,39 рублей.

Вместе с тем, как следует из материалов дела, ряд объектов основных средств, остаточная стоимость которых была списана в январе 2015 года в соответствии с требованиями Закона г. Севастополя № 2-ЗС до января 2015 года находился в состоянии консервации по причине их неучастия в производством процессе и представлены соответствующие Приказы за период с 2007 по 2014 годы, что позволило Управлению сделать вывод о расконсервации объектов в месяц писания их остаточной стоимости за счет средств МО России и стоимость этих объектов не была включена в стоимость нормо-часа на 2015 г., утвержденного дополнительным соглашением №5.

Указанное привело ко включению в стоимость работ по государственному оборонному заказу затрат, не относящихся к их выполнению, на общую сумму 4 199 671,51 руб.

1.2. Простои.

Анализом состава общепроизводственных расходов, предложенных предприятием и согласованных 900 ВП МО РФ в размере 302 448 224,04 руб. для целей определения цены нормо-часа с учетом сложившихся фактических затрат в 2015 г., установлено, что в состав общепроизводственных расходов по статье «Затраты на оплату труда» включены затраты на оплату простоев: 201 697 нормо-час на общую сумму 32 340 576,50 рублей.

Обосновывая обстоятельства и причины объявления простоев и включения затрат на их оплату в состав общепроизводственных затрат, предприятие в своем письме от 26.02.2018 г. указывает следующее:

1)        простои в 1 квартале 2015 года в количестве 80 418 нормо-часов на сумму 12 970 276,00 рублей связаны с аварийной ситуацией на объекте Керчь, произошедшей 04.11.2014.

2)        простои во 2 квартале 2015 года в количестве 31 400 нормо-часов на сумму 4 876 129,00 рублей связаны с отсутствием ЗИП и материалов, вызванным причинами экономического характера (вхождение в правовое поле РФ, невозможность приобрести ЗИП и материалы в соответствии с законом №223-ФЗ.

3)        простои в 3 квартале 2015 года в количестве 46 514 нормо-часов на сумму 7 279 662,00 рублей связаны с отсутствием ЗИП и материалов, непоставкой плановых объектов в ремонт по причине их отсутствия в главной базе и согласно представленному графику обе причины повлекли примерно одинаковое количество часов простоя, в связи с чем, Комиссией оценен простой для каждой из причин в размере 23 257 нормо-часов, что составило 3 639 831,00 рублей.

4)        простои в 4 квартале 2015 года - 43 365 нормо-часов составили 7 214 507,00 рублей также связаны частично с отсутствием ЗИП и материалов (5 962 нормо-часов -991 880,34 руб.);

-          поступлением дополнительных ВРР - 5 951 нормо-часов на 990 050,30 рублей;

-          не постановкой плановых объектов в ремонт по причине их отсутствия в главной базе - 15 362 нормо-часов на 2 555 730,58 рублей;

-          запретом проведения огневых работ - 736 нормо-часов на 122 446,15 рублей;

-          отключением энергоснабжения Крыма и Севастополя - 15 354 нормо-часов на 2 554 399,64 рублей.

Оправдывая включение суммы простоя в состав затрат, завод ссылается на статью 157 Трудового кодекса Российской Федерации, в соответствии которой время простоя по вине работодателя оплачивается в размере не менее двух третей средней заработной платы работника. Время простоя по причинам, не зависящим от работодателя и работника, оплачивается в размере не менее двух третей тарифной ставки, оклада (должностного оклада), рассчитанных пропорционально времени простоя. Время простоя по вине работника не оплачивается.

Вторым основанием для включения простоя в состав затрат, является ссылка на статью 265 Налогового Кодекса РФ, в соответствии с которой внереализационными расходами являются расходы, не связанные с производством и реализацией. При этом к внереализационным расходам приравниваются убытки, полученные налогоплательщиком в отчетном (налоговом) периоде, в том числе: потери от простоев по внутрипроизводственным причинам;

Антимонопольным органом установлено также, что спорные простои были включены заводом в расчет стоимости работ по иному (рассматриваемому) государственному контракту № Р/1/8/0024/ГК-14-ДГОЗ от 04.02.2014, а именно: в стоимость работ по государственному контракту № Р/1/8/0024/ГК-14-ДГОЗ от 04.02.2014 включены затраты, связанные с выполнением иного государственного контракта от 04.04.2014 № Р/1/8/0179/ГК-14-ДГОЗ).

Не соглашаясь с доводом завода на поступление дополнительных ВРР (5 951 нормо-часов на сумму 990 050,30 руб.), ссылкой на то, что предприятием не были своевременно закуплены необходимые ЗИП и материалы, Управление сослалось на пункт 6.2 Государственного контракта, в соответствии с которым ВРР (ведомость ремонтных работ) является документом, на основании которого определяется объем работ по сервисному обслуживанию и ремонту объектов. ВРР составляется Получателем объекта, содержит описание необходимого объема заявленных к выполнению работ и направляется исполнителю заблаговременно (п. 1.1.10 Государственного контракта). Однако ВРР не является конечным документом, указанный в нем перечень работ подлежит совместному рассмотрению сторонами, уточнению и согласованию, по итогам чего оформляется протокол согласования объема работ (п. 1.1.11 Государственного контракта).

Из изложенного следует, что содержащийся в ВРР (в том числе в дополнительных), а затем и в ПСОР перечень работ определяются заказчиком (получателями) не единолично, а подлежат предварительному согласованию с предприятием-исполнителем, в силу чего предприятие осведомлено о необходимости приобретения ЗИП и материалов для проведения указанных в ВРР (в том числе в дополнительных) и ПСОР работ, а их отсутствие обусловлено лишь ненадлежащей организацией предприятием закупочной процедуры.

Установленное позволило комиссии антимонопольного органа прийти к выводу о том, что включение в состав общепроизводственных расходов сумм затрат на оплату простоев (за исключением простоев по причине запрета огневых работ и отключения энергоснабжения) для целей расчета цены нормо-часа за 2015 года привело к включению в стоимость работ по государственному оборонному заказу затрат, не относящихся к их выполнению на общую сумму 29 663 728,22 руб.

Период 2016 года.

23.04.2016 сторонами Государственного контракта от 04.02.2014 № Р/1/8/0024/ГК-14-ДГОЗ заключено дополнительное соглашение № 11, согласно которому цена единицы работы (нормо-час) в 2016 году составляет 1 091,90 руб. с НДС.

Предприятием также инициировано проведение пересмотра стоимости единицы работ (нормо-часа) с учетом фактических затрат за 2016 год.

17.10.2016 Начальником управления Департамента МО РФ по обеспечению государственного оборонного заказа поручено 900 ВП МО РФ рассмотреть материалы судоремонтного завода по стоимости единицы работы (нормо-часа) с учетом сложившихся фактических затрат в 2016 году и выдать соответствующее заключение с дальнейшим направлением Заказчику.

09.12.2016 между заводом и 900 ВП МО РФ оформлен Протокол согласования ценообразующих нормативов, применяемых при формировании договорных (контрактных) цен по государственному оборонному заказу с учетом сложившихся фактических затрат за 9 месяцев 2016 года, которым согласована цена нормо-часа в размере 1 284,83 руб. с НДС (1 088,84 руб. без НДС).

12.12.2016 военным представительством выдано заключение № 900/1/2489 к протоколу согласования ценообразующих нормативов предприятия, применяемых при формировании договорных (контрактных) цен по государственному оборонному заказу в 2016 году с учетом сложившихся фактических затрат за 9 месяцев 2016 года, согласно которому отдел 900 ВП МО РФ, рассмотрев расчетно-калькуляционные материалы, предлагает принять к согласованию стоимость единицы работы (нормо-часа) для формирования договорных (контрактных) цен на выполнение работ специалистами завода по государственному оборонному заказу в 2016 году с учетом сложившихся фактических затрат за 9 месяцев 2016 года в размере 1 088,84 руб. без НДС (1 284,83 руб. с НДС).

26.12.2016 сторонами ГОЗ подписано дополнительное соглашение № 14, согласно которому цена единицы работы (нормо-час) в 2016 году составляет 1 284,83 руб. с НДС (1 088,84 руб. без НДС).

Проведенный комиссией управления анализ состава затрат показал следующее.

2.1. Простои.

Анализом состава общепроизводственных расходов размере 246 707 700,00 рублей для целей определения цены нормо-часа с учетом сложившихся фактических затрат за 9 месяцев 2016 года, установлено, что в состав общепроизводственных расходов включены затраты на оплату простоев в количестве 135 630 нормо-часов на общую сумму 23 830 171,00 руб.

Обосновывая обстоятельства и причины объявления простоев и включения затрат на их оплату в состав общепроизводственных затрат, предприятие сослалось:

1)        простои в 1 квартале 2016 года в количестве 58 853 нормо-часов на сумму 10 013 310,00 рублей связаны с отключением энергоснабжения Крыма и Севастополя.

2)        простои во 2 квартале 2016 года в количестве 35 144 нормо-часов на сумму 6 312 276,00 рублей связаны с - невозможностью приобрести ЗИП и материалы в соответствии с ФЗ-223 - 6 175 нормо-часов (на сумму 1 109 102,67 руб.); не адаптацией поставщиков к требованиям ФЗ-223 - 15 345 нормо-часов (на сумму 2 756 142,59 руб.); с отключением энергоснабжения Крыма и Севастополя - 13 620 нормо-часов (на сумму 2 446 312,29 руб.)

3)        Простои в 3 квартале 2016 года в количестве 41 633 нормо-часов на сумму 7 504 585,00 рублей связаны с несвоевременной закупкой ЗИП и материалов в силу поступления дополнительных ВРР и невозможностью приобрести ЗИП и материалы в соответствии с ФЗ-223.

Из изложенного следует, что основной причиной объявления простоев в 1 -3 кварталах 2016 года (помимо объявления чрезвычайной ситуации в связи с отключением электроэнергии 72 473 нормо-часов на сумму 12 459 622,29 руб.) предприятие оправдывает невозможностью закупки ЗИП и материалов в соответствии с законом №223-ФЗ и поступление дополнительных ВРР, в связи с чем, предприятием не были своевременно закуплены необходимые ЗИП и материалы (63 153 нормо-часов на сумму 11 369 830,26 руб.), что фактически обусловлено лишь ненадлежащей организацией предприятием закупочной процедуры, не может вменяться в вину заказчику и, соответственно, не подлежит компенсации заказчиком как в форме возмещения убытков, так и путем включения таких затрат в цену нормо-часа.

Таким образом, по причинам, изложенным выше, включение в состав общепроизводственных расходов сумм затрат на оплату простоев (за исключением простоев по причине отключения электроэнергии) для целей расчета цены нормо-часа за 2016 г. привело к включению в стоимость работ по государственному оборонному заказу затрат, не относящихся к их выполнению на сумму 11 369 830,26 руб.

По результатам рассмотрения дела, комиссия антимонопольного органа пришла к выводу о том, что общий размер дохода, судостроительным заводом вследствие нарушения законодательства в сфере государственного оборонного заказа составляет 58 440 541 рублей.

Решением управления от 25.05.2018 судоремонтный завод признан нарушившим часть 3 статьи 8 закона №275-ФЗ с выдачей предписания №364 от 25.05.2018.

Выданным предписанием, управление обязало предприятие в срок до 14.08.2018 перечислить в федеральный бюджет доход, полученный вследствие нарушения законодательства в сфере государственного оборонного заказа в размере 58 440 541 рублей и уведомить об этом Управление Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области с приложением документа, подтверждающего оплату указанной суммы.

Не согласившись с вынесенными Управлением Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области решением от 25.05.2018 и предписанием №364 от 25.05.2018, ФГУП "13 СРЗ ЧФ" Минобороны России обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании их недействительными.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу пункта 6 Постановления пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов необходимо наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

Таким образом, для признания арбитражным судом ненормативного правового акта, решения, действия (бездействия) незаконными, необходимо наличие одновременно двух юридически значимых обстоятельств: несоответствие их закону или иным нормативным правовым актам и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом, согласно ч. 3 ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

В силу части 2 статьи 8 Федерального закона от 29.12.2012 № 275-ФЗ «О государственном оборонном заказе» (далее - Закон о ГОЗ) исполнитель обязан обеспечить соответствие поставок продукции по государственному оборонному заказу, в том числе материалов и комплектующих изделий, требованиям, установленным контрактом, а также обеспечить качество товаров, работ, услуг, соответственно поставляемых, выполняемых, оказываемых по государственному оборонному заказу, в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации и условиями контракта.

В соответствии с ч. 3 ст. 8 Закона о ГОЗ запрещается включать в себестоимость продукции по ГОЗ затраты, не связанные с ее производством.

Таким образом, завод может нести любые затраты, в том числе и по списанию остаточной стоимости объектов основных средств, но включать в себестоимость продукции по ГОЗ вправе только те из них, которые связаны с ее производством.

При этом, в ходе рассмотрения дела установлено, что спорные объекты основных средств (остаточная стоимость которых была списана) не использовались при выполнении ГК № 24 и ГК № 154.

Согласно статье 1 Федерального закона от 29.12.2012 № 275-ФЗ "О государственном оборонном заказе" данный Закон устанавливает правовые основы государственного регулирования отношений, связанных с формированием, особенностями размещения и выполнением государственного оборонного заказа, определяет основные принципы и методы государственного регулирования цен на товары, работы, услуги (далее также - продукция) по государственному оборонному заказу.

Пунктом 1 статьи 3 Закона № 275-ФЗ установлено, что государственный оборонный заказ - установленные нормативным правовым актом Правительства Российской Федерации задания на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных нужд в целях обеспечения обороны и безопасности Российской Федерации, а также поставки продукции в области военно-технического сотрудничества Российской Федерации с иностранными государствами в соответствии с международными обязательствами Российской Федерации.

Согласно пункту 1 части 2 статьи 8 закона № 275-ФЗ "О государственном оборонном заказе" исполнитель обеспечивает соответствие поставок продукции по государственному оборонному заказу, в том числе материалов и комплектующих изделий, требованиям, установленным контрактом; принимает при заключении контрактов с другими исполнителями необходимые меры по их исполнению.

Также порядок урегулирования вопросов, общих для всех заказчиков и поставщиков оборонной продукции, поставляемой по государственному оборонному заказу (далее - продукция), который должен соблюдаться в том числе при заключении и исполнении контрактов (договоров) организациями-соисполнителями, установлен Положением об основных условиях поставки оборонной продукции, поставляемой по государственному оборонному заказу (утв. протоколом от 28.01.2011 № 1х Военно-промышленной комиссии при правительстве Российской Федерации (Приложение 4), далее - Положение об условиях поставки).

В соответствии с частью 3 статьи 8 Закона № 275-ФЗ запрещаются действия (бездействие) головного исполнителя, исполнителя, влекущие за собой необоснованное завышение цены на продукцию по государственному оборонному заказу, неисполнение или ненадлежащее исполнение государственного контракта, в том числе действия (бездействие), направленные:

1)        на включение в себестоимость производства (реализации) продукции затрат, не связанных с ее производством (реализацией);

2)        на установление экономически, технологически и (или) иным образом не обоснованной цены на продукцию, поставляемую заказчику или головному исполнителю, исполнителю, превышающей цену, сложившуюся на соответствующем товарном рынке;

3)        на использование полученных по государственному контракту, контракту средств на цели, не связанные с выполнением государственного оборонного заказа.

Согласно пункту 2 Порядка определения состава затрат на производство продукции оборонного назначения, поставляемой по государственному оборонному заказу, утвержденного Приказом Минпромэнерго России от 23.08.2006 № 200 (далее - Порядок № 200), целью настоящего Порядка является экономически обоснованное определение величины затрат, необходимых для производства и реализации каждой единицы подлежащей поставке продукции, отвечающей требованиям, предъявляемым к ее качеству.

Согласно пункту 5 Порядка № 200 основанием для включения затрат в себестоимость продукции является их принадлежность к производству этой продукции; несоблюдение (несоответствие) критерия обоснованности (экономической оправданности) является основанием для исключения затрат из себестоимости продукции оборонного назначения, поставляемой по государственному оборонному заказу здесь

При этом, для целей Государственного контракта под стоимостью работ понимается сумма цены фактически выполненных работ, определяемой произведением цены единицы работы (нормо-час) и трудоемкости таких работ, и цены каждой использованной при выполнении работ запасной части (за исключением запасных частей, предоставленных Исполнителю Заказчиком).

Таким образом, цена нормо-часа непосредственно влияет на стоимость работ, оплачиваемых государственным заказчиком.

Расчет дохода за объем работ, выполненный в 2015 году.

Цена нормо-часа за 2015 год, рассчитанная с учетом требований законодательства в сфере государственного оборонного заказа, составляет 1 032,48 руб. с НДС (874,98 руб. без НДС).

Для целей расчета неправомерно полученного дохода Комиссия антимонопольного органа не исключила из себестоимости нормо-часа суммы страховых взносов, начисленных на сумму оплаченных простоев, поскольку такие суммы подлежат перечислению в государственные внебюджетные фонды Российской Федерации: Пенсионный фонд Российской Федерации; Фонд социального страхования Российской Федерации; Федеральный фонд обязательного медицинского страхования.

Для целей расчета неправомерно полученной прибыли Комиссия антимонопольного органа исключает из себестоимости норма-часа суммы всех оплаченных простоев (в том числе по причине запрета огневых работ и отключения электроэнергии) и начисленных на них сумм страховых взносов.

При этом, Комиссия антимонопольного органа руководствуется следующим:

Доля причитающейся прибыли (20%) в составе цены норма-часа рассчитывается предприятием исходя из суммы затрат (себестоимости).

В этой связи предприятие, фактически не выполняя какие-либо работы в связи с объявлением простоя, получает не только компенсацию затрат на их оплату, но и прибыль в размере 20 % от суммы затрат на оплату простоев, а также затрат на выплату соответствующих страховых взносов.

Иными словами, не выполняя работы, предприятие получает финансовый результат от своей (фактически отсутствующей в силу простоя) деятельности, что не соответствует принципам ценообразования на продукцию, поставляемую в рамках государственного оборонного заказа.

Согласно части 1 статьи 248 НК РФ при определении доходов из них исключаются суммы налогов, предъявленные в соответствии с настоящим Кодексом налогоплательщиком покупателю (приобретателю) товаров (работ, услуг, имущественных прав).

При расчете суммы незаконно полученного дохода управлением применена цена нормо-часа за 2015 год без НДС - 874,98 руб.

Принимая за основу сводные акты сдачи-приемки выполненных в 2015 году работ по ГК от 04.02.2014 № Р/1/8/0024/ГК-14-ДГОЗ, общая трудоемкость выполненных работ в объеме 1 073 137,00 нормо-часов составляет 1 142 407 993,35 рублей.

Стоимость указанного объема работ по цене нормо-часа в размере, признанном обоснованным, составит 1 107 992 489,76 рублей.

Таким образом, по данному ГК за 2015 год предприятием неправомерно получен доход в размере 29 167 863,66 рублей.

Управлением принято во внимание, что в ноябре 2015 года часть работ, ранее было предусмотренных ГК от 04.02.2014 № Р/1/8/0024/ГК-14-ДГОЗ, исключена из его условий и в целях выполнения ряда работ заключен новый государственный контракт от 19.11.2015 № 1516187308651442209003154, по условиям которого цена нормо-часа в 2015 году также составляла 1 064,55 руб. с НДС (902,16 руб. без НДС).

Согласно сводным актам сдачи-приемки выполненных работ в 2015 году по ГК от 19.11.2015 № 1516187308651442209003154 общая трудоемкость выполненных работ по указанному государственному контракту в 2015 году составила 333 580,66 нормо-часов.

Стоимость указанного объема работ по цене нормо-часа в размере, согласованном предприятием и военным представительством, составляет 355 113 291,60 руб. (333 580,66 н/ч * 1 064,55 руб.) с НДС (300 943 128,23 руб. без НДС).

Стоимость объема работ по цене нормо-часа в размере, признанном обоснованным Комиссией составила 344 415 359,84 руб. (333 580,66 н/ч * 1 032,48 руб.) с НДС (291 876 405,89 руб. без НДС).

Таким образом, по ГК от 19.11.2015 № 1516187308651442209003154 за 2015 год предприятием неправомерно получен доход в размере 9 066 722,34 руб. (300 943 128,23 руб. - 291 876 405,89 руб.).

Таким образом, по ГК от 04.02.2014 № Р/1/8/0024/ГК-14-ДГОЗ за 2016 год предприятием неправомерно получен доход в размере 13 678 542,71 руб. (879 725 011,48 руб. - 866 046 468,77 руб.).

Кроме этого, как установлено, в ноябре 2015 года часть работ исключена из условий ГК и перезаключен новый государственный контракт от 19.11.2015 № 1516187308651442209003154, с установлением цены нормо-часа в 2016 года 1 284,83 руб. с НДС.

Согласно сводным актам сдачи-приемки выполненных работ в 2016 году по государственному контракту от 19.11.2015 № 1516187308651442209003154 общая трудоемкость выполненных работ в 2016 году составила 385 553,00 нормо-часов.

Предприятие и представительство определили стоимость составляет 495 370 060,99 руб. (385 553,00 н/ч * 1 284,83 руб.) с НДС (419 805 528,52 руб. без НДС), а комиссия управления признала обоснованными 487 666 712,05 рублей (385 553,00 н/ч * 1 264,85 руб.) с НДС (413 278 116,23 руб. без НДС).

Таким образом, по ГК от 19.11.2015 № 1516187308651442209003154 за 2016 год предприятием неправомерно получен доход в размере 6 527 412,29 рублей (419 805 528,52 руб. - 413 278 116,23 руб.).

Общий размер неправомерно полученного в 2016 году дохода составил 20 205 955 рублей.

Суммарно за период 2015 - 2016 годы предприятие вследствие нарушения законодательства в сфере ГОЗ, получило доход 58 440 541 руб.

Выводы антимонопольного органа подтверждаются и иными доказательствами: преставлениями Военной прокуратурой - войсковая часть 90935 от 16.08.2017, 09.07.2018, из которых следует, что предприятие в нарушение части 1 и части 3 статьи 8 закона № 275-ФЗ, части 1 статьи 259 Налогового кодекса РФ, пункта 29 Положения по бухгалтерскому учету ПБУ№6/01, утвержденного приказом Минфина России от 12.12.2005 №147н при формировании стоимости работ осуществляло сдачу-приемку выполненных работ, выполненных в 2014 - 2015 годах, по цене единицы работы (нормо-часа), не соответствующей действующей на момент оформления сводных актов сдачи-приемки выполненных работ, редакции Контрактов; необоснованно и несвоевременно произведено списание остаточной стоимости основных средств и включение в перечень выполняемых работ задвоенных ремонтных операций, а также допущены иные нарушения, указанные в акте.

Суд первой инстанции  пришел к выводу  о недопустимости отнесения простоя на стоимость работ по контрактам. 

Согласно пункту 1 статьи 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Под убытками в силу пункта 2 статьи 15 ГК РФ следует понимать расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В соответствии с пунктом 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 "О применении судами некоторых положений раздела 1 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

Таким образом, требование о взыскании убытков может быть удовлетворено только при доказанности факта нарушения другим лицом возложенных на него обязанностей (совершения незаконных действий или бездействия) и наличия причинно-следственной связи между допущенным нарушением и возникшими у заявителя убытками, а также при доказанности размера убытков.

Согласно статье 15 Гражданского кодекса РФ возмещение убытков является мерой гражданско-правовой ответственности, и ее применение возможно при наличии определенных условий. Лицо, требующее возмещения убытков, должно доказать следующие обстоятельства:

-          противоправность поведения ответчика;

-          наличие и размер понесенных убытков;

-          причинно-следственную связь между противоправностью поведения ответчика и наступившими убытками.

В тоже время, включая потери от простоев напрямую в цену продукцию по государственному оборонному заказу, предприятие фактически освободило себя от обязанности доказывать все вышеперечисленные обстоятельства.

При этом, как следует из материалов дела, меры по установлению виновных лиц и взысканию с них понесенных убытков в связи с объявленными простоями по названной заводом не предпринимались. Заказчик об объявлении простоев по его вине не уведомлялся и их не согласовывал. Указанное привело к компенсации заказчиком сумм понесенных предприятием убытков от простоев, при том, что вина заказчика в причинении таких убытков не доказана в установленном порядке.

Относительно доводов заявителя о неверном толковании понятия дохода со стороны антимонопольного органа, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 248 НК РФ к доходам относятся, в том числе доходы от реализации товаров (работ, услуг).

В соответствии с частью 1 ст. 249 НК РФ доходом от реализации признается выручка от реализации товаров (работ, услуг), которая определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) (часть 2).

В зависимости от выбранного налогоплательщиком метода признания доходов и расходов поступления, связанные с расчетами за реализованные товары (работы, услуги), признаются в соответствии: со ст. 271 НК РФ (метод начисления); со ст. 273 НК РФ (кассовый метод).

В соответствии с частью 3 статьи 271 НК РФ датой получения дохода при методе начисления признается дата реализации товаров (работ, услуг), независимо от фактического поступления денежных средств в их оплату (то есть дата подписания актов приемки выполненных работ), а датой получения дохода при кассовом методе признается день поступления средств на счета в банках и (или) в кассу (часть 2).

При этом, в рассматриваемом деле оба названных условия выполнены: работы приняты по актам (с указанием их стоимости); денежные средства заводу перечислены.

В соответствии с пунктами 8.16 ГК № 24 и ГК № 154 датой выполнения работ является дата подписания получателем акта сдачи-приемки выполненных работ.

Пунктом 15.1 ГК № 24 и пунктом 8.20 ГК № 154 датой получения дохода (для целей налогообложения) считается дата подписания акта приема работ. В пункте 10.5

Стороны согласовали, что по окончании исполнения обязательств по контракту исполнитель представляет заказчику акт сверки расчетов, которые сторонами был подписан на 01.01.2017.

Основные доводы заявителя сводятся к тому, что согласно пункту 4.2 ГК цена контракта не определена, является ориентировочной.

Вместе с тем, стороны согласовали и такое условие, как стоимостью работ является сумма цены фактически выполненных работ, определяемой произведением цены единицы работы (норма-часа) и трудоемкости таких работ, и цены каждой использованной запасной части. (пункт 4.6), а в силу пункта 4.5 ГК № 24 твердофиксированная цена единицы работ (нормо-часа) устанавливается отдельно для года так и для 2015 - 2016 годов.

Таким образом, помимо общей цены контракта, в нем также содержится порядок расчета твердофиксированной стоимости работ, выполненных в каждом году (например: ТФЦ норма-часа в 2015 году х кол-во норма-часов в 2014 году) с учетом объема необходимых к выполнению работ и их сроков выполнения.

Государственный контракт №154 также содержит условия о порядке расчета стоимости выполняемых работ (п.п. 4.2, 4.3, 15.2, 15.4), аналогичные условиям ГК № 24.

Буквальное толкование условий перечисленных договоров позволяет установить, что данные ГК предусматривали выполнение работ в несколько этапов, каждому из которых соответствовал календарный год, объем, срок выполнения, цена.

В соответствии с частью 1 статьи 15.24 Закона №275-ФЗ по результатам рассмотрения дела о нарушении законодательства в сфере государственного оборонного заказа на основании решения по делу комиссия выдает ответчику по делу предписание.

Контролирующий орган выдает головному исполнителю, исполнителю обязательные для исполнения предписания, в том числе о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения законодательства в сфере государственного оборонного заказа (часть 1 статью 15.2).

Оспариваемое предписание вынесено по установленным в ходе рассмотрения дела обстоятельствам и выявленным фактам нарушения законодательства в сфере государственного оборонного заказа.

Материалами дела также подтверждается, что в целях устранения нарушений закона и восстановления имущественных прав Минобороны России военной прокуратурой - в адрес предприятия в августе 2017 года и марте 2018 года внесены представления, которые были реализованы, и предприятие, согласившись с фактом необоснованного увеличения единицы работы (нормо-часа) за 2014 год, самостоятельно произвело корректировку стоимости выполненных в 2014 году работ, провело сверку взаиморасчетов, в результате чего задолженность МО РФ была снижена с 2 591 099 243, 19 рублей до 2 454 978 499, 79 рублей. Прокуратурой установлен факт использования аналогичной схемы и в 2015 и 2016 годах.

По ГК № 24 затраты по приобретению основных средств переносятся на стоимость выпускаемой продукции не единовременно, а постепенно, через, амортизационные отчисления.

В ходе изучения истребованных сведений установлено, что вышеуказанная амортизация не начислялась, так как часть спорных объектов основных средств (на сумму 3 485 238 руб.) находилась на консервации, то есть не использовалась при выполнении ГОЗ).

На оставшуюся часть спорных объектов основных средств (на сумму 714 433 руб.), как следует из пояснений завода, амортизация также не начислялась по причине тех. сбоя программного продукта «1С».

Вместе с тем, данное обстоятельство объективно ничем не подтверждено, при том, что, как следует из пояснений завода, данный сбой продолжался на протяжении всего 2014 года.

Таким образом, спорные объекты основных средств не использовались заводом в период с февраля 2014 года (дата начала действия ГК № 24) и до января 2015 года (дата списания спорных объектов).

Как следует из материалов дела, в феврале 2015 года, то есть уже после списания спорных объектов, завод предъявил заказчику расчетно-калькуляционные материалы по обоснованию своей цены на 2015 год.

При этом, в данных РКМ отсутствовали сведения о спорных объектах основных средств. Таким образом, завод сам подтвердил то, что спорные объекты не подлежат использованию при выполнении ГК № 24 после их списания, то есть после января 2015 года.

По ГК № 154 основания для включения спорных затрат в цену данного контракта отсутствовали, так как названные затраты понесены до его заключения.

Так, объекты основных средств были списаны в январе 2015 года, а контракт заключен в ноябре 2015 года, то есть по истечении 11 месяцев, то есть спорные затраты никак не могут быть связаны с его выполнением.

По ГК № 24 и ГК № 154 в материалы дела органами прокуратуры представлены результатам мероприятий, проведенных сотрудниками отдела ФСБ России в/ч 80606 (протоколы осмотра, опросов и т.д.), которыми установлено, что отдельные объекты основных средств (из указанных в оспариваемом решении) не использовались в рамках выполнения ГОЗ, в том числе находились в нерабочем состоянии, на консервации.

Нарушение выразилось в совершении иных действий, а именно: по дальнейшему включению стоимости списанных объектов основных средств в цену ГК № 24 и ГК № 154, при том, что данные объекты не использовались при исполнении таких контрактов.

Часть 3 статьи 8 Закона о ГОЗ запрещает действия по включению в себестоимость продукции по ГОЗ затрат, не связанных с ее производством.

Таким образом, не все понесенные расходы подлежат включению в стоимость продукции по ГОЗ, а только те из них, которые связаны с производством такой продукции и являются экономически обоснованными. Во всех остальных случаях расходы должны оплачиваться за счет собственных средств завода, а не бюджетных средств.

В свою очередь перечень затрат, связанных с производством, приведен в ст. 253 НК РФ.

При этом, затраты по оплате простоев указаны в иной статье, а именно в ст. 265 НК РФ, которая содержит перечень внереализационных расходов, то есть расходов, не связанных с производством.

Кроме того, учитывая, что завод обязан фиксировать причины объявленных простоев, у него были затребованы сведения о таких причинах.

Согласно представленным сведениям, простои объявлялись по следующим причинам:

а)        длительная процедура закупки комплектующих;

б)        несвоевременная поставка объектов в ремонт;

в)        поступление дополнительных ВРР;

г)         аварийная ситуация на объекте Керчь (только в 2015 году);

д)        отключение энергоснабжения Крыма и Севастополя;

е)        запрет на проведение огневых работ (только в 2015 году).

Довод апелляционной жалобы о том, что основные суммы затрат по оплате простоев в 2015 году и в 2016 году (21 867 720руб. из 41 033 559руб.) понесены в связи с невозможностью своевременно закупить запасные части. При этом, отсутствие названной возможности завод объясняет сложностями, связанными с проведением закупочных процедур по Закону № 223-ФЗ, судом апелляционной инстанции отклоняется, поскольку заключив контракт, завод принял на себя обязательства организовать свою работу таким образом, чтобы с одной стороны выполнялись требования всех ремонтных документов, а с другой стороны - соблюдались требования Закона № 223-ФЗ.

При этом, в соответствии со ст. 2 ГК РФ под предпринимательской деятельностью понимается деятельности, осуществляемая на свой риск.

В этой связи, в силу закона, последствия неспособности завода надлежащим образом организовать закупочную деятельность, должны ложится не на заказчика (на бюджет), а на завод (собственные средства).

В противном случае, у исполнителей ГОЗ не будет мотивации по оптимизации производственной деятельности, поскольку затраты, связанные с непринятием необходимых решений, будут в любом случае оплачены за счет бюджетных средств. При этом, помимо компенсации названных затрат, исполнителям ГОЗ за счет бюджетных средств будет выплачена еще и прибыль (которая начисляется на такие затраты).

На протяжении всего периода времени, подвергнутого проверке, завод неоднократно увеличивал стоимость своих работ. Такое увеличение завод, в то числе обосновывал ростом затрат, связанных с созданием новых структурных подразделений в целях организации закупочной деятельности.

Из изложенного следует, что за счет средств ГОЗ завод компенсировал как затраты по созданию названных структурных подразделений, так и затраты, возникшие в связи с ненадлежащей работой таких подразделений.

В качестве причины объявленных простоев завод указывает на несвоевременную постановку плановых объектов в ремонт, то есть на то, что соответствующие затраты были понесены по вине заказчика, судом апелляционной инстанции не принимается, поскольку по смыслу ч. 2 ст. 265 НК РФ, в данном случае потери от простоев приравниваются к убыткам.

Согласно ст. 15 ГК РФ возмещение убытков является мерой гражданско-правовой ответственности, и ее применение возможно при наличии определенных условий. Лицо, требующее возмещения убытков, должно доказать следующие обстоятельства:

-          противоправность поведения ответчика;

-          наличие и размер понесенных убытков;

-          причинно-следственную связь между действиями ответчика и наступившими убытками.

В этой связи, если завод полагает, что действиями заказчика ему были причинены убытки, то он вправе их взыскать в установленном порядке, а не включать их в стоимость своих работ.

При этом, заводу придется доказать все вышеперечисленные обстоятельства.

Однако, включив спорные затраты в стоимость своей продукции, завод фактически получил возможность их компенсировать, не доказывая этих обстоятельств.

Завод не уведомлял заказчика об объявлении простоев по его вине, а также не согласовывал их с заказчиком. Также, как следует из материалов дела, заказчик поддерживает позицию контролирующего органа в данном вопросе.

Довод предприятия о том, что в качестве причины объявленных простоев завод указывает на поступление дополнительных ведомостей ремонтных работ, в связи с чем, заводом не были своевременно закуплены необходимые комплектующие, отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку ведомость ремонтных работ не является конечным документом; указанный в нем перечень работ подлежит совместному рассмотрению сторонами, уточнению и согласованию, по итогам чего оформляется протокол согласования объема работ 

Таким образом, содержащийся в ведомости ремонтных работ (в том числе в дополнительных), а затем и в протоколе согласования объема работ перечень работ определяются заказчиком (получателями) не единолично, а подлежит предварительному согласованию с предприятием-исполнителем, в силу чего завод заранее осведомлен о необходимости приобретения соответствующих комплектующих.

В этой связи отсутствие у завода необходимых комплектующих для выполнения дополнительных работ обусловлено ненадлежащей организацией заводом закупочной процедуры.

В качестве причины объявленных в 2015 году простоев завод указывает на то, что им на 2015 год был запланирован объем работ по иному контракту, а именно на объекте «Керчь», однако, в связи с тем, что данный контракт был расторгнут (в связи с аварийной ситуацией на объекте), запланированный на 2015 год объем работ выполнен не был, данный довод отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку завод включил в цену рассматриваемых контрактов, затраты, не связанные с их выполнением, а именно: затраты по иному контракту, что прямо запрещено ч. 3 ст. 8 Закона о ГОЗ.

Кроме того, позиция завода в данном вопросе выражается в том, что им были понесены убытки (в виде недополученных доходов) по вине заказчика, который расторг контракт на выполнение работ по ремонту «Керчь».

В данной ситуации завод был вправе принять меры по взысканию названных убытков в установленном порядке, а не включать их в стоимость своих работ.

В качестве причины объявленных простоев завод указал на запрет проведения огневых работ, а также на отключение энергоснабжения Крыма и Севастополя, судом апелляционной инстанции не принимается данный довод, так как затраты по оплате названных простоев учтены контролирующим органом в составе себестоимости выполняемых заводом работ, так как они были понесены в связи с чрезвычайными обстоятельствами, которые не зависели от действий завода и заказчика.

Из материалов дела следует, что в стоимость выполняемых работ завод также включал прибыль в размере 20% от размера понесенных затрат.

В связи с чем, включение в себестоимость работ необоснованных затрат влечет за собой и получение необоснованной прибыли (начисленной на такие затраты).

По этой причине, контролирующим органом, из стоимости работ завода были исключены не только необоснованные затраты, но и суммы прибыли, начисленной на такие затраты.

При этом, действия завода по начислению сумм прибыли на затраты по оплате простоев, были квалифицированы как отдельное нарушение запрета, установленного в ч. 3 ст. 8 Закона о ГОЗ.

Базой для начисления прибыли является финансовый результат, который выражается в преобразовании понесенных затрат в конечную продукцию, потребляемую заказчиком.

Однако, во время простоев такой результат отсутствует. В этой связи, начисляя прибыль на сумму затрат по оплате простоев, завод извлекает для себя необоснованную выгоду, так как не выполняя каких-либо работ, получает прибыль.

Довод завода о том, что им не был получен доход, так как спорные контракты «не закрыты», не принимается судом апелляционной инстанции, поскольку при принятии решения контролирующий орган руководствовался, в том числе положениями НК РФ.

В соответствии с ч. 1 ст. 248 НК РФ к доходам относятся, в том числе доходы от реализации товаров (работ, услуг).

В соответствии с ч. 1 ст. 249 НК РФ доходом от реализации признается выручка от реализации товаров (работ, услуг).

В соответствии с ч. 2 ст. 249 НК РФ выручка от реализации определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работ, услуги).

В зависимости от выбранного налогоплательщиком метода признания доходов и расходов поступления, связанные с расчетами за реализованные товары (работы, услуги), признаются в соответствии:

-          со ст. 271 НК РФ (метод начисления);

-          со ст. 273 НК РФ (кассовый метод).

В соответствии с ч. 3 ст. 271 НК РФ датой получения дохода при методе начисления признается дата реализации товаров (работ, услуг), независимо от фактического поступления денежных средств в их оплату, то есть дата подписания актов приемки выполненных работ).

В соответствии с ч. 2 ст. 273 НК РФ датой получения дохода при кассовом методе признается день поступления средств на счета в банках и (или) кассу.

При этом, в рассматриваемом деле оба названных условия выполнены:

-          работы приняты по актам (с указанием их стоимости);

-          денежные средства заводу перечислены.

Одновременно с этим, при принятии решения контролирующий орган руководствовался и условиями спорных контрактов.

В соответствии с п. 8.16 ГК № 24 и ГК № 154 датой выполнения работ является дата подписания получателем акта сдачи-приемки выполненных работ.

Также согласно п. 15.1 ГК № 24 и п. 8.20 ГК № 154 датой получения дохода (для целей налогообложения) считается дата подписания акта приемки работ.

При этом, как указывалось выше, названные акты подписаны.

Кроме того, согласно п. 10.5 ГК № 24 по окончании исполнения обязательств по контракту исполнитель представляет заказчику акт сверки расчетов.

При этом, в материалах дела имеется подписанный сторонами (заказчиком и заводом) акт сверки взаиморасчетов по ГК № 24 по состоянию на 01.07.2017, в котором зафиксировано исполнение заказчиком обязательств по оплате работ, выполненных заводом в 2015 году.

Подписание названного акта сверки свидетельствует о полном исполнении (окончании) обязательств сторон по объему работ, выполненных в 2015 году, и, как следствие, о получении заводом дохода в соответствующем размере.

Ссылки предприятия на то, что им не был получен доход, так как твердофиксированная цена по контрактам не установлена, судом апелляционной инстанции не принимается, поскольку в п. 4.2 ГК № 24 указано на то, что цена контракта является ориентировочной и подлежит переводу в фиксированную по достижении 80% тех. готовности изделия, но не позднее 3-х месяцев до окончания срока выполнения работ.

Однако, названный контракт содержит и иные условия, устанавливающие порядок расчета стоимости выполняемых работ.

Так, в п. 4.6 ГК № 24 указано на то, что под стоимостью работ понимается сумма цены фактически выполненной работы, определяемой произведением цены единицы работы (норма-часа) и трудоемкости таких работ, и цены каждой использованной зап. части.

При этом, согласно п. 4.5 ГК № 24 твердофиксированная цена единицы работ (норма-часа) устанавливается отдельно для 2014 года, 2015 года, и для 2016 года.

Таким образом, помимо общей цены контракта, в нем также содержится порядок расчета твердофиксированной стоимости работ, выполненных в каждом году.

Например, твердофиксированная стоимость работ, выполненных в 2015 году, определяется как произведение твердофиксированной стоимости норма-часа на 2015 год и количество норма-часов, отработанных в 2015 году.

Указанное подтверждается также п.п. 15.2 и 15.4 ГК № 24, которыми установлены:

-          сроки выполнения работ в каждом году (объемы работ на 2015 год должны быть выполнены до декабря 2015 года, объемы работ на 2016 год должны быть выполнены до декабря 2016 года);

-          сроки представления заводом документов на оплату работ, выполненных в каждом году (в 2014 году - декабрь 2014 года, в 2015 году - декабрь 2015 года, в 2016 году - декабрь 2016 года).

Таким образом, расчет размера незаконно полученного заводом дохода был произведен контролирующим органом исходя из твердофиксированной стоимости норма-часа на 2015 год и на 2016 год и объема фактически выполненных работ в указанный период времени, то есть из твердофиксированной стоимости работ, выполненных в каждом году.

ГК № 154 содержит условия о порядке расчета стоимости выполняемых работ (п.п. 4.2, 4.3, 15.2, 15.4), аналогичные условиям ГК № 24.

Таким образом, ГК № 24 и ГК № 154 предусматривали выполнение работ в несколько этапов (каждому из которых соответствовал календарный год).

При этом, для каждого этапа отдельно устанавливался свой объем работ, их твердофиксированная цена, срок их выполнения и срок их оплаты, то есть общий объем дохода завода по контрактам складывался из сумм дохода за выполнение каждого этапа.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что у контролирующего органа имелись основания для выдачи предписания о взыскании той суммы дохода, которая была получена за выполненные этапы контрактов.

Довод завода о том, что после принятия контролирующим органом решения и выдачи на его основании предписания, им и заказчиком откорректированы ранее подписанные сводные акты по ГК№ 24 и ГК№ 154 с учетом таких решения и предписания, судом апелляционной инстанции отклоняется, поскольку факт получения заводом дохода в размере, указанном в оспариваемом решении и предписании, подтверждается материалами дела, которым дана оценка с позиции норм действующего законодательства.

В свою очередь, требования оспариваемого предписания, по своей правовой природе, носят публично-правовой характер, то есть цель его выдачи заключается не в возмещении потерь заказчика, как стороны гражданско-правовой сделки, а в компенсации потерь государства.

Данная правовая позиция согласуется с позицией, изложенной в определении Конституционного суда РФ от 24.06.2009 № 11-П, постановлении Арбитражного суда Северо – Кавказского округа от 22.01.2019 по делу № А53-16548/2018.

В этой связи, при доказанности факта получения заводом спорного дохода, представленные откорректированные сводные акты правового значения не имеют и не могут служить основанием для отмены оспариваемого предписания.

Ссылки в апелляционной жалобе на ч. 2 ст. 8.3 Закона о ГОЗ, а также довод завода о том, что реальный доход он получит только после закрытия отдельного счета, судом апелляционной инстанции не принимаются, поскольку указанная статья не регулирует вопросы, связанные с установлением момента получения дохода.

В данной статье речь идет лишь о том, что после исполнения контракта отдельный счет подлежит закрытию.

При этом, момент получения дохода никак не связан с моментом прекращения действия (исполнения) контракта.

Кроме того, ст. 8.3 закона о ГОЗ не содержит запрета на использование денежных средств, находящихся на таком счете, а лишь определяет цели, на которые такие денежные средства могут быть израсходованы.

Довод предприятия о том, что решение антимонопольного органа принято неправомочным составом комиссии, судом апелляционной инстанции отклоняется, поскольку решение по делу принято в составе 3-х членов комиссии.

Указанный состав комиссии утвержден приказом Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области № 20 от 24.01.2018, которым, в связи с производственной необходимостью, внесены изменения в ранее утвержденный состав комиссии.

Закон о ГОЗ не содержит положений, обязывающих контролирующий орган направлять участникам дела приказы об изменении состава комиссии.

Участники дела после его возбуждения имеют право знакомиться с материалами такого дела.

Довод предприятия о том, что в рамках дела о нарушении законодательства в сфере ГОЗ рассмотрен ГК № 154, который не исследовался при проведении проверки, так как проверка проводилась по ГК № 24, отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку по результатам проведенной проверки выявлены признаки того, что при расчете цены ГК № 24 завод применяет необоснованно завышенный размер стоимости норма-часа выполняемых работ.

В этой связи дело возбуждено в связи с получением информации о совершении заводом действий по необоснованному завышению размера стоимости норма-часа.

По этой причине, в рамках возбужденного дела исследовались вопросы о порядке расчета размера стоимости норма-часа и применения данного размера при расчете цен контрактов, выполняемых заводом.

При этом, в рамках возбужденного дела установлено, что необоснованно завышенный размер стоимости норма-часа применен при расчете цены ГК № 24 и ГК № 154.

Кроме того, как следует из материалов дела предметом ГК № 154 являются работы, которые изначально выполнялись по ГК № 24.

В соответствии с ч. 2 ст. 15.11 Закона о ГОЗ основанием для возбуждения дела являются, в том числе признаки нарушения, выявленные контролирующим органом.

Таким образом, в случае, если в рамках рассмотрения дела контролирующим органом выявляются признаки нарушения законодательства о ГОЗ, контролирующий орган вправе и обязан дать им соответствующую оценку.

Оценив и исследовав по правилам статей 65, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы дела доказательства, суд приходит к выводу о том, что выданное по результатам проверки общества предписание, является законным и исполнимым.

В соответствии со статьей 13 ГК РФ, статьей 198 АПК РФ основанием для принятия судом решения о признании ненормативного акта государственного органа недействительным является одновременно, как его несоответствие закону или иному нормативно-правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Таковых обстоятельств судом первой инстанции не установлено и заявителем в материалы дела не представлено.

При таких обстоятельствах основания к удовлетворению апелляционной жалобы суд апелляционной инстанции не усматривает.

Фактические обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения настоящего спора, установлены судом первой инстанции на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств.

Нарушений или неправильного применения норм процессуального права, являющихся в силу статьи 270 АПК РФ основанием к отмене или изменению решения, апелляционной инстанцией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 01.04.2019 по делу № А53-25291/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа, в течение двух месяцев с даты его вступления в законную силу (даты изготовления в полном объёме), через арбитражный суд первой инстанции.

 

Председательствующий                                                                              М.В. Соловьева

 

Судьи                                                                                                               О.Ю. Ефимова

 

                                                                                                               С.С. Филимонова