АРБИТРАЖНЫЙ СУД РЕСПУБЛИКИ МАРИЙ ЭЛ

424002, Республика Марий Эл, г. Йошкар-Ола, Ленинский проспект 40

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

РЕШЕНИЕ

арбитражного суда первой инстанции

«

Дело № А38-9434/2019

г. Йошкар-Ола

21» февраля 2020 года

Резолютивная часть решения объявлена 17 февраля 2020 года.

Полный текст решения изготовлен 21 февраля 2020 года. 

Арбитражный суд Республики Марий Эл

в лице судьи Камаевой А.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1

рассмотрел в открытом судебном заседании дело

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «ВАЗ-Строй» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

к ответчику Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл

о признании ненормативного правового акта недействительным

третьи лица администрация муниципального образования «Мари-Турекский муниципальный район», Приволжское управление Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору, общество с ограниченной ответственностью «Бурводстрой»

с участием представителей:

от заявителя – директор ФИО2, ФИО3 по доверенности,

от ответчика – ФИО4 по доверенности,

от третьего лица администрации муниципального образования «Мари-Турекский муниципальный район» – ФИО5 по доверенности, 

от третьего лица Приволжского управления Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору – не явился, извещен по правилам статьи 123 АПК РФ,

от третьего лица общества с ограниченной ответственностью «Бурводстрой» – не явился, заявил о рассмотрении дела в отсутствие представителя

УСТАНОВИЛ:

Заявитель, общество с ограниченной ответственностью «ВАЗ-Строй» (далее – ООО «ВАЗ-Строй», общество), обратился в Арбитражный суд Республики Марий Эл с заявлением о признании недействительным решения Комиссии по контролю в сфере закупок Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл (далее – Марийское УФАС России, антимонопольный орган) от 01.11.2019 по делу № 012/06/99-671/2019.

Общество заявило, что не согласно с выводом антимонопольного органа о нарушении заказчиком - администрацией муниципального образования «Мари-Турекский муниципальный район» (далее – Администрация, заказчик) пункта 2 части 5 статьи 66 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о контрактной системе).

Участник спора указал, что строительный контроль не относится к видам работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, в связи с чем для осуществления указанной деятельности на основании договора, заключенного с застройщиком или техническим заказчиком, с 01.07.2017 не требуется членство субъекта предпринимательской деятельности в саморегулируемой организации (далее – СРО).

Кроме того, по мнению заявителя, при применении части 2.1 статьи 52 Градостроительного кодекса РФ (далее - ГрК РФ) необходимо учитывать размер обязательств по проводимой закупке, а не стоимость строительства, за которым осуществляется строительный контроль.

Общество считает, что оспариваемое решение антимонопольного органа не соответствует части 2 статьи 53 ГрК РФ, а также лишает ООО «ВАЗ-Строй» возможности быть признанным победителем аукциона (т.1, л.д. 8-15, 86-92, 107).

В судебном заседании заявитель поддержал требование в полном объеме (протокол судебного заседания от 17.02.2020). 

Ответчик, Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл, в отзыве на заявление и в судебном заседании сослался на законность и обоснованность принятого им акта. 

Антимонопольный орган указал, что согласно части 22 статьи 1 и части 2 статьи 53 ГрК РФ строительный контроль является функцией технического заказчика и может выполняться только членом саморегулируемой организации в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства, за исключением случаев, в том числе указанных в частях 2.1 и 2.2 статьи 52 ГрК РФ.

По утверждению ответчика, индивидуальный предприниматель или юридическое лицо, нe являющиеся членами саморегулируемых организаций в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства, могут выполнять работы по договорам строительного подряда, заключенным с застройщиком, техническим заказчиком, лицом, ответственным за эксплуатацию здания, сооружения, региональным оператором, в случае, если размер обязательств по каждому из таких договоров не превышает трех миллионов рублей.

Марийское УФАС России заявило, что стоимость объекта строительства «Строительство очистных сооружений в д. По речке Ноля Мари-Турекского района Республики Марий Эл», в отношении которого планируется проводить строительный контроль, составляет 54 863 970,00 рублей. Вместе с тем документация о проведении закупки не содержала требование о представлении участниками электронного аукциона во второй части заявки выписки из реестра членов саморегулируемой организации, что признано нарушением пункта 2 части 5 статьи 66 Закона о контрактной системе.

С учетом изложенного, Марийское УФАС России просило оставить заявление без удовлетворения (т.1, л.д. 109-112, протокол судебного заседания от 17.02.2020). 

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены заказчик - администрация муниципального образования «Мари-Турекский муниципальный район», Приволжское управление Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору и победитель аукциона - общество с ограниченной ответственностью «Бурводстрой».

Третье лицо, администрация муниципального образования «Мари-Турекский муниципальный район», в отзыве на заявление и в судебном заседании полностью поддержало позицию Марийского УФАС России и заявило о необходимости предоставления участниками закупки выписки из СРО, поскольку стоимость строительства превышает три миллиона рублей. Также сообщило об исполнении предписания антимонопольного органа и о выполнении строительного контроля в полном объеме, а строительных работ более чем на 50 % (т.1, л.д. 124-130, т.2, л.д. 12-13, протокол судебного заседания от 17.02.2020). 

Третье лицо, Приволжское управление Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору, в письменном отзыве на заявление указало, что строительный контроль не относится к видам работ по строительству, реконструкции объектов капитального строительства, в связи с чем для осуществления данной деятельности с 01.01.2017 не требуется членство субъекта предпринимательской деятельности в СРО (т.1, л.д. 143-144). Третье лицо в судебное заседание не явилось. На основании части 5 статьи 156 АПК РФ дело рассмотрено в его отсутствие.

Третье лицо, общество с ограниченной ответственностью «Бурводстрой», в отзыве на заявление заявило о соответствии оспариваемого решения Марийского УФАС России градостроительному законодательству. По утверждению третьего лица, в связи с тем, что начальная стоимость строительства превышает три миллиона рублей, строительный контроль может выполняться только членом СРО в области строительства (т.2, л.д. 24-26). Третье лицо в судебное заседание не явилось. Им заявлено письменное ходатайство о рассмотрении дела в его отсутствие. На основании части 5 статьи 156 АПК РФ спор разрешен без участия третьего лица.

Рассмотрев материалы дела, исследовав доказательства, выслушав объяснения лиц, участвующих в деле, арбитражный суд считает необходимым отказать в удовлетворении заявленных требований по следующим правовым и процессуальным основаниям. 

Из материалов дела следует, что администрацией муниципального образования «Мари-Турекский муниципальный район» проводился аукцион в электронной форме на осуществление строительного контроля по объекту «Строительство очистных сооружений в д. По речке Ноля Мари-Турекского района Республики Марий Эл» (т.1, л.д. 30-50). Начальная (максимальная) цена контракта 2 683 813,00 рублей.

На участие в закупке подано 7 заявок, которые допущены к участию в аукционе (т.1, л.д. 55-57).

30.10.2019 по результатам подведения итогов электронного аукциона победителем признано ООО «ВАЗ-Строй» (заявка № 99), предложившее самую низкую цену – 302 061 руб. (т.1, л.д. 61-62).

22.10.2019 в Марийское УФАС России поступило обращение заказчика о проведении внеплановой проверки процедуры закупки в связи с выявленной ошибкой при подготовке аукционной документации в части отсутствия требования о предоставлении выписки из СРО, а также истечением сроков внесения изменений в извещение и документацию об электронном аукционе (т.1, л.д. 119-120).

Комиссией по контролю в сфере закупок Марийского УФАС России (далее – Комиссия) на основании части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе проведена внеплановая проверка соблюдения процедуры закупки (т.1, л.д. 121-122).

01.11.2019 Комиссией принято решение по делу № 012/06/99-671/2019. 

В соответствии с пунктом 1 решения в действиях Администрации признано нарушение пункта 2 части 5 статьи 66 Закона о контрактной системе.

Комиссией принято решение выдать предписание об устранении нарушений законодательства Российской Федерации и о внесении изменений в аукционную документацию, а также передать материалы дела уполномоченному должностному лицу для рассмотрения вопроса о возбуждении административного производства (пункты 2 и 3 решения) (т.1, л.д. 27-28).

В соответствии с предписанием от 01.11.2019 об устранении нарушений законодательства о контрактной системе по делу № 012/06/99-671/2019 заказчику предписано в срок до 25.11.2019 отменить протокол подведения итогов электронного аукциона от 30.10.2019, рассмотреть заявки, поданные на участие в электронном аукционе повторно с учетом вынесенного решения, а именно с учетом документов, представленных в составе заявок участниками электронного аукциона, и фактической информацией, размещенной в едином реестре членов СРО (т.1, л.д. 29).

Предписание заказчиком исполнено, результаты электронного аукциона пересмотрены 25.11.2019, заявка ООО «ВАЗ-Строй» признана не соответствующей требованиями документации, победителем аукциона определено ООО «Бурводстрой», являющееся членом СРО и предложившее наиболее низкую цену (т.1, л.д. 96-99, 123).

Не согласившись с решением антимонопольного органа, ООО «ВАЗ-Строй» обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании его недействительным. 

Законность и обоснованность оспариваемого ненормативного правового акта проверена арбитражным судом по правилам статей 197-201 АПК РФ. 

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ организации вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов органов, осуществляющих публичные полномочия, если полагают, что оспариваемые ненормативные правовые акты не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Предмет судебной проверки и оценки представленных сторонами доказательств определен частью 4 статьи 200 АПК РФ, согласно которой при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов органов, осуществляющих публичные полномочия, арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемых актов или их отдельных положений и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа, который принял оспариваемые акты, а также устанавливает, нарушают ли оспариваемые акты права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. 

Оспариваемое решение принято Марийским УФАС России в пределах его компетенции, предусмотренной законодательством. 

В силу постановления Правительства Российской Федерации от 26.08.2013 № 728 Федеральная антимонопольная служба является федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и согласование применения закрытых способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Согласно части 2 статьи 99 Закона о контрактной системе контроль в сфере закупок осуществляется, в том числе, в отношении заказчиков, комиссий по осуществлению закупок и их членов (далее - субъекты контроля).

В соответствии с подпунктом «б» пункта 1 части 3 указанной статьи контроль в сфере закупок осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок, в том числе путем проведения внеплановых проверок в отношении субъектов контроля.

В подпункте «б» пункта 2 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе указано, что основанием для проведения внеплановой проверки является получение информации о признаках нарушения законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок, в том числе обнаружение контрольным органом в сфере закупок признаков нарушения законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок.

Таким образом, антимонопольный орган правомерно провел внеплановую проверку в отношении заказчика, имел право на вынесение решения по ее результатам и выдачу предписания в связи с выявленными нарушениями законодательства о контрактной системе.

Исследованные арбитражным судом по правилам статей 71 и 162 АПК РФ доказательства позволяют заключить, что решение антимонопольного органа соответствует Закону о контрактной системе и не нарушает права заявителя. 

Между участниками спора возникли существенные правовые разногласия относительно необходимости членства в саморегулируемой организации хозяйствующему субъекту, являющемуся участником закупки на осуществление строительного контроля. 

Заявитель полагает, что членство субъекта предпринимательской деятельности в саморегулируемой организации не требуется. Марийское УФАС России, напротив, настаивает на обратном.

Позиция антимонопольного органа соответствует требованиям Закона о контрактной системе и градостроительного законодательства.

Так, в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе при осуществлении закупки заказчик устанавливает требование к участникам закупки о соответствии требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3 - 6 статьи 66 данного закона и инструкцию по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе.

В соответствии с пунктом 2 части 5 статьи 66 Закона о контрактный системе вторая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать документы, подтверждающие соответствие участника такого аукциона требованиям, установленным пунктом 1 части 1 статьи 31 указанного закона, или копии этих документов, а также декларацию о соответствии участника такого аукциона требованиям, установленным пунктами 3 - 9 части 1 статьи 31 данного закона (указанная декларация предоставляется с использованием программно-аппаратных средств электронной площадки).

В соответствии с частью 2 статьи 53 ГрК РФ строительный контроль проводится лицом, осуществляющим строительство. В случае осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта на основании договора строительного подряда строительный контроль проводится также застройщиком, техническим заказчиком, лицом, ответственным за эксплуатацию здания, сооружения, или региональным оператором либо привлекаемыми ими на основании договора индивидуальным предпринимателем или юридическим лицом.

По смыслу пункта 22 статьи 1 и части 2 статьи 53 ГрК РФ строительный контроль является функцией технического заказчика и может выполняться только членом саморегулируемой организации соответствующего вида, предусмотренных частями 2.1 и 2.2 статьи 52 ГрК РФ.

При этом в соответствии с пунктом 16 статьи 1 ГрК РФ застройщик может осуществлять строительный контроль самостоятельно, с привлечением на основании договора индивидуального предпринимателя, юридического лица или передать такие функции техническому заказчику.

Обязательное членство застройщика в СРО в области строительства, реконструкции, капительного ремонта объекта капитального строительства предусмотрено частью 3.1 статьи 52 ГрК РФ только в случае, если застройщиком самостоятельно выполняются строительство, реконструкция, капитальный ремонт объектов капитального строительства, за исключением случая, предусмотренного пунктом 5 части 2.2 статьи 52 указанного кодекса. 

С учетом изложенного, для осуществления строительного контроля застройщику не требуется членство в СРО в области строительства, реконструкции, капитального ремонта, сноса объектов капитального строительства. Напротив, лицу, осуществляющему строительный контроль на основании договора с застройщиком или техническим заказчиком, членство в СРО необходимо.

Исключение из общего правила обязательности членства в СРО, предусмотренное частью 2.1 статьи 52 ГрК РФ, распространяется на индивидуальных предпринимателей и юридических лиц, осуществляющих строительный контроль за выполнением работ по договорам о строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капительного строительства, заключенным с застройщиком, техническим заказчиком, лицом ответственным за эксплуатацию здания, сооружения, региональным оператором, размер обязательства по каждому их которых не превышает трех миллионов рублей. 

Указанный вывод подтверждается позицией Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства Российской Федерации – федерального органа исполнительной власти, осуществляющего функции по нормативно-правовому регулированию в сфере градостроительства, изложенной в письме от 04.09.2018 № 37059-ТБ/02 и в ответе за запрос Марийского УФАС России от 10.02.2020 № 4120-ТБ/02 (т.2, л.д. 8-9).

Противоположная позиция Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору не принимается судом во внимание, поскольку письма Ростехнадзора и его структурных подразделений, в которых разъясняются вопросы применения нормативных правовых актов, не содержат правовых норм, не направлены на установление, изменение или отмену правовых норм, а содержащиеся в них разъяснения не могут рассматриваться в качестве общеобязательных государственных предписаний постоянного или временного характера в связи с отсутствием полномочий по правовой оценке законодательных и иных нормативных правовых актов (т.2, л.д. 7, 10).

В соответствии с частью 8 статьи 53 ГрК РФ и Положением о проведении строительного контроля при осуществлении строительства, реконструкции и капитального ремонта объектов капитального строительства, утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации от 21.06.2010 № 468, предметом строительного контроля является проверка выполнения работ при строительстве объектов капитального строительства на соответствие требованиям проектной и подготовленной на ее основе рабочей документации, результатам инженерных изысканий, требованиям градостроительного плана земельного участка, требованиям технических регламентов в целях обеспечения безопасности зданий и сооружений.

Объектом спорной закупки являлось осуществление строительного контроля по объекту «Строительство очистных сооружений в д. По речке Ноля Мари-Турекского района Республики Марий Эл».

Данные работы неразрывно связаны со строящимся объектом.

Стоимость объекта строительства «Строительство очистных сооружений в д. По речке Ноля Мари-Турекского района Республики Марий Эл» составляет 54 863 970,00 рублей. Вопреки позиции заявителя, именно эта стоимость должна учитываться при определении необходимости или ее отсутствия членства в СРО организациям, осуществляющим строительный контроль за объектом строительства.

Между тем документация о проведении закупки не содержала требование о представлении участниками электронного аукциона во второй части заявки выписки из реестра членов саморегулируемой организации, что является нарушением пункта 2 части 5 статьи 66 Закона о контрактной системе.

При таких обстоятельствах, вывод Марийского УФАС России о нарушении заказчиком Закона о контрактной системе соответствует имеющимся в деле доказательствам. Требование ООО «ВАЗ-Строй» о признании недействительным решения от 01.11.2019 по делу № 012/06/99-671/2019 отклоняется арбитражным судом.

По смыслу статей 198, 201 АПК РФ условиями признания ненормативного акта органа, осуществляющего публичные полномочия, недействительным являются в совокупности как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение прав юридического лица в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

ООО «ВАЗ-Строй» утверждает, что решение нарушает его права и законные интересы. Однако в нарушение правил статьи 65 АПК РФ участник спора не представил достаточных и убедительных доказательств того, что оспариваемым актом нарушаются его права в предпринимательской деятельности. 

Целью обращения лица, права которого нарушены, в арбитражный суд является восстановление нарушенных прав этого лица. Вместе с тем из материалов дела следует, что предписание заказчиком исполнено, результаты электронного аукциона пересмотрены (т.1, л.д. 96-99, 123). Строительный контроль по объекту «Строительство очистных сооружений в д. По речке Ноля Мари-Турекского района Республики Марий Эл» проведен полностью, стоимость работ оплачена Администрацией в полном объеме (т.2, л.д. 12-13). Удовлетворение требования заявителя не повлечет признание недействительным заключенного и исполненного по результатам электронного аукциона контракта.

Более того, оспариваемое решение не касается прав и обязанностей заявителя, в нем установлены нарушения в действиях заказчика, который решение антимонопольного органа не оспаривал.

Поэтому отсутствие доказательств ограничения прав заявителя и необходимости в их восстановлении признается арбитражным судом самостоятельным основанием для отклонения требования о признании недействительным решения антимонопольного органа. 

Согласно части 3 статьи 201 АПК РФ, в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органа, осуществляющего публичные полномочия, соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования. 

Таким образом, требование общества о признании недействительным решения Комиссии по контролю в сфере закупок Марийского УФАС России от 01.11.2019 по делу № 012/06/99-671/2019 удовлетворению не подлежит. 

В связи с отказом в удовлетворении заявления на основании статьи 110 АПК РФ государственная пошлина относится на заявителя и компенсации в его пользу не подлежит.

Резолютивная часть решения объявлена 17 февраля 2020 года. Полный текст решения изготовлен 21 февраля 2020 года, что в соответствии с частью 2 статьи 176 АПК РФ считается датой принятия судебного акта.

Руководствуясь статьями 167-170, 176, 201 АПК РФ, арбитражный суд 

РЕШИЛ:

Отказать в удовлетворении заявления общества с ограниченной ответственностью «ВАЗ-Строй» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) о признании недействительным решения Комиссии по контролю в сфере закупок Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл от 01.11.2019 по делу № 012/06/99-671/2019. 

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия в Первый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Республики Марий Эл.

Судья                                                                                                        А.В. Камаева