1023/2017-56266(1) 

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия (3812)37-26-06, факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, info@8aas.arbitr.ru  

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А75-2777/2017

03 ноября 2017 года

город Омск

 

Резолютивная часть постановления объявлена 02 ноября 2017 года  Постановление изготовлено в полном объеме 03 ноября 2017 года  

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи  Солодкевич Ю.М., судей Грязниковой А.С., Тетериной Н.В., при ведении протокола  судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в  судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-11055/2017)  общества с ограниченной ответственностью «ЛМКстрой» на решение Арбитражного суда  Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 30.06.2017 по делу № А75-2777/2017  (судья С.В. Бухарова) по иску общества с ограниченной ответственностью «Дорожно- строительный трест № 1» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к обществу с  ограниченной ответственностью «ЛМКстрой» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о  взыскании 108 476 126 руб. 46 коп.,  

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Дорожно-строительный трест № 1» (далее –  ООО «ДСТ № 1», истец) обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного  округа – Югры с иском к обществу с ограниченной ответственностью «ЛМКстрой» (далее  – ООО «ЛМКстрой», ответчик), уточнённым в порядке статьи 49 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), о взыскании 70 894  104,13 руб. стоимости работ за период до 28.02.2017, 10 227 875,84 руб. договорной  неустойки (пени) по договору субподряда на выполнение работ № 59/16 от 01.01.2016 по  состоянию на 05.09.2016, а также 17 575 310,99 руб. стоимости работ за период до  14.11.2016, 9 438 280,23 руб. договорной неустойки (пени) по состоянию на 05.09.2016 по  договору субподряда на выполнение работ № 47/14 от 06.05.2014.  

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры от  30.06.2017 по делу № А75-2777/2017 исковые требования ООО «ДСТ № 1» удовлетворены  полностью, распределены его расходы по уплате государственной пошлины.  

Не согласившись с решением, ООО «ЛМКстрой» в апелляционной жалобе просит  его отменить и принять по делу новый судебный акт о взыскании неустойки, рассчитанной  от суммы долга без учёта налога на добавленную стоимость (НДС).  

В обоснование апелляционной жалобы её податель указал, что истцом не соблюден  обязательный претензионный порядок урегулирования спора на уточнённую сумму иска.  Неустойка на сумму долга с учётом НДС начислена неправомерна. Ответчик не был  надлежащим образом извещен о времени и месте судебного заседания.  

От истца поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу без доказательства  его заблаговременного направления второй стороне (почтовая квитанция от 01.11.2017,  внутрироссийский почтовый идентификатор 62840711058149).  

Представители сторон, надлежащим образом извещенных о месте и времени  рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание не явились. На основании  части 1 статьи 266, части 3 статьи 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в их  отсутствие.  

Поскольку отсутствуют доказательства заблаговременного направления отзыва  истца на жалобу ответчику, суд апелляционной инстанции на основании части 1 статьи  262 АПК РФ отказал в приобщении его к материалам дела. Так как отзыв на жалобу  представлен в электронном виде, он остается в материалах дела, но оценке не подлежит.  

Рассмотрев материалы дела, суд апелляционной инстанции проверил законность и  обоснованность обжалуемого решения суда и считает его подлежащим оставлению без  изменения.  

Наличие правоотношений с истцом, основанных на договорах субподряда на  выполнение работ № 59/16 от 01.01.2016 и № 47/14 от 06.05.2014, задолженность по  оплате выполненных работ в общем размере 88 496 415 руб. 12 коп. подтверждаются  материалами дела и ответчиком не оспариваются. Соответствующих доводов  апелляционная жалоба не содержит.  

Доводы ООО «ЛМКстрой» о том, что ответчик не был извещён о назначении  судебного заседания по делу, опровергаются материалами дела.  

В соответствии со статьей 153 АПК РФ разбирательство дела осуществляется в  судебном заседании арбитражного суда с обязательным извещением лиц, участвующих в  деле, о времени и месте заседания.  

Согласно части 1 статьи 121 АПК РФ лица, участвующие в деле, и иные участники  арбитражного процесса извещаются арбитражным судом о принятии искового заявления  или заявления к производству и возбуждении производства по делу, о времени и месте  судебного заседания или совершения отдельного процессуального действия путем  направления копии судебного акта.  

По правилам части 1 статьи 122 АПК РФ копия судебного акта направляется  арбитражным судом по почте заказным письмом с уведомлением о вручении либо путём  вручения адресату непосредственно в арбитражном суде или по месту нахождения  адресата, а в случаях, не терпящих отлагательства, путем направления телефонограммы,  телеграммы, по факсимильной связи или электронной почте либо с использованием иных  средств связи.  

В силу части 1 статьи 123 АПК РФ лица, участвующие в деле, и иные участники  арбитражного процесса считаются извещёнными надлежащим образом, если к началу  судебного заседания, совершения отдельного процессуального действия арбитражный суд  располагает сведениями о получении адресатом копии определения о принятии искового  заявления или заявления к производству и возбуждении производства по делу,  направленной ему в порядке, установленном настоящим Кодексом, или иными  доказательствами получения лицами, участвующими в деле, информации о начавшемся  судебном процессе.  

В пункте 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской  Федерации от 17.02.2011 № 12 «О некоторых вопросах применения Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от  27.07.2010 № 228-ФЗ «О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс  Российской Федерации» разъяснено, что при применении данного положения судам  следует исходить из части 6 статьи 121, части 1 статьи 123 АПК РФ, в соответствии с  которыми арбитражный суд к началу судебного заседания, совершения отдельного  процессуального действия должен располагать сведениями о получении лицом,  участвующим в деле, иным участником арбитражного процесса копии первого судебного  акта по делу либо иными сведениями, указанными в части 4 статьи 123 АПК РФ. Первым  судебным актом для лица, участвующего в деле, является определение о принятии  искового заявления (заявления) к производству и возбуждении производства по делу  (часть 6 статьи 121 АПК РФ); для лица, вступившего в дело позднее, - определение об  удовлетворении ходатайства о вступлении в дело, определение о привлечении в качестве  третьего лица к участию в деле; для лица, не участвовавшего в деле, но обжаловавшего  

принятый о его правах и обязанностях судебный акт (статья 42 АПК РФ), - определение о  принятии апелляционной (кассационной) жалобы, заявления или представления о  пересмотре судебного акта в порядке надзора.  

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 15 Постановления Пленума  Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации 17.02.2011 № 12 суду апелляционной  (кассационной) инстанции следует исходить из того, что извещение является надлежащим,  если в материалах дела имеются документы, подтверждающие направление арбитражным  судом лицу, участвующему в деле, копии первого судебного акта по делу в порядке,  установленном статьёй 122 АПК РФ, и её получение адресатом (уведомление о вручении,  расписка, иные документы согласно части 5 статьи 122 АПК РФ), либо иные  доказательства получения лицами, участвующими в деле, информации о начавшемся  процессе (часть 1 статьи 123 АПК РФ), либо документы, подтверждающие соблюдение  одного или нескольких условий части 4 статьи 123 АПК РФ.  

Такие доказательства в материалах настоящего дела имеются (т. 4 л. 115, 117, 146,  147). Также ООО «ЛМКстрой» 07.05.2017 подано ходатайство о невозможности  рассмотрения дела по существу без участия его представителя (т. 4 л. 120), 13.06.2017-  отзыв на иск (т. 4 л. 138-139).  

Доступ ответчика к правосудию каким-либо образом ограничен не был. 

ООО «ЛМКстрой», утверждая об отсутствии у него информации о судебном  разбирательстве, тем не менее, своевременно подало апелляционную жалобу на принятый  судом первой инстанции по настоящему делу судебный акт.  

Утверждение ответчика о том, что истцом не соблюдён претензионный порядок  урегулирования спора на уточнённую сумму иска, несостоятельно.  

Частью 5 статьи 4 АПК РФ в редакции на дату обращения истца в суд  предусмотрено, что спор, возникающий из гражданских правоотношений, может быть  передан на разрешение арбитражного суда после принятия сторонами мер по досудебному  урегулированию по истечении 30 календарных дней со дня направления претензии  (требования), если иные срок и (или) порядок не установлены законом либо договором, за  исключением некоторой категории дел.  

Несоблюдение истцом претензионного или иного досудебного порядка, которое  было установлено после принятия искового заявления к рассмотрению, является  основанием для оставления искового заявления без рассмотрения (пункт 2 части 1 статьи  148 АПК РФ).  

Условиями пунктов 22.1, 22.2 договора субподряда № 59/16 от 01.01.2016 и пунктов  24.1, 24.2 договора субподряда № 47/14 от 06.05.2014, заключенных сторонами,  предусмотрен обязательный претензионный порядок урегулирования споров, вытекающих  из договоров, путем направления претензии, срок ответа на которую составляет 20 дней с  момента её получения.  

Соблюдение данного претензионного порядка урегулирования спора  подтверждается претензиями № 1003 от 01.07.2016, № 1184 от 23.08.2016, № 1244 от  05.09.2016, № 1757 от 02.12.2016 (т. 1 л. 33-47).  

Уточнение исковых требований обусловлено частичной оплатой суммы  задолженности путём зачёта встречных требований (т. 4 л. 149-150), поэтому повторного  направления претензии в адрес ответчика не требовалось.  

Кроме того, апелляционный суд учитывает позицию Верховного суда РФ,  указанную с Определении от 23.07.2015 № 306-ЭС15-1364, согласно которой по смыслу  пункта 8 части 2 статьи 125, части 7 статьи 126, пункта 2 части 1 статьи 148 АПК РФ  претензионный порядок урегулирования спора в судебной практике рассматривается в  качестве способа, позволяющего добровольно без дополнительных расходов на уплату  госпошлины со значительным сокращением времени восстановить нарушенные права и  законные интересы. Такой порядок урегулирования спора направлен на его оперативное  разрешение и служит дополнительной гарантией защиты прав.  

При отсутствии в поведении ответчика намерения добровольно и оперативно  урегулировать возникший спор во внесудебном порядке, правовые основания для  оставления иска без рассмотрения отсутствуют, поскольку это приведет к  необоснованному затягиванию разрешения спора и ущемлению прав одной из его сторон  (пункт 4 раздела II «Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации №  4», утвержденный Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 23.12.2015).  

В данном случае отсутствуют доказательства реальной возможности оперативно  решить спор во внесудебном порядке (графики погашения задолженности, обсуждаемые  сторонами в ходе претензионной переписки в течение 2 полугодия 2016 года, ответчиком  не исполнены).  

В пункте 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК  РФ) предусмотрено, что исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой,  залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией,  задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.  

В силу пункта 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается  определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить  кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в  частности, в случае просрочки исполнения.  

По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение  ему убытков.  

На основании статьи 331 ГК РФ соглашение о неустойке должно быть совершено в  письменной форме независимо от формы основного обязательства. Несоблюдение  письменной формы влечет недействительность соглашения о неустойке.  

Согласно пункту 14.2 договора субподряда № 47/14 от 06.05.2014 подрядчик в  случае нарушения договорных обязательств уплачивает субподрядчику за задержку  расчетов за выполненные строительно-монтажные работы (этапы работ) при поступлении  на расчетный счет подрядчика денежных средств от заказчика на срок от 10 до 20 дней  неустойку (пени) в размере 0,05% от своевременно неоплаченной суммы за каждый день  просрочки, а после 20 дней – 0,1% от своевременно неоплаченной суммы за каждый день  просрочки, при этом общая сумма неустойки за весь период просрочки по неисполненному  обязательству не может превышать 10% от своевременно неоплаченной суммы.  

В соответствии с пунктом 15.2.1 договора субподряда № 59/16 от 01.01.2016  подрядчик в случае нарушения договорных обязательств уплачивает субподрядчику за  задержку расчетов за выполненные строительно-монтажные работы (этапы работ) на срок  не выше 45 дней от срока наступления обязательства по оплате – неустойку (пеню) в  размере 0,05% от своевременно неоплаченной суммы за каждый день просрочки, а после  45 дней – 0,1% от своевременно неоплаченной суммы за каждый день просрочки, при этом  общая сумма неустойки за весь период просрочки по неисполненному обязательству не  может превышать 10% от своевременно неоплаченной суммы.  

Истцом начислена неустойка по договору субподряда № 47/14 от 06.05.2014 в  размере 9 438 280 руб. 3 коп., по договору субподряда № 59/16 от 01.01.2016 в размере  10 227 875 руб. 84 коп.  

Поскольку неустойка предусмотрена договорами, факт нарушения сроков оплаты  установлен судом и подтверждается материалами дела, и ответчиком не опровергнут, суд  первой инстанции верно счел требование истца о взыскании с ООО «ЛМКстрой»  неустойки (пени) обоснованным.  

Довод подателя жалобы о том, что неустойка подлежит начислению на сумму  просроченной задолженности за вычетом суммы НДС, судом апелляционной инстанции  отклоняется, как основанный на ошибочном толковании норм права.  

Как верно указал суд первой инстанции, данный довод противоречит правовой  позиции, изложенной в Постановлении Президиума ВАС РФ от 22.09.2009 № 5451/09,  согласно которой включение продавцом в подлежащую оплате покупателем цену  реализуемого товара (работ, услуг) суммы налога на добавленную стоимость вытекает из  положений пункта 1 статьи 168 Налогового кодекса Российской Федерации, являющихся  обязательными для сторон договора в силу пункта 1 статьи 422 ГК РФ, и отражает  характер названного налога как косвенного.  

Таким образом, предъявляемая ответчику к оплате сумма НДС является для него  частью цены, подлежащей уплате в пользу истца. В отношения с государством в качестве  субъекта публично-правовых налоговых отношений ответчик не вступает. Соответственно,  неустойка обоснованно начисляется на цену работ, включающую НДС.  

Следовательно, решение суда первой инстанции принято при правильном  применении норм процессуального права, в связи с чем подлежит оставлению без  изменения, апелляционная жалоба – без удовлетворения.  

Судебные расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе  в размере 3 000 руб., в связи с отказом в её удовлетворении, относятся на ответчика в  порядке статьи 110 АПК РФ.  

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270-271 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный  суд  

постановил:

решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от  30.06.2017 по делу № А75-2777/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без  удовлетворения.  

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть  обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского  округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.  

Председательствующий Ю.М. Солодкевич  

Судьи А.С. Грязникова 

 Н.В. Тетерина