Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело  № А40- 228242/17-154-223

09 февраля 2018 года

г. Москва

Резолютивная часть решения объявлена 05 февраля 2018 года.

Решение в полном объеме изготовлено 09 февраля 2018 года.

Арбитражный суд г. Москвы в составе:

судьи Полукарова А.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1

рассматривает в судебном заседании дело по заявлению

АО "МОСОБЛГАЗ" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, дата регистрации: 29.12.2017, адрес: 143026, 

<

...>, эт.4, каб.405)

к Московскому областному УФАС России

Третье лицо: ООО "МАРС" 

о признании недействительными решения и предписания от 18.09.2017 по делу № 07-24-14299эп/17

В судебное заседание явились:

от истца (заявителя): ФИО2, доверенность от 29.12.2017 № 12-07/10;

от ответчика: ФИО3, доверенность от 06.06.2017 № 03/11В/8382;

от третьего лица: не явился, извещён;

УСТАНОВИЛ:

ГУП МО "МОСОБЛГАЗ" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Московскому областному УФАС России об оспаривании решения и предписания от 18.09.2017 по делу № 07-24-14299эп/17 о нарушении антимонопольного законодательства.

Определением суда от 10.01.2018 заявитель по делу: ГУП МО "МОСОБЛГАЗ" заменен на АО "МОСОБЛГАЗ" в порядке ст. 48 АПК РФ в связи с реорганизацией. 

В обоснование заявленных требований заявитель указывает на то, что  выводы антимонопольного органа являются ошибочными и противоречащими нормам Закона о контрактной системе, у антимонопольного органа отсутствовали правовые  основания для рассмотрения жалобы ООО "МАРС".

Московским областным УФАС России представлен письменный отзыв на заявление,  в котором просит суд в удовлетворении заявленных требований отказать, указывая на то, что по итогам закупки заключен контракт, который сторонами исполняется, а возможное привлечение должностных лиц заявителя к административной ответственности в рамках КоАП РФ, носит предположительный характер и о нарушении прав и законных интересов самого заявителя также не свидетельствует, следовательно, в данном случае отсутствуют оба основания, предусмотренные статьей 13 Гражданского кодекса РФ, которые одновременно необходимы для признания ненормативного акта органа государственной власти недействительным.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал заявленные требования по доводам, изложенным в заявлении.

Представитель заинтересованного лица возражал против удовлетворения заявленных требований по доводам, изложенным в отзыве. 

ООО "МАРС", извещенное в соответствии со ст.123 АПК РФ о времени и месте судебного разбирательства, в том числе, публично, путем размещения информации на официальном сайте суда www.kad.arbitr.ru, своих представителей в суд не направило. Дело рассмотрено в порядке ч.5 ст.156 АПК РФ в отсутствие третьего лица.

Изучив материалы дела, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив все доводы заявления и отзыва на него, суд считает заявленные требования подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Установленный ч.4 ст. 198 АПК РФ срок на обжалование решения и предписания заявителем не пропущен.

Как следует из материалов дела, Управлением Федеральной антимонопольной службы по Московской области (далее - заинтересованное лицо, антимонопольный орган) 18.09.2017 принято решение по делу № 07-24- 14299эп/17 (далее - Решение) по жалобе ООО «Марс» на действия ГУП МО «Мособлгаз» при определении поставщика (подрядчика, исполнителя) путем проведения ООО «РТС-тендер» (далее Оператор электронной площадки) электронного аукциона на выполнение строительно-монтажных работ по объекту «Строительство газопровода высокого давления Р = 0,6 МПа, D = ПО мм, по адресу: Московская область. Солнечногорский район, с. п. Соколовское, д. Бережки, коттеджный поселок ООО «Агропромхимия». кадастровый номер земельного участка 50:09:0040202» (закупка № 0648200000117000551 на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок - www.zakupki.gov.ru (далее - Официальный Сайт)) далее - Аукцион) и в результате осуществления внеплановой проверки в части доводов жалобы заявителя в соответствии с пунктом 1 части 15 статьи 99 Федерального а от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ. Г для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе) и в соответствии с Административным регламентом, утвержденным приказом ФАС России от 19.11.2014 № 727/14.

В соответствии с указанным Решением жалоба ООО «Марс» (третье лицо) признана обоснованной, в действиях Заказчика (ГУП МО «Мособлгаз») признано нарушение пункта 6 части 5 статьи 63, пункта 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе, в действиях Аукционной комиссии ГП МО «Мособлгаз» нарушение части 5 статьи 67 Закона о контрактной системе.

На основании указанного решения  ГУП МО «Мособлгаз», Оператору электронной площадки выдано Предписание от 18.09.2017 по делу № 07-24-14299эп/17 об устранении нарушений законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок (далее - Предписание).

АО «Мособлгаз», считая Решение и Предписание антимонопольного органа недействительными, обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением об их оспаривании.

Согласно пунктам 1 и 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать, в том числе:

- наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 настоящего Федерального закона, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта; 

- требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3-6 статьи 66 настоящего Федерального закона и инструкция по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе;

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости).

Согласно пункту 2 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен использовать показатели, требования, условные обозначения и терминологию, касающуюся технических характеристик, функциональных характеристик (потребительских свойств) товара, работы, услуги и качественных характеристик объекта закупки, которые предусмотрены техническими регламентами, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иных требований, связанных с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика. Если заказчиком при составлении описания объекта закупки не используются установленные в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, законодательством Российской Федерации о стандартизации показатели, требования, условные обозначения и терминология, в документации о закупке должно содержаться обоснование необходимости использования других показателей, требований, условных обозначений и терминологии.

В силу части 2 статьи 33 Закона о контрактной системе документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в части 1 этой статьи, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

Подпунктом «б» пункта 3 части 3 ст. 66 Закона о контрактной системе предусмотрено, что первая часть заявки на участие в электронном аукционе при заключении контракта на поставку товара должна содержать, в том числе конкретные показатели, соответствующие значениям, установленным документацией о таком аукционе.

Согласно части 6 статьи 66 Закона о контрактной системе требовать от участника электронного аукциона предоставления иных документов и информации, за исключением предусмотренных частями 3 и 5 настоящей статьи документов и информации, не допускается.

ГУП МО «Мособлгаз» во исполнение требований статей 33 и 66 Закона контрактной системе в технической части документации об Аукционе (Форма.2.Требования к качественным, техническим, функциональным характеристикам товapa, используемого при выполнении работ (оказании услуг) указало именование закупаемого товара, наименование показателя товара с его техническими характеристиками, максимальные и минимальные значения таких показателей, в частности в отношении требований:

- по товару пункт 16 «Шпиндель удлинительный телескопического типа для клиновых задвижек» показатель «Расчетная масса»;

- по товару пункт 24 «Оградительные сооружения с преобладанием горячекатаных профилей» показатель «Средняя масса сборочной единицы»;

- по товару пункт 27 «Полотно иглопробивное для дорожного строительства» показатель «Толщина при нагрузке 2 КПа».

Масса шпинделя удлинительного телескопического типа для клиновых задвижек, толщина при нагрузке 2 Кпа полотна иглопробивного для дорожного строительства являются неотъемлемыми техническими характеристиками для этих товаров, остановленными заводами-изготовителями, и реализуемыми в свободной продаже без каких-либо ограничений дилерами) поставщиками этих товаров.

Средняя масса сборочной единицы оградительного сооружения с преобладанием горячекатанных профилей указана согласно локальному сметному расчету, обосновывающему начальную (максимальную) цену договора по Аукциону.

Так, согласно ст. 22 Закона о контрактной системе начальная (максимальная) цена контракта и в предусмотренных настоящим Федеральным законом случаях цена контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), определяются и обосновываются заказчиком посредством применения, в том числе проектно-сметного метода.

Наличие таких технических характеристик для указанных товаров обусловлено спецификой многолетнего использования ГУП МО «Мособлгаз» закупаемого товара при строительстве газопроводов.

При этом испытание этого товара на соответствие указанным техническим характеристикам производят заводы-производители, а не поставщики (дилеры), которые приобретают товар с определенными (заданными) техническими характеристиками, в :вязи с чем поставщикам не требуется иметь для поставки закупаемого товара производственные мощности, технологическое оборудование, трудовые, финансовые и другие ресурсы, проводить какие-либо испытания и предоставлять результаты таких испытаний.

Более того, указанные показатели отражают общепризнанные (стандартные) свойства и характеристики качества поставляемого товара.

Поэтому указанные показатели (технические характеристики товара) применяются в технических описаниях характеристик товара ее поставщиками, к числу которых относятся ООО «Газ и Сервис», ООО «ЭНЖИТЕКО», ООО «Компания Инжтех», ТСК Геострой, Торговая компания «Бикра». Компания Геонор - производитель и дистрибьютор геосинтетических материалов по России и СНГ, что подтверждается представленными заявителем распечатками с сайтов поставщиков и производителей.

Следовательно, АО «Мособлгаз» не устанавливало в документации об Аукционе требования к показателям товара, ограничивающие количество участников закупки, а также избыточные требования, требования, не предусмотренные частями 3 и 5 статьи 66 Закона о контрактной системе и, следовательно, не нарушило правило объективного характера описания объекта закупки.

Согласно пункту 1 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017, по общему правилу указание заказчиком в аукционной документации особых характеристик товара, которые отвечают его потребностям и необходимы заказчику с учетом специфики использования такого товара, не может рассматриваться как ограничение круга потенциальных участников закупки.

Антимонопольным органом не доказано, что у ООО «МАРС» (третье лицо) или у другого участника закупки отсутствовала реальная возможность приобретения товара, отвечающего требованиям и характеристикам, установленным к объекту закупки в форме 2 технического задания.

В то время как доказательством отсутствия в техническом задании документации об Аукционе избыточных требований к закупаемому товару, является представление участниками Аукциона в составе заявок формы 2 «Сведения о качестве, технических характеристиках товара, его безопасности, функциональных характеристиках (потребительских свойствах) товара, размере, упаковке,  отгрузке товара и  иные  сведения о товаре, представление которых предусмотрено документацией об электронном аукционе» конкретных показателей, используемого товара, соответствующих значениям, установленным документацией.

Таким образом, суд соглашается с доводами заявителя, что установление в соответствии с требованиями статей 33, 64 и 66 Закона о контрактной системе по товару «Шпиндель удлинительный телескопического типа для клиновых задвижек» показателя «Расчетная масса», по товару «Оградительные сооружения с преобладанием  горячекатаных профилей» показателя «Средняя масса сборочной единицы», по товару «Полотно иглопробивное для дорожного строительства» показателя «Толщина при нагрузке 2 КПа», не является нарушением пункта 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе.

Согласно Решению антимонопольный орган пришел к выводу о нарушении Заявителем пункта 6 части 5 статьи 63 Закона о контрактной системе.

Однако данные доводы признаются судом ошибочными и подлежат отклонению по следующим основаниям. 

Пунктом 6 части 5 статьи 63 Закона о контрактной системе в извещении о ведении электронного аукциона наряду с информацией, указанной в статье 42 стоящего Закона о контрактной системе, указываются требования, предъявляемые к 1астникам такого аукциона, и исчерпывающий перечень документов, которые должны быть представлены участниками такого аукциона в соответствии с пунктом 1 части 1, частями 2 и 2.1 (при наличии таких требований) статьи 31 настоящего закона, а также требование. предъявляемое к участникам такого аукциона в соответствии с частью 1.1 при наличии такого требования) статьи 31 настоящего закона.

К такому выводу антимонопольный орган пришел, полагая, что ГУП МО «Мособлгаз» обязано было в документации об Аукционе в соответствии с постановлением Правительства РФ от 15.05.2017 № 570 определить виды и объемы работ, которые подрядчик обязан выполнить самостоятельно, предусмотреть возможность включения в контракт, заключаемый по результатам закупки, конкретных лов и объемов работ по предложению подрядчика из числа, указанных в документации об Аукционе, а также установить меру ответственности подрядчика за ненадлежащее исполнение обязательств по выполнению работ самостоятельно без привлечения других лиц в виде штрафа в размере 5 процентов стоимости указанных работ.

Однако, по мнению суда, данный вывод антимонопольного органа ошибочен, поскольку противоречит нормам Закона о контрактной системе и указанного Постановления Правительства РФ.

Так, согласно части 2 статьи 110.2 Закона о контрактной системе Правительство Российской Федерации вправе установить виды и объем работ по строительству, реконструкции объектов капитального строительства, которые подрядчик обязан выполнить самостоятельно без привлечения других лиц к исполнению своих обязательств по контракту.

В соответствии с вышеуказанной нормой Закона о контрактной системе Правительство РФ приняло Постановление от 15.05.2017 № 570 «Об установлении видов и объемов работ по строительству, реконструкции объектов капитального строительства, которые подрядчик обязан выполнить самостоятельно без привлечения других лиц к исполнению своих обязательств по государственному и (или) муниципальному контрактам, и о внесении изменений в Правила определения мера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом» (далее - Постановление № 570), которое вступило в силу 25 мая 2017 года.

Пунктом 1 постановления № 570 (в редакции, действовавшей на дату размещения извещения о проведении Аукциона) утверждены виды работ по строительству, конструкции объектов капитального строительства, которые подрядчик обязан выполнить самостоятельно без привлечения других лиц к исполнению своих обязательств но государственному и (или) муниципальному контрактам.

Исходя из смысла пункта 2 Постановления № 570 (в редакции, действовавшей на ту размещения Извещения о проведении Аукциона), речь идет об обязанности заказчика включать в документацию о закупке устанавливаемые этим Постановлением условия об исполнении, о штрафах за неисполнение только государственного и (или) инициального контракта и, следовательно, применяется к закупкам, осуществляемым для  заключения  государственных  и (или)  муниципальных контрактов.

Следовательно, Постановление № 570 должно применяться в случае заключения государственных и (или) муниципальных контрактов на выполнение вышеуказанных работ.

Под государственным или муниципальным контрактом согласно пункту 8 статьи 3 Закона о контрактной системе понимается договор, заключенный от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации (государственный контракт), муниципального образования (муниципальный контракт) государственным или муниципальным заказчиком для обеспечения соответственно государственных нужд, муниципальных нужд.

При этом значения терминов «государственный заказчик» и «муниципальный заказчик» раскрывается в пунктах 5 и 6 статьи 3 Закона о контрактной системе учреждение, действующие от имени муниципального образования, уполномоченные принимать бюджетные обязательства в соответствии с бюджетным законодательством Российской Федерации от имени муниципального образования и осуществляющие закупки.

Пунктом 7 статьи 3 Закона о контрактной системе дано понятие заказчик -государственный или муниципальный заказчик либо в соответствии с частями 1 и 2.1 статьи 15 Закона о контрактной системе бюджетное учреждение, государственное, муниципальное унитарные предприятия, осуществляющие закупки.

Следовательно, понятие «заказчик» имеет более широкое значение, чем государственный и муниципальный заказчик, так же как и значение понятия «контракт» сравнении с государственным и муниципальным контрактом.

ГУП МО «Мособлгаз», являющееся государственным унитарным предприятием, осуществляющее определение поставщика (подрядчика, исполнителя) путем проведения Аукциона, по смыслу Закона о контрактной системе не является ни государственным, ни муниципальным заказчиком, а является заказчиком.

Договор по результатам проведения Аукциона заключается не от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования, а от имени самого заказчика - ГУП МО «Мособлгаз», которое но смыслу Гражданского кодекса Российской Федерации и Федерального закона от 14.11.2002 № 161-ФЗ «О государственных и муниципальных унитарных предприятиях» является самостоятельным субъектом предпринимательской деятельности - коммерческой организацией, выступающей в гражданском обороте от своего имени и в своих интересах.

Аналогичный вывод можно сделать относительно цели заключения договора по результатам проведения Аукциона, направленного на обеспечение не государственных или муниципальных нужд, а нужд непосредственно заказчика - АО «Мособлгаз», которое выступает в гражданском обороте в качестве самостоятельного субъекта предпринимательской деятельности и действует в собственных интересах.

Из вышеизложенного следует, что договор, заключаемый ГУП МО «Мособлгаз» по результатам проведения Аукциона, не является ни государственным, ни муниципальным контрактом.

Таким образом. Постановление № 570 должно применяться исключительно государственными и муниципальными заказчиками при заключении ими государственного и (или) муниципального контракта на  выполнение работ по строительству, реконструкции объектов капитального строительства.

При этом Постановление № 570 не распространяется на иных заказчиков, таких, как бюджетные учреждения и унитарные предприятия при заключении ими гражданско-правовых договоров, не являющихся государственными и (или) муниципальными контрактами.

В связи с изложенным требования Постановления № 570, которое устанавливает определенные особенности заключения государственных и (или) муниципальных контрактов, а также штрафы за неисполнение подрядчиком государственных и (или) муниципальных контрактов, не могут быть  распространены на ГУП МО «Мособлгаз».

Ссылка антимонопольного органа в Решении в качестве обоснования своего довода на пункт 3 Постановления № 570 является несостоятельной, поскольку в нем ждет речь о начале (моменте) применения данного Постановления, а не о субъектах, на которое оно распространяется, поскольку из названия и его содержания это очевидно.

Кроме того в тексте этого пункта говориться именно о государственных и муниципальных нуждах, для обеспечения которых должны осуществляться закупки товаров,  работ, услуг с соблюдением Постановления № 570.

Также является несостоятельным вывод антимонопольного органа о том. что Постановление № 570 распространяется на ГУП МО «Мособлгаз» в связи с внесением согласно пункту 2 изменений в Правила определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и ера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком рядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, утвержденные постановлением Правительства Российской Федерации от 25 ноября 2013 1063 (далее - Правила определения размера штрафа).

Как было указано выше, исходя из прямого прочтения подпункта «в» пункта 2 Постановления № 570 следует, что порядок определения размера штрафа, начисляемого ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств по выполнению видов и объёмов работ по строительству, реконструкции объекта капитального строительства, которые он обязан выполнить самостоятельно без привлечения других лиц к исполнению своих обязательств устанавливается в соответствии с Правилами деления размера штрафа, именно по государственному и (или) муниципальному контрактам.

Также подтверждением не распространения названного порядка определения мера штрафа на заказчиков по контрактам является признание Постановлением Правительства РФ от 30.08.2017 № 1042 утратившим силу абзаца третьего пункта 1 Постановления № 570, согласно которому были внесены изменения в Правила деления размера штрафа. 

Таким образом, судом установлено, что в действиях ГУП МО «Мособлгаз» при проведении Аукциона отсутствовали нарушения пункта 6 части 5 статьи 63 Закона о контрактной системе.

Принимая во внимание вышеизложенное, решение и предписание Московского областного УФАС России не соответствуют требованиям ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч. 2 ст. 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ в связи с удовлетворением заявленных требований, расходы по госпошлине подлежат взысканию с УФАС по Московской области в пользу заявителя. 

На основании изложенного, руководствуясь ст.71,75,167-170, 176, 197-201 АПК РФ

РЕШИЛ:

Признать недействительными решение и предписание УФАС по Московской области от 18.09.2017 по делу № 07-24-14299эп/17

Проверено на соответствие действующему законодательству РФ.

Взыскать с УФАС по Московской области в пользу АО "МОСОБЛГАЗ"  6000 руб. 00 коп. расходов по госпошлине.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.                   

Судья                                          А.В. Полукаров