ДВАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

Староникитская ул., 1, г. Тула, 300041, тел.: (4872)70-24-24, факс (4872)36-20-09

e-mail: info@20aas.arbitr.ru, сайт: http://20aas.arbitr.ru 

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Тула                                                                                                        Дело № А23-7527/2019

20АП-8253/2021, 20АП-8254/2021

Резолютивная часть постановления объявлена     10.01.2022 

Постановление изготовлено в полном объеме      13.01.2022

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Тучковой О.Г., судей Афанасьевой Е.И., Мосиной Е.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1, в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания, в том числе путем размещения информации на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью «Восьмая заповедь» и общества с ограниченной ответственностью «Телерадиокомпания «Ника» на решение Арбитражного суда Калужской области от 21.10.2021 по делу № А23-7527/2019 (судья Масенкова О.А.),

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Восьмая заповедь» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, г.Волгоград) обратилось в Арбитражный суд Калужской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «Телерадиокомпания «Ника» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, г.Калуга) о взыскании компенсации за нарушение исключительного права на фотографическое произведение в размере                       50 000 руб.

Определением суда от 16.01.2020 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечен ФИО2.

Решением Арбитражного суда Калужской области от 27.08.2020, оставленным без изменения постановлением Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.12.2020, в удовлетворении заявленных исковых требований отказано.

Постановлением Суда по интеллектуальным правам от 24.03.2021 решение суда первой инстанции от 27.08.2020 и постановление апелляционной инстанции от 21.12.2020 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

В материалы дела от истца 14.05.2021 поступило уточнение к исковому заявлению, принятое судом в соответствии с пунктом 1 статьи 49 АПК РФ, в котором истец изменил способ расчета компенсации, при этом сумма компенсации осталась неизменной и составила 50 000 руб.

Решением суда от 21.10.2021 исковое заявление удовлетворено частично.                          С ответчика в пользу истца взыскано 25 000 руб. компенсации за нарушение исключительного права на фотографическое произведение, а также 1 000 руб. расходов по уплате государственной пошлины и 2 750 руб. расходов на нотариальное удостоверение доказательства. В остальной части исковых требований отказано.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, истец и ответчик обратились в суд с апелляционными жалобами, в которых просят решение суда от 21.10.2021 отменить, принято по делу новый судебный акт. 

В суд апелляционной инстанции от общества с ограниченной ответственностью «Телерадиокомпания «Ника» 10.01.2022 поступили ходатайства об обращении с запросами в Конституционный Суд Российской Федерации. 

Рассмотрев указанные ходатайства, суд апелляционной инстанции не находит оснований для их  удовлетворения. 

Суд учитывает, что направление данных запросов является правом, а не обязанностью суда.

В соответствии с частью 3 статьи 13 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, если при рассмотрении конкретного дела арбитражный суд придет к выводу о несоответствии закона, примененного или подлежащего применению в рассматриваемом деле, Конституции Российской Федерации, арбитражный суд обращается в Конституционный Суд Российской Федерации с запросом о проверке конституционности этого закона.

Фактически приведенные ответчиком в ходатайствах доводы направлены на оспаривание доводов истца и не свидетельствуют о несоответствии сложившейся правоприменительной практики Конституции Российской Федерации.

В суд апелляционной инстанции от общества с ограниченной ответственностью «Телерадиокомпания «Ника» 10.01.2022 поступило заявление о фальсификации доказательства по делу № А-23-7527/2019.

Рассмотрев указанное заявление, суд апелляционной инстанции не находит оснований для признания его обоснованным. 

Как указал Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 22.03.2012 № 560-О-О, закрепление в процессуальном законе правил, регламентирующих рассмотрение заявления о фальсификации доказательства, направлено на исключение оспариваемого доказательства из числа доказательств по делу. Сами эти процессуальные правила представляют собой механизм проверки подлинности формы доказательства, а не его достоверности. Запрет заявлять о фальсификации доказательств в судебном заседании арбитражного суда апелляционной инстанции вызван невозможностью по общему правилу наступления последствий такого заявления непосредственно при рассмотрении дела арбитражным судом апелляционной инстанции, поскольку доказательство уже подверглось оценке в решении арбитражного суда первой инстанции и теперь его уже нельзя исключить из материалов дела.

В соответствии с абзацем 4 пункта 29 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 № 12 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» отсутствуют основания для рассмотрения в арбитражном суде апелляционной инстанции заявлений о фальсификации доказательств, представленных в суд первой инстанции, так как это нарушает требования части 3 статьи 65 Кодекса о раскрытии доказательств до начала рассмотрения спора, за исключением случая, когда в силу объективных причин лицу, подавшему такое заявление, ранее не были известны определенные факты. При этом к заявлению о фальсификации должны быть приложены доказательства, обосновывающие невозможность подачи такого заявления в суд первой инстанции.

Из системного толкования приведенных норм и разъяснений следует, что заявление о фальсификации может быть рассмотрено апелляционным судом лишь в следующих случаях: когда о фальсификации доказательств в порядке статьи 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации было заявлено суду первой инстанции, однако суд такое заявление не рассмотрел по необоснованным причинам, либо когда заявление о фальсификации доказательств не было заявлено суду первой инстанции по уважительным причинам.

Между тем из материалов дела усматривается, что заявления о фальсификации доказательств судом первой инстанции рассмотрены и отклонены. В отношении заявления о фальсификации доказательства судом первой инстанции указано, что заявление ответчика о фальсификации по сути сводится к попытке оспаривания нотариального действия, которое осуществляется в порядке, предусмотренным главой 37 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации. Ответчик имел возможность, в случае несогласия с нотариальным действием, оспорить его в суде общей юрисдикции, чего им сделано не было.

Суд области отклонил заявление ответчика о фальсификации доказательства - нотариального протокола осмотра доказательств от 19.08.2019, поскольку выраженные в заявлении о фальсификации доводы направлены на обоснование недостоверности содержания соответствующего документа, но не свидетельствуют об его фальсификации. Следовательно, заявление ответчика не отвечает критериям, предъявляемым статьей 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к заявлению о фальсификации доказательств и не подлежит рассмотрению в рамках указанной статьи.

Из прямого толкования части 5 статьи 69 АПК РФ следует, что сфальсифицированным может признаваться только нотариальный документ, подлинность которого опровергнута.

При этом в заявлении о фальсификации ответчиком не опровергается подлинность протокола осмотра.

Основания для иной оценки у суда апелляционной инстанции отсутствуют.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции отклоняет заявление ООО «Телерадиокомпания  «Ника» о фальсификации доказательства.

Изучив материалы дела, доводы апелляционных жалоб, отзывов на них, Двадцатый арбитражный апелляционный суд приходит к выводу о том, что жалобы не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В обоснование исковых требований истец указал на незаконное использование ответчиком фотографического произведения, автором которого является ФИО2, путем размещения ее на принадлежащем ответчику Интернет-сайте с доменным именем nika.tv.ru в статье «Калужан приглашают поучаствовать в международном географическом конкурсе», в подтверждение данного обстоятельства был произведен нотариальный осмотр сайта и в материалы дела представлен нотариальный протокол осмотра доказательств от 19.08.2019, зарегистрированный в реестре под номером 34/84-н/34-2019- 1-260.

Согласно указанному нотариальному протоколу осмотра доказательств, нотариусом г.Волгограда произведен осмотр фотографического произведения идентичного фотографическому произведению, расположенному на сайте ответчика, в формате jpg, а именно: полноразмерного фотографического произведения, предоставленного в виде файла с именем DJI_0608jpg, в свойствах которого указаны: автор фотографического произведения - Oleg Gorbunov (ФИО2), дата и время создания фотографического произведения: 01 июня 2018 года в 18 час. 53 мин., размер (разрешение) фотографического произведения: 3466 х 2704 пикселей.

В подтверждение наличия права на обращение в арбитражный суд с иском ООО «Восьмая заповедь» представило в материалы дела договор доверительного управления исключительными правами на фотографические произведения от 10.07.2019 №ДУ100719, заключенный между истцом и ФИО2, по условиям которого доверительный управляющий обязан обеспечить сохранность и защиту исключительных прав на фотографические произведения, находящихся в доверительном управлении (пункт 3.4.5 договора), и в связи с этим наделен правами по: выявлению нарушений исключительных прав на фотографические произведения (пункт 3.3.2 договора); направлению нарушителям претензий с требованием прекращения нарушения исключительных прав и выплаты компенсаций за нарушение исключительных прав (пункт 3.3.3 договора); обращению в суд с исками, связанными с защитой прав и законных интересов учредителя управления (пункт 3.3.3 договора).

С целью урегулирования возникшей ситуации истцом ответчику направлена досудебная претензия от 16.07.2019 №155-16-07П с требованием прекратить дальнейшее незаконное использование фотографического произведения и выплатить компенсацию за нарушение исключительного права на фотографическое произведение.

Поскольку ответчик не исполнил требований претензии, истец обратился в арбитражный суд с исковым заявлением.

Вынося обжалуемый судебный акт, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

В соответствии со статьей 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом.

Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

Другие лица не могут использовать соответствующие результаты интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных названным Кодексом. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными ГК РФ), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную ГК РФ, другими законами, за исключениемслучаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается этим Кодексом.

В силу пунктов 1 и 3 статьи 1228 ГК РФ автором результата интеллектуальной деятельности признается гражданин, творческим трудом которого создан такой результат.

Действующее законодательство не устанавливает никаких специальных условий, которые были бы необходимы для признания фотографических произведений объектом авторского права и для предоставления ему соответствующей охраны, в связи с этим автор (фотограф) уже в силу самого факта создания произведения (любой фотографии) обладает авторскими правами на него вне зависимости от его художественного значения и ценности.

В силу пункта 4 статьи 1259 ГК РФ для возникновения, осуществления и защиты авторских прав не требуется регистрация произведения или соблюдение каких-либо иных формальностей.

Согласно положениям статей 1229 и 1270 ГК РФ использование другими лицами фотографического изображения, являющегося объектом исключительных прав, без согласия правообладателя является незаконным.

Статьями 1250 и 1252 ГК РФ предусмотрены способы защиты нарушения исключительных прав.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1250 ГК РФ интеллектуальные права защищаются способами, предусмотренными указанным Кодексом, с учетом существа нарушенного права и последствий нарушения этого права.

Статьей 1301 ГК РФ предусмотрено, что в случаях нарушения исключительного права на произведение, автор или иной правообладатель наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных указанным Кодексом (статьи 1250, 1252 и 1253 ГК РФ), вправе в соответствии с пунктом 3 статьи 1252 названного Кодекса требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации: в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда; в двукратном размере стоимости экземпляров произведения или в двукратном размере стоимости права использования произведения, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения.

Компенсация подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения. При этом правообладатель, обратившийся за защитой права, освобождается от доказывания размера причиненных ему убытков.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 59 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 № 10 «О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее - постановление № 10), компенсация подлежит взысканию при доказанности факта нарушения, при этом правообладатель не обязан доказывать факт несения убытков и их размер.

При этом при разрешении вопроса о том, какой стороне надлежит доказывать обстоятельства, имеющие значение для дела о защите авторского права или смежных прав, необходимо учитывать, что ответчик обязан доказать выполнение им требований закона при использовании произведений и (или) объектов смежных прав. Истец должен подтвердить факт принадлежности ему авторского права и (или) смежных прав или права на их защиту, а также факт использования данных прав ответчиком.

Согласно разъяснению, данному в пункте 109 постановления Пленума ВС РФ от 23.04.2019 № 10, при рассмотрении судом дела о защите авторских прав надлежит исходить из того, что, пока не доказано иное, автором произведения считается лицо, указанное в качестве такового на оригинале или экземпляре произведения либо иным образом в соответствии с пунктом 1 статьи 1300 ГК РФ (статья 1257 ГК РФ), в Реестре программ для ЭВМ или в Реестре баз данных (пункт 6 статьи 1262 ГК РФ).

Необходимость исследования иных доказательств может возникнуть в случае, если авторство лица на произведение оспаривается путем представления соответствующих доказательств. При этом отсутствует исчерпывающий перечень доказательств авторства. Например, об авторстве конкретного лица на фотографию может свидетельствовать в числе прочего представление этим лицом необработанной фотографии.

Правообладателем, получившим исключительное право на основании договора об отчуждении исключительного права, считается лицо, указанное в представленном в суд договоре. Необходимость исследования обстоятельств возникновения авторского права и перехода этого права к правопредшественнику истца отсутствует, если право истца не оспаривается при представлении ответчиком соответствующих доказательств (пункт 110 постановления Пленума ВС РФ от 23.04.2019 №10).

Как усматривается из материалов дела, в подтверждение авторства ФИО2 на спорное фотографическое произведение, факта размещения ответчиком на принадлежащем ему сайте спорного фотографического произведения, наличия у истца права на подачу настоящего искового заявления истцом в материалы дела представлены:

 нотариальный протокол осмотра доказательств от 19.08.2019, зарегистрированный в реестре под №34/84-н/34-2019-1-260, в котором указано, что временно исполняющей обязанности нотариуса г.Волгограда ФИО3 ФИО4 произведен осмотр доказательств, а именно: информационного ресурса, опубликованного в электронном виде в информационно-телекоммуникационной сети общего пользования Интернет по адресу:https://nikatv.ru/mformaciya/dokumcnty; полноразмерного экземпляра и оригинала исходного фотографического произведения в формате RAW, предоставленных на флеш-накопителе, идентичных изображению, размещенному в статье с названием «Калужан приглашают поучаствовать в международном географическом конкурсе»;

договор доверительного управления от 10.07.2019 №ДУ-100719.

Как указано в нотариальном протоколе осмотра доказательств от 19.08.2019, зарегистрированномв реестре под №34/84-н/34-2019-1-260, исполняющей обязанности нотариуса г.Волгограда ФИО3 ФИО4 произведен осмотр фотографического произведения идентичного фотографическому произведению, расположенному на сайте ответчика, в формате jpg, а именно: полноразмерного фотографического произведения, предоставленного в виде файла с именем DJI_0608jpg, в свойствах которого указаны: автор фотографического произведения - Oleg Gorbunov (ФИО2), дата и время создания фотографического произведения: 01.06.2018 в             18 час. 53 мин., размер (разрешение) фотографического произведения:                                         3466 х 2704 пикселей.

Кроме того, третье лицо - ФИО2 в отзыве на исковое заявление также подтвердил свое авторство на спорное фотографическое произведение.

Администрирование домена nikatv.ru и размещение на указанном Интернет-ресурсе спорного фотографического произведения ответчиком не оспаривалось и подтверждено материалами дела.

Частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) предусмотрено, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Однако такая обязанность не является безграничной. Если истец в подтверждение своих доводов приводит убедительные доказательства, а ответчик с ними не соглашается, не представляя документы, подтверждающие его позицию, то возложение на истца дополнительного бремени опровержения документально не подтвержденной позиции процессуального оппонента будет противоречить состязательному характеру судопроизводства (статьи 8 и 9 АПК РФ).

Как указывалось выше, по данной категории споров истец, обратившийся с иском о взыскании компенсации за нарушение исключительных авторских прав, должен доказать факт принадлежности исключительного права на соответствующий результат интеллектуальной деятельности и факт использования ответчиком такого объекта интеллектуальной собственности. В свою очередь, ответчик должен подтвердить правомерность использования спорного объекта исключительных авторских прав.

Применительно к обстоятельствам данного спора и, в частности, позиции, занятой ответчиком, поставившим под сомнение авторство ФИО2 на спорное фотографическое произведение, обуславливающее право на иск, ответчику надлежало представить также документы, подтверждающие данную позицию, что последним сделано не было.

Аналогичная правовая позиция изложена в определении Верховного Суда Российской Федерации от 18.01.2018 №305-ЭС17-13822 по делу №А40-4350/2016.

Позиция ответчика по делу, по сути, состоит в оспаривании доводов истца и третьего лица об авторстве ФИО2 на спорную фотографию и представленных истцом доказательств авторства третьего лица, в частности, ответчик предположил, что нотариус осматривал не исходный (неизмененный) файл с фотографией и, что в представленном на осмотр нотариусу файле с фотографией могли быть изменены сведения о ее авторе.

При этом, как усматривается из материалов дела, ответчик не указал лицо, которое, по его мнению, является автором и правообладателем спорного фотографического произведения, а также не представил доказательства правомерности использования им спорного фотографического произведения.

Из материалов дела не усматривается, что презумпция авторства третьего лица, указанного в качестве автора в свойствах спорного фотографического произведения, опровергнута ответчиком документально.

В соответствии с частью 5 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, подтвержденные нотариусом при совершении нотариального действия, не требуют доказывания, если подлинность нотариально оформленного документа не опровергнута в порядке, установленном статьей 161 АПК РФ, или если нотариальный акт не был отменен в порядке, установленном гражданским процессуальным законодательством для рассмотрения заявлений о совершенных нотариальных действиях или об отказе в их совершении.

Согласно статье 49 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате от 11.02.1993 №4462-1 заинтересованное лицо, считающее неправильным совершенное нотариальное действие или отказ в совершении нотариального действия, вправе подать об этом жалобу в районный суд по месту нахождения государственной нотариальной конторы (нотариуса, занимающегося частной практикой).

Возникший между заинтересованными лицами спор о праве, основанный на совершенном нотариальном действии, рассматривается судом или арбитражным судом в порядке искового производства.

С учетом изложенного, суд области пришел к верному выводу о том, что в рассматриваемом случае у суда отсутствуют основания для признания нотариального протокола осмотра доказательств от 19.08.2019, зарегистрированного в реестре под №34/84-н/34-2019-1-260, ненадлежащим доказательством, поскольку в материалах дела отсутствуют сведения об оспаривании указанного протокола осмотра доказательств, в порядке, установленном процессуальным законодательством.

При таких обстоятельствах представленный в материалы дела протокол осмотра доказательств от 19.08.2019, зарегистрированном в реестре под №34/84-н/34-2019-1-260, является надлежащим подтверждением того факта, что автором произведения является именно ФИО2

В соответствии с частями 1 и 3 статьи 8 АПК РФ судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе равноправия сторон. Арбитражный суд не вправе своими действиями ставить какую-либо из сторон в преимущественное положение, равно как и умалять права одной из сторон.

Статьей 9 АПК РФ определено, что судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. Лица, участвующие в деле, вправе знать об аргументах друг друга до начала судебного разбирательства. Каждому лицу, участвующему в деле, гарантируется право представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу, обеспечивается право заявлять ходатайства, высказывать свои доводы и соображения, давать объяснения по всем возникающим в ходе рассмотрения дела вопросам, связанным с представлением доказательств.

Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Арбитражный суд, сохраняя независимость, объективность и беспристрастность, осуществляет руководство процессом, разъясняет лицам, участвующим в деле, их права и обязанности, предупреждает о последствиях совершения или несовершения ими процессуальных действий, оказывает содействие в реализации их прав, создает условия для всестороннего и полного исследования доказательств, установления фактических обстоятельств и правильного применения законов и иных нормативных правовых актов при рассмотрении дела.

В рассматриваемом случае, ответчик в обоснование своих возражений против искового заявления не представил в материалы дела доказательств того, что автором спорного фотографического произведения является иное лицо, а также доказательств правомерности использования спорного фотографического произведения, равно как и доказательств того, что нотариальный протокол осмотра доказательств, представленный истцом в материалы дела оспорен в порядке, установленном арбитражным процессуальным законодательством.

Вопреки доводам ответчика, суд области пришел к обоснованному выводу о доказанности истцом наличия у него права на защиту, обусловленного нахождением исключительного права на спорное фотографическое произведение в его доверительном управлении, а также факта незаконного использования ответчиком этого произведения путем его размещения на Интернет-сайте. При этом правовые основания для освобождения ответчика от гражданско-правовой ответственности в виде взыскания компенсации за нарушение исключительных прав истца на фотографическое произведение отсутствуют.

Кроме того, согласно пункту 1.1 договора доверительного управления от 10.07.2019 №ДУ-100719 учредитель управления (ФИО2) передает доверительному управляющему (ООО «Восьмая заповедь») на срок, установленный в договоре, в доверительное управление исключительные права на созданные учредителем управления фотографические произведения, а доверительный управляющий обязуется осуществлять управление имуществом в интересах учредителя.

При этом пунктом 3.4.4 договора доверительного управления от 10.07.2019 № ДУ-100719 установлено, что доверительный управляющий обязан передать учредителю все выгоды и доходы, полученные от доверительного управления исключительными правами на фотографические произведения, за исключением средств, направленных на покрытие расходов, связанных с доверительным управлением, налогов, а также иных платежей и затрат, предусмотренных названным договором.

Согласно положениям подпункта 1 пункта 1 статьи 1274 ГК РФ допускается свободное использование произведения в информационных, научных, учебных или культурных целях без согласия автора или иного правообладателя и без выплаты вознаграждения, но с обязательным указанием имени автора, произведение которого используется, и источника заимствования.

Однако в настоящем случае не были соблюдены условия об обязательном указании имени автора, произведение которого используется, и источника заимствования.

В связи с этим судом области обоснованно отклонен довод ответчика о том, что данное фотографическое произведение 01.06.2018 было размещено ФИО2 в социальной сети «Одноклассники.ру» и стало общедоступным, поскольку, как было указано выше, ответчиком при размещении спорного фотографического произведения не были указаны имя автора, произведение которого используется, и источник заимствования.

Ссылка ответчика на то, что при размещении ФИО2 01.06.2018 спорного фотографического произведения в социальной сети «Одноклассники.ру» последним была совершена одностороння сделка по распоряжению исключительным правом на произведение путем выражения своей воли (своего усмотрения) на разрешение неопределенному кругу лиц использовать фотографию путем ее распространения (без ограничения способов распространения), поскольку в заметке к данной фотографии указано следующее: «Пятиморск туристический - Что? Где? Почем? По многочисленным просьбам делюсь адресами, паролями и явками. Друзья, распространяйте. Подготовленный турист - лучший турист. Пятиморск - место разворота истории 20 века», также правомерно не приняты судом во внимание, поскольку из буквального прочтения данной заметки следует, что автор указывает на распространение информации о городе Пятиморск в туристических целях.

Таким образом, поскольку ответчиком не были указаны автор произведения и ссылка на источник заимствования, отсутствуют основания для вывода о том, что ответчик правомерно использовал спорное фотографическое произведение.

Использование ответчиком фотографического произведения при установленных по делу обстоятельствах не является допустимым случаем свободного использования произведений, предусмотренным подпунктом 1 пункта 1 статьи 1274 ГК РФ.

В соответствии с пунктом 3 статьи 1252 ГК РФ в случаях, предусмотренных ГК РФ для отдельных видов результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, при нарушении исключительного права правообладатель вправе вместо возмещения убытков требовать от нарушителя выплаты компенсации за нарушение указанного права. Компенсация подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения. При этом правообладатель, обратившийся за защитой права, освобождается от доказывания размера причиненных ему убытков.

Статьей 1301 ГК РФ предусмотрено, что в случаях нарушения исключительного права на произведение автор или иной правообладатель наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных этим Кодексом (статьи 1250, 1252 и 1253), вправе в соответствии с пунктом 3 статьи 1252 названного Кодекса требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации: 1) в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда исходя из характера нарушения; 2) в двукратном размере стоимости контрафактных экземпляров произведения; 3) в двукратном размере стоимости права использования произведения, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения тем способом, который использовал нарушитель.

Заявляя требование о взыскании компенсации, правообладатель вправе выбрать один из способов ее расчета, указанных в подпунктах 1, 2 и 3 статьи 1301 ГК РФ, а также до принятия судом решения изменить выбранный им способ расчета компенсации, поскольку предмет и основания заявленного иска при этом не изменяются.

В данном случае истец определил размер компенсации на основании статьи 1301 ГК РФ, 50 000 руб. за один факт нарушения, исходя из двукратного размера стоимости права использования произведения, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения тем способом, который использовал нарушитель.

Таким образом, определенный истцом размер компенсации по смыслу пункта 3 статьи 1252 ГК РФ является единственным (одновременно и минимальным, и максимальным) размером компенсации, предусмотренным законом.

Как разъяснено в пункте 59 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 № 10 «О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации», компенсация подлежит взысканию при доказанности факта нарушения, при этом правообладатель не обязан доказывать факт несения убытков и их размер. При заявлении требований о взыскании компенсации правообладатель вправе выбрать один из способов расчета суммы компенсации, указанных в подпунктах 1, 2 и 3 статьи 1301, подпунктах 1, 2 и 3 статьи 1311, подпунктах 1 и 2 статьи 1406.1, подпунктах 1 и 2 пункта 4 статьи 1515, подпунктах 1 и 2 пункта 2 статьи 1537 ГК РФ, а также до вынесения судом решения изменить выбранный им способ расчета суммы компенсации, поскольку предмет и основания заявленного иска не изменяются. Суд по своей инициативе не вправе изменять способ расчета суммы компенсации.

Наряду с этим в пункте 61 постановления Пленума ВС РФ от 23.04.2019 № 10 содержится правовой подход, согласно которому, заявляя требование о взыскании компенсации в двукратном размере стоимости права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации либо в двукратном размере стоимости контрафактных экземпляров (товаров), истец должен представить расчет и обоснование взыскиваемой суммы, а также документы, подтверждающие стоимость права использования либо количество экземпляров (товаров) и их цену. Если правообладателем заявлено требование о выплате компенсации в двукратном размере стоимости права использования произведения, то определение размера компенсации осуществляется исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное их использование тем способом, который использовал нарушитель. После установления судом на основании имеющихся в материалах дела доказательств и доводов лиц, участвующих в деле, цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения. Указанная сумма в двукратном размере составляет размер компенсации за соответствующее нарушение, определяемый по правилам подпункта 3 статьи 1301 ГК РФ.

Таким образом, применительно к обстоятельствам данного дела расчет суммы компенсации должен был быть проверен судом на основании данных о стоимости права использования произведения, сложившейся в период, соотносимый с моментом правонарушения, при этом суд определяет размер компенсации не произвольно, а исходя из оценки представленных сторонами доказательств.

Соответственно, при избранном истцом виде компенсации и учитывая, что суд не может по своему усмотрению изменять его, в предмет доказывания по данной категории дел входит также установление цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование соответствующего произведения, и определение конкретного размера компенсации за установленное нарушение, исходя из этой цены.

Истцом в обоснование заявленной суммы компенсации представлены письменные доказательства, подтверждающие, что в определенном временном периоде размер лицензионного вознаграждения, обычно взимаемого истцом за правомерное использование фотографического произведения тем способом, который использовал ответчик, равен 25 000 руб., данное обстоятельство подтверждается договором от 31.03.2021 №Л-31032021 на предоставление простой (неисключительной) лицензии на право использования произведений, заключенным между ООО «Восьмая заповедь» (лицензиар) и ООО «Команда «Белый ветер» (лицензиат), по условиям которого лицензиар передал лицензиату право использования произведения (фотографического произведения «Пятиморск»), автором которого является ФИО2, на условиях простой (неисключительной) лицензии следующим способом: размещение электронной копии произведения в сети Интернет на одной конкретно указанной странице сайта, администратором и владельцем которого является лицензиат.

Из Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации №2 (2021) (утв. Президиумом ВС РФ 30.06.2021) следует, что представление в суд лицензионного договора (иных договоров) не предполагает, что компенсация во всех случаях должна быть определена судом в двукратном размере цены указанного договора (стоимости права использования), поскольку с учетом норм пункта 4 статьи 1515 ГК РФ за основу рассчитываемой компенсации должна быть принята цена, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование соответствующего товарного знака тем способом, который использовал нарушитель.

Ответчик вправе оспорить рассчитанный на основании лицензионного договора размер компенсации путем обоснования иной стоимости права использования соответствующего товарного знака, исходя из существа нарушения, условий этого договора либо иных доказательств, в том числе иных лицензионных договоров и заключения независимого оценщика.

Ответчик, оспаривая размер компенсации, заявленный истцом, указал, что компенсация в размере 50 000 руб. в 15 раз (50 000,00 руб. / 3 210,11 руб.) превышает средний размер вознаграждения, который обычно взимается за правомерное использование одной фотографии в течение года, указанное, по его мнению, не отвечает принципам разумности и справедливости, при этом указал следующее.

Согласно анализу рынка (сведений организаций - фотобанков) размер стоимости за использование фотографий, подобных спорному фотографическому произведению, составляет от 637 руб. 29 коп. до 6 480 руб., а именно:

а) согласно информации размещенной на сайте фотобанка Shutterstock (ШаттерСток) (shutterstock.com) стоимость 1 изображения на год составляет 9,80 $, что составляет 637 руб. 29 коп. (9,80 $ * 65,0300 - курс на 06.10.2019);

б) согласно информации размещенной на сайте фотобанка 123RF Limited (123rf) (123рф) (ru.123rf.com) стоимость 10 изображения в месяц составляет 2 070 руб. Таким образом, стоимость 1 фотографии на год составляет 2 484 руб. (2 070 руб. /10 штук *                12 месяцев);

в) согласно информации размещенной на сайте фотобанка Dreamstime (ДримсТайм) (dreamstime.com) стоимость 5 изображений в месяц составляет 1 528 руб. Таким образом, стоимость 1 фотографии на год составляет 3 667 руб. 20 коп. (1 528 руб. / 5 штук * 12 месяцев);

г) согласно информации размещенной на сайте фотобанка Adobe Stock (stock.adobe.com) стоимость 1 изображения в месяц составляет 193 руб. 20 коп. (без учета НДС 20%), что составляет на год 2 782 руб. 08 коп. ((193,20+20% НДС)* 12 месяцев);

д) согласно информации размещенной на сайте ООО «Лори» (Фотобанк Лори) (lori.ru) стоимость 1 изображения по расширенной лицензии составляет от 1 200 руб. до             9 600 руб. без учета НДС. Таким образом, средняя стоимость с учетом НДС составляет                 6 480 руб. ((1 200 + 9 600)/2 + 20% НДС).

Средняя стоимость предоставления прав на 1 изображение на год составляет                   3 210 руб. 11 коп. 

Истец оценил компенсацию, подлежащую взысканию в 50 000 руб. на основании лицензионного договора от 31.03.2021 № Л-31032021.

Как следует из представленного истцом договора от 31.03.2021 №Л- 31032021 на предоставление простой (неисключительной) лицензии на право использования произведений, он заключен между ООО «Восьмая заповедь» (лицензиар) и ООО «Команда «Белый ветер» (лицензиат), по условиям которого лицензиар передал лицензиату право использования произведения (фотографического произведения «Пятиморск»), автором которого является ФИО2, на условиях простой (неисключительной) лицензии следующим способом: размещение электронной копии произведения в сети Интернет на одной конкретно указанной странице сайта, администратором и владельцем которого является лицензиат.

Соответственно, в рассматриваемом случае объем предоставленного права, способ использования права по договору, перечень товаров, в отношении которых предоставлено право использования, соответствует допущенному ответчиком нарушению.

Вместе с тем, представленный лицензионный договор №Л-31032021 заключен 31.03.2021, тогда как нарушение допущено ответчиком в 2019 году.

Согласно разъяснений, изложенных в Обзоре судебной практики Верховного Суда Российской Федерации №2 (2021) (утв. Президиумом ВС РФ 30.06.2021) в случае, если размер компенсации рассчитан истцом на основании лицензионного договора, то суд соотносит условия указанного договора и обстоятельства допущенного нарушения: срок действия лицензионного договора; объем предоставленного права; способы использования права по договору и способ допущенного нарушения; перечень товаров и услуг, в отношении которых предоставлено право использования и в отношении которых допущено нарушение (применительно к товарным знакам); территория, на которой допускается использование (Российская Федерация, субъект Российской Федерации, или иная территория); иные обстоятельства.

Следовательно, арбитражный суд может определить другую стоимость права использования соответствующего товарного знака тем способом и в том объеме, в котором его использовал нарушитель, и, соответственно, иной размер компенсации по сравнению с размером, заявленным истцом.

При этом установление размера компенсации, рассчитанного на основании подпункта 2 пункта 4 статьи 1515 ГК РФ, ниже установленных законом пределов (в том числе двойной стоимости права использования товарного знака) возможно лишь в исключительных случаях и при мотивированном заявлении ответчика (с учетом абзаца третьего пункта 3 статьи 1252 ГК РФ и правовой позиции, изложенной в постановлениях Конституционного Суда Российской Федерации от 13.12.2016 №28-П и 24.07.2020 №40-п).

Конституционным Судом Российской Федерации в постановлении от 13.12.2016 №28-П указано, что взыскание компенсации за нарушение интеллектуальных прав, будучи штрафной санкцией, преследующей в том числе публичные цели пресечения нарушений в сфере интеллектуальной собственности, является тем не менее институтом частного права, которое основывается на признании равенства участников регулируемых им отношений (пункт 1 статьи 1 ГК РФ) и в рамках которого защита имущественных прав правообладателя должна осуществляться так, чтобы обеспечивался баланс прав и законных интересов участников гражданского оборота, т.е. с соблюдением требований справедливости, равенства и соразмерности, а также запрета на осуществление прав и свобод человека и гражданина с нарушением прав и свобод других лиц (статья 17, часть 3, Конституции Российской Федерации); нельзя исключать, что при некоторых обстоятельствах размер ответственности, к которой привлекается нарушитель прав на объекты интеллектуальной собственности, в сопоставлении с совершенным им деянием может превысить допустимый с точки зрения принципов равенства и справедливости предел и тем самым привести к нарушению статей 17 (часть 3), 19 (части 1 и 2) и 55 (часть 3) Конституции Российской Федерации, а в конечном счете - к нарушению ее статьи 21, гарантирующей охрану достоинства личности и не допускающей наказаний, унижающих человеческое достоинство; отсутствие у суда, столкнувшегося с необходимостью применить на основании прямого указания закона санкцию, явно - с учетом обстоятельств конкретного дела - несправедливую и несоразмерную допущенному нарушению, возможности снизить ее размер ниже установленного законом предела подрывает доверие граждан как к закону, так и к суду.

В постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 24.07.2020 №40-П отмечено, что впредь до внесения в гражданское законодательство изменений, вытекающих из названного постановления, суды не могут быть лишены возможности учесть все значимые для дела обстоятельства, включая характер допущенного нарушения и тяжелое материальное положение ответчика, и при наличии соответствующего заявления от него снизить размер компенсации ниже установленной подпунктом 2 пункта 4 статьи 1515 ГК РФ величины. При этом с целью не допустить избыточного вторжения в имущественную сферу ответчика, с одной стороны, и, с другой, лишить его стимулов к бездоговорному использованию объектов интеллектуальной собственности - размер такой компенсации может быть снижен судом не более чем вдвое (т.е. не может составлять менее стоимости права использования товарного знака).

Данные положения применимы и к спору в отношении нарушения исключительного права на произведение, компенсация за нарушение которого определяется правообладателем в порядке, предусмотренном подпунктом 3 статьи 1301 ГК РФ (постановление Суда по интеллектуальным правам от 16.11.2020 №С01-1152/2020 по делу №А40-322914/2019).

С учетом изложенного, суд области пришел к верному выводу о наличии правовых оснований для снижения требуемого к взысканию размера компенсации.

При этом судом учтено, что ООО «Телерадиокомпания «Ника» является средством массовой информации, организация публикует новостные сообщения о главных и социально-значимых событиях, фото-, видеорепортажи, аналитические статьи, интервью. Использованным изображением (фотографией) проиллюстрирована общественно значимая (полезная) информация, нарушение не носит грубый характер.

С учетом обстоятельств дела, характера и последствий нарушения, статуса сторон спора и приведенных норм, разъяснений и правовых подходов, суд области правомерно снизил размер компенсации до 25 000 руб.

Кроме того, истцом понесены судебные издержки, связанные с оплатой услуг нотариуса за нотариальное удостоверение доказательства в размере 5 500 руб., данное обстоятельство подтверждается протоколом осмотра письменного доказательства (т.1               л.д. 18-28).

Как разъяснено в пункте 2 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.01.2016 №1, расходы, понесенные истцом в связи с собиранием доказательств до предъявления искового заявления в суд, могут быть признаны судебными издержками, если несение таких расходов было необходимо для реализации права на обращение в суд и собранные до предъявления иска доказательства соответствуют требованиям относимости, допустимости.

Так, истцу могут быть возмещены расходы, связанные с обеспечением нотариусом до возбуждения дела в суде судебных доказательств (в частности, доказательств, подтверждающих размещение определенной информации в сети Интернет).

В силу статьи 106 АПК РФ к судебных издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся, в том числе расходы, связанные с проведением осмотра доказательств на месте.

Предъявленные расходы на оплату услуг нотариуса суд области правомерно признал подлежащими возмещению истцу за счет ответчика на основании статей 106, 110 АПК РФ, пропорционально удовлетворенным требованиям в размере 2 750 руб.

В соответствии с частью 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются со стороны.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ суд правомерно взыскал с ответчика в пользу истца расходы по уплате государственной пошлины пропорционально удовлетворенным требованиям в размере 1 000 руб.

В апелляционной жалобе истец ссылается на неполное выяснение судом первой инстанции обстоятельств, имеющих значение для рассмотрения дела, несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, неправильное применение норм материального и процессуального права. Настаивает на удовлетворении исковых требований в полном объеме. Снижение судом размера компенсации, заявленной истцом, считает неправомерным. Полагает, что компенсация была снижена судом первой инстанции ниже минимального предела по своей инициативе, в отсутствии мотивированного заявления ответчика.

В апелляционной жалобе ответчик ссылается на неполное выяснение судом первой инстанции обстоятельств, имеющих значение для рассмотрения дела, недоказанность имеющих значение для рассмотрения дела обстоятельств, которые суд считал установленными, неправильное применение норм материального и процессуального права, несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела. Настаивает на отсутствии правовых оснований для удовлетворения  исковых требований. Считает, что истец не является правообладателем спорной фотографии и субъектом права на взыскание компенсации. По мнению апеллянта, суд неправильно применил нормы права о доверительном управлении. Полагает, что истец как доверительный управляющий не наделен правом обращаться в арбитражный суд в защиту прав физических лиц. Утверждает, что суд придал нотариальному протоколу осмотра доказательств статус доказательства, имеющего для суда заранее установленную силу. Возражает против вывода суда о том, что авторство третьего лица установлено путем составления нотариусом протокола осмотра доказательств. Настаивает на том, что нотариальный протокол не является достоверным и непротиворечивым доказательством авторства ФИО2 Считает, что суд незаконно отклонил заявление ответчика о фальсификации нотариального протокола и назначении экспертизы. По мнению апеллянта, истец не представил письменные пояснения, обосновывающие размер компенсации 50 000 руб. Цену лицензионного договора считает завышенной. Указывает, что доказательств убытков истец суду не представил.

Доводы жалоб апелляционной коллегией рассмотрены и отклонены, поскольку они основаны на ошибочной оценке фактических обстоятельств дела и неверном толковании норм действующего законодательства, регулирующего спорные вопросы применительно к установленным судом обстоятельствам. 

Изложенные истцом и ответчиком в жалобах доводы, по существу повторяют их позиции, изложенные в суде первой инстанции, и направлены на переоценку установленных судом фактических обстоятельств дела.

Несогласие лиц, участвующих в деле, с оценкой имеющихся в деле доказательств и толкованием судом норм законодательства Российской Федерации, подлежащих применению в деле, не свидетельствует об ошибках, допущенных судом при рассмотрении дела.

Фактические обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения спора, установлены судом на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, им дана надлежащая правовая оценка. Оснований для их переоценки у судебной коллегии не имеется.

Довод жалобы ответчика о том, что истец, являясь доверительным управляющим исключительными правами на фотографические произведения, является ненадлежащим истцом, судом апелляционной инстанции не принимается по следующим основаниям.

Согласно пункту 18 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации  от 23.04.2019 №10 «О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» разъяснено, что исходя из положений статей 1242, 1245 ГК РФ, организация по управлению правами может выступать в суде как от имени конкретных правообладателей, так и от своего имени.

Материалами дела подтверждается, что между истцом и автором заключен договор доверительного управления исключительными правами на фотографические произведения от 10.07.2019 №ДУ-100719 (т. 1 л.д. 71-77).

Согласно пункту 1.1 договора учредитель управления (автор - ФИО2) передает доверительному управляющему (истцу) на срок, установленный в договоре, в доверительное управление исключительные права на созданные учредителем управления фотографические произведения, а доверительный управляющий обязуется осуществлять управление имуществом в интересах учредителя.

Согласно пункту 1.2 договора перечень фотографических произведений, исключительные права на которые передаются в доверительное управление, указан сторонами в приложениях, которые являются неотъемлемой частью договора.

Согласно положениям данного договора доверительный управляющий обязан обеспечить сохранность и защиту исключительных прав на фотографические произведения, находящихся в доверительном управлении (пункт 3.4.5 договора), и в связи с этим наделен правами по:

выявлению нарушений исключительных прав на фотографические произведения (пункт 3.3.2 договора);

направлению нарушителям претензий с требованием прекращения нарушения исключительных прав и выплаты компенсаций за нарушение исключительных прав (пункт 3.3.3 договора);

обращению с исками в суд, связанных с защитой прав и законных интересов учредителя управления (пункт 3.3.3 договора).

Договор доверительного управления №ДУ-100719 однозначно идентифицирует перечень произведений, права на которые переданы в управление, так как приложение №1 к данному договору содержит распечатанное фотографическое произведение.

Предусмотренные ГК РФ способы защиты интеллектуальных прав могут применяться по требованию правообладателей, организаций по управлению правами на коллективной основе, а также иных лиц в случаях, установленных законом (пункт 2 статьи 1250 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 1012 ГК РФ по договору доверительного управления имуществом одна сторона (учредитель управления) передает другой стороне (доверительному управляющему) на определенный срок имущество в доверительное управление, а другая сторона обязуется осуществлять управление этим имуществом в интересах учредителя управления или указанного им лица (выгодоприобретателя).

В силу пункта 2 статьи 1012 ГК РФ, осуществляя доверительное управление имуществом, доверительный управляющий вправе совершать в отношении этого имущества в соответствии с договором доверительного управления любые юридические и фактические действия в интересах выгодоприобретателя.

Доверительное управление исключительными правами, в том числе исключительными правами на произведения, допускается пунктом 1 статьи 1013 ГК РФ, содержащим перечень возможных объектов доверительного управления: объектами доверительного управления, могут быть предприятия и другие имущественные комплексы, отдельные объекты, относящиеся к недвижимому имуществу, ценные бумаги, права, удостоверенные бездокументарными ценными бумагами, исключительные права и другое имущество.

Если исключительное право передано именно в доверительное управление, то доверительный управляющий вправе как осуществлять переданные ему в управление права, так и защищать их такими же способами, какими обладает правообладатель.

На дату подачи иска истец обладал полномочиями доверительного управляющего на защиту прав и законных интересов учредителя в отношении спорного фотографического произведения.

При этом положения пункта 2 статьи 425 ГК РФ не исключают право истца по настоящему спору на предъявление иска в защиту исключительных прав автора, в том числе в случае их нарушения до даты заключения договора доверительного управления.

Таким образом, истец, являясь доверительным управляющим исключительным правом на фотографические произведения, является надлежащим истцом.

Позиция истца также подтверждается соответствующими постановлениями      Суда по интеллектуальным правам от 30.11.2017 по делу № А12-69825/2016, от 10.08.2017 по делу № А60-38685/2016, от 28.06.2017 по делу № А40-231815/2016.

Ввиду того, что истец является юридическим лицом, исковое заявление подлежит рассмотрению в арбитражном суде. Таким образом, основания для передачи дела по подсудности в суд общей юрисдикции отсутствуют.

Вопреки доводам жалобы ответчика, доказательства принадлежности авторских прав на спорную фотографию ФИО2 представлены истцом в материалы дела.

Авторство ФИО2 (Волгоградская область, Калачевский район, пос. Пятиморск) подтверждается нотариальным протоколом осмотра доказательств от 19.08.2019, зарегистрированным в реестре под №34/84-н/34-2019-1-260 (т.1 л.д. 18-28).

В соответствии с частью 2 статьи 1255 ГК РФ, автору произведения принадлежат следующие права: исключительное право на произведение; право авторства; право автора на имя; право на неприкосновенность произведения; право на обнародование произведения.

Истцом представлены доказательства авторства ФИО2 (Волгоградская область, Калачевский район, пос. Пятиморск), и, следовательно, принадлежности ему исключительного права, переданного в доверительное управление истцу.

Доводы жалобы ответчика о том, что нотариальный протокол осмотра доказательств от 19.08.2019 необоснованно признан судом доказательством по делу, судом апелляционной инстанции отклоняется в силу следующего. 

Согласно пункту 5 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса РФ, обстоятельства, подтвержденные нотариусом при совершении нотариального действия, не требуют доказывания, если подлинность нотариально оформленного документа не опровергнута в порядке, установленном статьей 161 Арбитражного процессуального кодекса РФ, или если нотариальный акт не был отменен в порядке, установленном гражданским процессуальным законодательством для рассмотрения заявлений о совершенных нотариальных действиях или об отказе в их совершении. Представленный истцом в материалы дела нотариальный протокол осмотра доказательств от 19 августа 2019 года, зарегистрированный в реестре под №34/84-н/34-2019-1-260, составлен в строгом соответствии с положениями статей 102, 103 «Основ законодательства Российской Федерации о нотариате» (утв. ВС РФ 11.02.1993 № 4462-1) и не отменен в порядке, установленном гражданским процессуальным законодательством, а именно в порядке, предусмотренным главой 37 Гражданского процессуального кодекса РФ, а также подлинность его не опровергнута в порядке, установленном статьей 161 Арбитражного процессуального кодекса РФ. Следовательно, представленный истцом в материалы дела вышеуказанный нотариальный протокол осмотра доказательств является надлежащим доказательством, а обстоятельства, подтвержденные нотариусом г. Волгограда при совершении нотариальных действий в рамках данного протокола, не требуют доказывания.

Если ответчик считает, что данный протокол составлен с нарушениями, то ему нужно было бы в установленный законом срок обратиться в суд общей юрисдикции по месту нахождения нотариуса для его отмены.

Довод жалобы ответчика о том, что авторство не может подтверждаться нотариальным действием противоречит сложившейся судебной практике. Возможность доказывания авторства путем представления в суд нотариального протокола осмотра доказательств фотографического произведения и его свойств установлена в судебных актах суда кассационной инстанции (суда по интеллектуальный правам), а также судебным актом Верховного Суда Российской Федерации (постановление суда по интеллектуальным права от 25.04.2018 по делу № А54-6521/2016, постановление суда по интеллектуальным права от 25.09.2017 по делу № А57-29754/2016, определение Верховного Суда РФ от 26.02.2019 по делу № А47-15011/2017).

Кроме того, Суд по интеллектуальным правам в постановлении от 24.03.2021 по настоящему делу также указал, что нотариальный протокол осмотра доказательств является надлежащим доказательством.

При новом рассмотрении дела в суде первой инстанции, ответчик доказательств оспаривания авторства также не представил.

При этом ответчик не представил надлежащих доказательств того, что авторские права на спорное произведение принадлежат иному лицу.

Довод ответчика относительно возможного злоупотребления правом со стороны истца также отклоняется, поскольку доказательств недобросовестного поведения (злоупотребления правом) истца в материалы дела не представлено.

В силу пункта 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).

В соответствии с пунктом 1 постановления Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела 1 части первой ГК РФ», оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации.

По общему правилу, предусмотренному пунктом 5 статьи 10 ГК РФ, добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются, пока не доказано иное.

Презумпция добросовестности и разумности действий субъектов гражданских правоотношений предполагает, что бремя доказывания обратного лежит на той стороне, которая заявляет о недобросовестности и неразумности этих действий (определение Верховного Суда Российской Федерации от 01.09.2015 № 5-КГ15-92).

Согласно пункту 1 статьи 15 Бернской конвенции для того, чтобы автор охраняемых названной Конвенцией произведений рассматривался при отсутствии доказательств противоположного как таковой и в соответствии с этим имел право обращаться в странах Союза в суд по поводу нарушения его прав, достаточно, если имя автора будет указано на произведении обычным образом. Указанный пункт применяется даже, если это имя является псевдонимом, в том случае, если псевдоним, принятый автором, не оставляет сомнений в его личности.

В силу принципа презумпции авторства, закрепленного в пункте 1 статьи 15 Бернской конвенции, необходимо исходить из того, что пока не доказано иное, автором произведения (обладателем исключительного права на произведение) считается лицо, указанное в качестве такового на экземпляре произведения. Необходимость исследования иных доказательств может возникнуть в случае, если авторство лица на произведение оспаривается. Следовательно, при отсутствии спора об авторстве действует презумпция авторства того лица, которое указано в качестве такового на экземпляре произведения.

Данный правовой подход изложен в постановлении Суда по интеллектуальным правам от 11.01.2019 № С01-940/2018 по делу № А60-48002/2017.

В силу пункта 1 статьи 1300 ГК РФ информацией об авторском праве признается любая информация, которая идентифицирует произведение, автора или иного правообладателя, либо информация об условиях использования произведения, которая содержится на оригинале или экземпляре произведения, приложена к нему или появляется в связи с сообщением в эфир или по кабелю либо доведением такого произведения до всеобщего сведения, а также любые цифры и коды, в которых содержится такая информация.

Данные положения закреплены соответственно в пункте 2 статьи 12 Договора Всемирной организации интеллектуальной собственности по авторскому праву от 20.12.1996, вступившего в силу для Российской Федерации 05.02.2009 (далее - договор ВОИС), согласно которой «информация об управлении правами» в смысле этой статьи означает информацию, которая идентифицирует произведение, автора произведения, обладателя какого-либо права на произведение, или информацию об условиях использования произведения и любые цифры или коды, в которых представлена такая информация, когда любой из этих элементов информации приложен к экземпляру произведения или появляется в связи с сообщением произведения для всеобщего сведения.

Таким образом, к информации об авторском праве относится информация, идентифицирующая произведение, автора или иного правообладателя; об условиях использования произведения. При этом из определения информации об авторском праве следует, что закон не устанавливает никакого перечня обязательных сведений, которые должны содержаться в этой информации

Данный правовой подход изложен в постановлении Суда по интеллектуальным правам от 26.06.2019 по делу № С01-463/2019.

Кроме того, согласно пункту 109 постановления Пленума ВС РФ от 23.04.2019     № 10 при рассмотрении судом дела о защите авторских прав надлежит исходить из того, что, пока не доказано иное, автором произведения считается лицо, указанное в качестве такового на оригинале или экземпляре произведения либо иным образом в соответствии с пунктом 1 статьи 1300 ГК РФ (статья 1257 ГК РФ), в Реестре программ для ЭВМ или в Реестре баз данных (пункт 6 статьи 1262 ГК РФ).

Таким образом, со стороны истца были полностью выполнены положения части 1 статьи 1300 ГК РФ, и к спорной фотографии была приложена информация об авторе, правообладателе и условиях использования произведения.

Ответчик, не имея в своем распоряжении никакой информации об авторе или правообладателе спорной фотографии, а также условий ее использования должен был сознательно отказаться от ее использования с целью не допустить возможного нарушения прав третьих лиц. Однако ответчиком этого сделано не было.

Утверждение ответчика о том, что спорная фотография могла быть подвержена изменению со стороны истца, не подтверждается материалами дела.

Ответчика по делу, по сути, оспаривает авторство путем выражения своего субъективного мнения о возможном внесении изменений в свойства фотографического произведения. В частности, ответчик фактически предполагает подлог представленных истцом нотариусу в электронном виде фотографического произведения, полагая, что сведения об авторе могли быть изменены в свойствах представленных файлов. При этом ответчик не указывает лицо, которое, по его мнению, является автором и правообладателем фотографического произведения, а также не обозначает обстоятельства (признаки), указывающие на то, что в данном конкретном случае могло иметь место изменение атрибутов файлов.

Довод истца о необоснованном снижении размера компенсации судом апелляционной инстанции отклоняется по следующим основаниям.

Взыскание судом компенсации в размере ниже исчисленного истцом исходя из двукратной стоимости права использования произведения, объекта смежных прав, изобретения, полезной модели, промышленного образца или товарного знака возможно в трех случаях:

1) при ином определении судом цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование соответствующего результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации тем способом, который использовал нарушитель. В этом случае частичное удовлетворение требований является результатом не «снижения» размера компенсации, а взыскания компенсации, исходя из установленного размера стоимости права использования произведения, объекта смежных прав, изобретения, полезной модели, промышленного образца, товарного знака;

2) при снижении подлежащей взысканию суммы компенсации ниже определенной судом двукратной стоимости права использования произведения, объекта смежных прав, изобретения, полезной модели, промышленного образца, товарного знака на основании абзаца третьего пункта 3 статьи 1252 ГК РФ;

3) при снижении подлежащей взысканию суммы компенсации ниже определенной судом двукратной стоимости права использования произведения, объекта смежных прав, изобретения, полезной модели, промышленного образца, товарного знака в исключительных случаях на основании постановлений Конституционного Суда Российской Федерации от 13.12.2016 N 28-П и от 24.07.2020 N 40-П.

Исходя из требования об установлении обстоятельств дела с учетом доводов и возражений лиц, участвующих в деле, суд должен определить, на что конкретно направлены (если они имеются) доводы ответчика о необходимости взыскания компенсации в меньшем размере, чем заявлено истцом, - на оспаривание доказываемой истцом цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование соответствующего результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, либо на установление обстоятельств, позволяющих снизить размер компенсации ниже установленного по формуле.

Поскольку формула расчета размера компенсации, определяемого исходя из двукратной стоимости права использования соответствующего результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, императивно определена законом, доводы ответчика (если таковые имеются) о несогласии с заявленным истцом расчетом размера компенсации могут основываться на оспаривании указанной истцом цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование права, и подтверждаться соответствующими доказательствами, обосновывающими иной размер стоимости этого права.

Определение обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения дела, является обязанностью арбитражного суда на основании части 2 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При определении стоимости права использования соответствующего результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации необходимо учитывать способ использования нарушителем объекта интеллектуальных прав, поэтому за основу расчета размера компенсации должна быть взята только стоимость права за аналогичный способ использования (например, если ответчик неправомерно использовал произведение путем его воспроизведения, то за основу размера компенсации может быть взята стоимость права за правомерное воспроизведение).

Суд на основании имеющихся в материалах дела доказательств и доводов лиц, участвующих в деле, устанавливает стоимость, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование соответствующего результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации.

Определение судом суммы компенсации в размере двукратной стоимости права в меньшем размере по сравнению с заявленным требованием, если суд определяет размер компенсации на основании установленной им стоимости права, которая оказалась меньше, чем заявлено истцом, не является снижением размера компенсации.

Таким образом, представление лицензионного договора (иных договоров) не предполагает, что компенсация во всех случаях должна быть определена судом в двукратном размере цены указанного договора (стоимости права использования), поскольку за основу рассчитываемой компенсации должна быть принята именно та цена, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование.

В случае, если размер компенсации рассчитан истцом на основании лицензионного договора, суд соотносит условия указанного договора и обстоятельства допущенного нарушения: срок действия лицензионного договора; объем предоставленного права; способы использования права по договору и способ допущенного нарушения; перечень товаров и услуг, в отношении которых предоставлено право использования и в отношении которых допущено нарушение (применительно к товарным знакам); территория, на которой допускается использование (Российская Федерация, субъект Российской Федерации, населенный пункт); иные обстоятельства.

С учетом указанных обстоятельств суд может определить другую стоимость права использования соответствующего результата интеллектуальной деятельности тем способом и в том объеме, в котором его использовал нарушитель, а, следовательно, и иной размер компенсации по сравнению с размером, заявленным истцом.

Вопреки позиции заявителя жалобы – ООО «Восьмая заповедь», полагающего, что судом по собственной инициативе установлена иная стоимость права использования спорных объектов, вследствие чего, по его мнению, допущено нарушение принципа равноправия сторон, суд исследовал стоимость этого права не по собственной инициативе, а в порядке проверки соответствующих доводов ответчика, основанных на его несогласии с расчетом компенсации, заявленным истцом.

Довод истца о необоснованном снижении компенсации отклоняется, так как снижение размера заявленной компенсации в рассматриваемом случае обусловлено не установлением судом оснований для снижения размера компенсации ниже низшего предела, а именно расчетом компенсации по правилам подпункта 3 статьи 1301 ГК РФ с учетом установленной судом стоимости права использования произведений, а также обстоятельств и характера допущенного ответчиком нарушения.

В абзаце четыре пункта 5 постановления от 13.02.2018 № 8-П указано, что впредь до внесения в гражданское законодательство изменений, вытекающих из указанного постановления, суды не могут быть лишены возможности учесть все значимые для дела обстоятельства, включая характер допущенного нарушения и тяжелое материальное положение ответчика, и при наличии соответствующего заявления от него снизить размер компенсации ниже установленной подпунктом 2 пункта 4 статьи 1515 ГК РФ величины.

При этом - с целью не допустить избыточного вторжения в имущественную сферу ответчика, с одной стороны, и, с другой, лишить его стимулов к бездоговорному использованию объектов интеллектуальной собственности - размер такой компенсации может быть снижен судом не более чем вдвое (т.е. не может составлять менее стоимости права использования товарного знака).

Данный правовой подход соответствует позиции Суда по интеллектуальным правам, изложенной в постановлении от 06.08.2021 № С01-1257/2021 по делу № А13-20894/2019, постановлении от 13.10.2021 № С01-1356/2021 по делу № А17-1733/2020.

Вопреки доводам истца ответчик в суде первой инстанции заявил о необоснованном размере компенсации.

С учетом изложенного суд области правомерно снизил размер компенсации не более чем вдвое: с 50 000 руб. до 25 000 руб.

Довод ответчика о завышенном размере взысканной компенсации отклоняется судом по следующим основаниям.

Сторона, заявившая о необходимости такого снижения, обязана в соответствии со статьей 65 АПК РФ доказать необходимость применения судом такой меры.

Само по себе заявление ответчика о снижении размера компенсации без представления соответствующих доказательств, подтверждающих возможность снижения размера компенсации, не является основанием для снижения ее размера. 

При рассмотрении дела судом первой инстанции ответчиком не представлены в суд доказательства, свидетельствующие о получении истцом необоснованной выгоды в случае взыскания компенсации в заявленном размере.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 59 постановления Пленума ВС РФ от 23.04.2019 № 10, компенсация подлежит взысканию при доказанности факта нарушения, при этом правообладатель не обязан доказывать факт несения убытков и их размер.

Принимая решение о размере компенсации, суд учел также и то обстоятельство, что ответчик является субъектом предпринимательской деятельности (профессионально и продолжительное время занимающимся бизнесом, в том числе и в информационной сфере, поддерживая работу сайта в сети Интернет). Такая деятельность осуществляется с учетом рисков и возможных негативных последствий, ей присущих. Но при той степени разумности и осмотрительности, какая от него требовалась при данных обстоятельствах, ответчик мог и должен был осуществлять контроль за размещаемой на принадлежащем ему сайте информацией и не допускать размещения на нем информации (в том числе фотоизображений), нарушающей исключительные права других лиц на произведения.

Таким образом, учитывая обстоятельства совершения правонарушения, его характер и иные имеющие значение обстоятельства, взысканный размер компенсации является обоснованным и соразмерным допущенному нарушению прав и законных интересов истца.

Ссылка ООО «Телерадиокомпания «Ника» на судебную практику не может быть принята во внимание судом апелляционной инстанции, поскольку судебные акты, на которые ссылается апеллянт, вынесены по иным фактическим обстоятельствам дела.

Доводы жалоб не опровергают выводы суда первой инстанции, не подтверждают неправильное применение судом норм материального и процессуального права, в связи с этим не могут служить основанием для отмены судебного акта.

Руководствуясь статьями  269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Калужской области от 21.10.2021 по делу № А23-7527/2019 оставить без изменения, а апелляционные  жалобы – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Суд по интеллектуальным правам             в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. 

В соответствии с частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий                                                                                      О.Г. Тучкова

Судьи                                                                                                                    Е.И. Афанасьева

                                                                                                                               Е.В. Мосина