СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

                                                № 17АП-9352/2017-ГК

г. Пермь

05.09.2017                                                                              Дело № А60-29534/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 29.08.2017.

Постановление в полном объеме изготовлено 05.09.2017.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего Сусловой О.В., 

судей Балдина Р.А., Гребенкиной Н.А., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Полуднициным К.А.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу третьего лица, "УралТрансПетролиум",

на решение Арбитражного суда Свердловской области от 10.05.2017,

вынесенное судьей Мезриной Е.А.,

по делу № А60-29534/2016	

по иску муниципального казенного учреждения "Служба заказчика городского хозяйства" (ОГРН 1086623010462, ИНН 6623055658, г. Нижний Тагил)

к ОАО "Трест Уралтрансспецстрой" (ОГРН 1026604932914, ИНН 6660001058, г. Екатеринбург),

третьи лица: ООО  "УралТрансПетролиум" (ОГРН 1096670033350, ИНН 6670273903, г. Екатеринбург), муниципальное унитарное предприятие "Тагилдорстрой" (ОГРН 1036601233426, ИНН 6623012527, г. Нижний Тагил),

об обязании устранить недостатки в работах, выполненных по муниципальному контракту, 

при участии

от истца: МалаховМ.Р., доверенность от 10.01.2017,

от ответчика: Бархатова Л.В., доверенность от 22.03.2016,

от третьего лица ООО  "УралТрансПетролиум": Медовщикова Е.О., доверенность от 01.09.2016,

от третьего лица МУП "Тагилдорстрой": не явились,

установил:

муниципальное казенное учреждение "Служба заказчика городского хозяйства" (далее – истец, учреждение) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области к открытому акционерному обществу  "Трест Уралтрансспецстрой"  (далее – ответчик, общество "Трест Уралтрансспецстрой") с требованиями:

- об обязании в течение 10 дней с момента вступления решения в законную силу устранить дефекты дорог, определенные актами повторного обследования по гарантийным обязательствам от 11.10.2016 № 009/п2, от 11.10.2016 № 010/п2, от 11.10.2016 № 012/п2, расположенных в городе Нижний Тагил Свердловской области: 

по улице Ильича 

1. Поперечные трещины - 102 п. м.; 

2. Продольные трещины - 62 п. м.;

3. Колейность - 718 п. м. 

4. Выбоины - 2,2 кв. м. 

5. Выкрашивание верхнего слоя - 230, 6 кв. м.; 

6. Выкрашивание верхнего слоя по стыку смежных полос - 132 кв. м.; 

7. Выкрашивание верхнего слоя заделки керна диаметром 150 м. м. - 0,02 кв. м.; 

по проспекту Вагоностроителей на участке от улицы Восточное шоссе до улицы Окунева 

1. Поперечные трещины - 18, 5 п.м. 

2. Продольные трещины - 22 п. м.; 

3. Выбоины - 0,3 кв.м.

4. Выкрашивание верхнего слоя по стыку смежных полос - 9 п.м.;

по проспекту Ленинградский 

1. Поперечные трещины - 45, 5 п. м.; 

2. Продольные трещины - 35 п.м. 

3. Колейность - 891 п.м.; 

4. Выбоины - 1, 7 кв. м.; 

5. Выкрашивание верхнего слоя - 293, 7 п.м. 

6. Выкрашивание верхнего слоя по стыку смежных полос - 175, 8 п.м.; 

7. Выкрашивание верхнего слоя заделки пробы асфальтобетона - 0,05 кв.м.

При неисполнении ответчиком обязанности устранить дефекты, в срок установленный судебным решением, предоставить истцу право самостоятельно устранить дефекты за счет ответчика со взысканием с него необходимых расходов;

- о взыскании 534 103 руб. 06 коп. штрафа по муниципальному контракту от 04.06.2012 № 52 (с учетом изменения иска, принятого в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены  общество с ограниченной ответственностью "УралТрансПетролиум", муниципальное унитарное предприятие "Тагилдорстрой" (далее – третьи лица, общество "УралТрансПетролиум", предприятие "Тагилдорстрой").

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 10.05.2017 иск удовлетворен. 

Обществом "УралТрансПетролиум" подана апелляционная жалоба, в которой он просит отменить решение, в удовлетворении иска отказать.

Ответчиком представлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором он просит отменить решение, в удовлетворении иска отказать.

	Истцом и предприятием "Тагилдорстрой" представлены отзывы на апелляционную жалобу, в которых они просят оставить решение без изменения, жалобу – без удовлетворения.

	Законность и обоснованность  обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

	Как следует из материалов дела, учреждением (заказчик) и обществом "Трест Уралтрансспецстрой" (подрядчик) заключен муниципальный контракт от 04.06.2012 № 52 (далее – контракт), по условиям которого (пункт 1.1) подрядчик принимает на себя обязательство выполнить работы по ремонту автомобильных дорог общего пользования местного значения в МО город Нижний Тагил, в соответствии со сметной документацией и техническим заданием, а также произвести все необходимые монтажные, пусконаладочные, иные неразрывно связанные с объектом ремонта работы и сдать объект пригодным к эксплуатации, а заказчик берет на себя обязательства принять выполненные подрядчиком работы и оплатить их в соответствии с условиями настоящего договора.

Цена контракта составляет 198 999 999 руб. 97 коп. (пункт 2.1 контракта).

В пункте 8.1 контракта установлено, что подрядчик гарантирует качество выполнения работ в соответствии с проектом и действующими нормами и правилами, и возможность эксплуатации объекта на протяжении гарантийного срока.

После окончания работ по ремонту объекта или его отдельному этапу подрядчик выдает заказчику гарантийный паспорт на объект в соответствии с приложением № 7 к настоящему договору. Гарантийный срок устанавливается со дня сдачи результатов выполненных работ по ремонту объекта заказчику и составляет: нижний слой покрытия – 5 лет, верхний слой покрытия – 4 года (пункт 8.2 контракта).

Пунктом 8.3 контракта предусмотрено, что заказчик вправе предъявлять требования, связанные с ненадлежащим качеством результата работы на объекте, в течение установленного гарантийного срока. Требования заказчика к уровню качества объектов на гарантийный период эксплуатации и виды работ по ремонту при выявлении отступлений от требуемого уровня качества содержатся в приложении № 11, являющимся неотъемлемой частью договора.

Согласно пункту 9.8 контракта подрядчик возмещает заказчику убытки, вызванные обнаружившимися в пределах гарантийного срока недостатками, и уплачивает штраф в размере 1% от стоимости дефектного элемента объекта.

Между обществом "Трест Уралтрансспецстрой" (генподрядчик) и обществом "УралТрансПетролиум" (субподрядчик) заключен договор от 05.06.2012 № 52/1, по условиям которого (пункт 1.1) подрядчик принимает на себя обязательство выполнить работы по ремонту автомобильных дорог общего пользования местного значения в МО город Нижний Тагил, в соответствии со сметной документацией и техническим заданием, а также произвести все необходимые монтажные, пусконаладочные, иные неразрывно связанные с объектом ремонта работы и сдать объект пригодным к эксплуатации, а заказчик берет на себя обязательства принять выполненные подрядчиком работы и оплатить их в соответствии с условиями настоящего договора.

В октябре 2012 года приемочной комиссией приняты законченные ремонтом автомобильные дороги по сводным актам.

Между учреждением (заказчик) и предприятием "Тагилдорстрой" (подрядчик) заключен муниципальный контракт от 07.07.2015 на выполнение работ по эксплуатационному содержанию дорожно-уличной сети МО города Нижний Тагил на период с 01.07.2015 по 30.06.2017.

Комиссией с участием представителя заказчика 12.05.2016 и 26.05.2016 произведен осмотр автодорог по улице Ильича, проспекту Ленинградский, проспекту Вагоностроителей и выявлены дефекты (в том числе трещины, колейность, выбоины, выкрашивание верхнего слоя). 

По результатам осмотра составлены акты от 12.05.2016 № 009, от 12.05.2016 № 010, от 26.05.2016 № 012, в которых отражено решение комиссии о необходимости проведения гарантийного ремонта.

Комиссией с участием представителей заказчика и подрядчика 07.06.2016 произведен повторный осмотр автодорог проспекту Ленинградский, проспекту Вагоностроителей и выявлены дефекты (в том числе трещины, выбоины, выкрашивание верхнего слоя). 

Результаты повторного осмотра зафиксированы в актах от 07.06.2016 № 009п, от 07.06.2016 № 009п, от 07.06.2016 № 010п, которые также содержат решение комиссии о необходимости проведения гарантийного ремонта. Названные акты подписаны от имени общества "Трест Уралтрансспецстрой" ведущим инженером ОГС Дементьевым А.Ю. на основании доверенности от 19.05.2016 № 38.

Заказчиком 20.05.2016, 02.06.2016 направлены обществу "Трест Уралтрансспецстрой" претензии от 18.05.2016 № 1190, от 02.06.2016 № 1366, в которых изложены требования о выполнении гарантийных обязательств и об устранении выявленных в ходе осмотров дефектов до 27.05.2016 и 01.07.2016 соответственно.

Ссылаясь на то, что подрядчик в нарушение принятых на себя гарантийных обязательств не устранил дефекты, и считая, что он обязан уплатить штраф, предусмотренный пунктом 9.8 контракта, в процентом отношении к стоимости дефектных элементов (53 410 306 руб. 96 коп.), учреждение обратилось в арбитражный суд с рассматриваемыми требованиями (с учетом их изменения).

В ходе судебного разбирательства сторонами контракта и обществом "УралТрансПетролиум" проведены повторные обследования объектов и составлены акты от 07.07.2016 № 012п, от 20.09.2016 № 009/п1, от 21.09.2-16 № 010/п1, от 22.09.2016 № 012/п1, от 11.10.2016 № 009/п2, от 11.10.2016 № 010/п2, от 11.10.2016 № 012/п2, в которых отражены неустраненные дефекты. Указанные акты со стороны ответчика и общества "УралТрансПетролиум" подписаны с замечаниями.

Удовлетворяя иск, суд первой инстанции руководствовался положениями статей 15, 393, 721, 722, 723, 724, 740, 743, 768 Гражданского кодекса Российской Федерации и исходил из того, что заключение судебной экспертизы является ненадлежащим доказательством по делу, работы выполнены некачественно, ответчиком не доказано, что недостатки являются следствием причин, не зависящих от подрядчика, и не носят гарантийного характера, материалами дела подтверждена причинно-следственная связь между возникшими у истца убытками и виновным поведением ответчика, выразившимся в некачественном выполнении работ.

Выводы суда первой инстанции, содержащиеся в решении, соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам.

Доводы заявителя апелляционной жалобы о том, что колейность и выкрашивание верхнего слоя не относятся к гарантийным случаям, глубина колеи (до 3 см) является допустимой, данные дефекты возникают в результате обычного износа автодорог, входят в состав работ по содержанию автодорог, которым занимается предприятие "Тагилдорстрой", и должны устраняться последним, отклонены судом апелляционной инстанции в связи со следующим.

На основании пункта 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Если законом, иными правовыми актами или в установленном ими порядке предусмотрены обязательные требования к работе, выполняемой по договору подряда, подрядчик, действующий в качестве предпринимателя, обязан выполнять работу, соблюдая эти обязательные требования (пункт 2 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721).

В силу пункта 2 статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

Таким образом, в пределах гарантийного срока действует презумпция вины подрядчика за недостатки (дефекты) выполненных работ.

Ответчиком вопреки положениям статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не подтверждено надлежащими доказательствами отсутствие оснований для привлечения его к ответственности за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока.

При этом из представленного истцом экспертного заключения от 15.09.2016 № 118/01/01-000054, подготовленного экспертами Торгово-промышленной палаты города Нижний Тагил Розенфельдом А.А. и Барановым Л.И., следует, что причиной выявленных дефектов является нарушение технологии при производстве работ, а именно некачественное неравномерное уплотнение слоев покрытия, неоднородность материала асфальтобетонного покрытия, недостаточное сцепление слоев покрытия между собой и основанием. Кроме того, экспертами выявлена колейность на проспекте Лениградский до 3 см, а на улице Ильича до 3,5 и 4,5 см.

Заключение судебной экспертизы от 27.02.2017, подготовленное доцентом кафедры «Автомобильный транспорт» федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего образования «Уральский государственный лесотехнический университет» Демидовым Д.В., в котором сделан вывод о том, что недостатки не связаны с ненадлежащим качеством результата работ на объекте и не относятся к гарантийным случаям, следует отвергнуть, так как Демидов Д.В. не обладает специальными знаниями в сфере строительства (ремонта) автомобильных дорог, имеет квалификацию «Инженер» по специальности «Лесоинженерное дело» (специализация «Сухопутный транспорт леса»), квалификация «Инженер» по специальности «Автомобильные дороги и аэродромы» у него отсутствует. Помимо этого обследование экспертом проведено выборочно. Исследована только часть спорных участков. Выводы эксперта основаны на результатах визуального осмотра с использованием рейки, рулетки. Разрушающие методы обследования для оценки толщины и прочности дорожной одежды им не использованы.

Представленное в дело обществом "УралТрансПетролиум" заключение ООО «Уральский дорожный научно-исследовательский центр» от 23.04.2016, в котором указаны причины недостатков (превышение транспортных нагрузок, расчетной интенсивности дорожного движения, ненормативное содержание дорог, отсутствие ремонтных работ по восстановлению несущей способности слоев основания дорожной одежды, использование автомобилями шипованной резины) не может быть принято в качестве объективного и достоверного доказательства, так как подготовлено аффилированным лицом по отношению к обществу "УралТрансПетролиум". Кроме того, данное заключение не является окончательным, в нем указано, что окончательное заключение возможно после проведения экспертного обследования, включающего взятие образцов асфальтобетона и их лабораторные исследования, изучение первичной документации.

По объяснениям истца, исходя из положений СНиП 3.06.03-85 «Автомобильные дороги» и ГОСТ Р 50597-93 «Автомобильные дороги и улицы. Требования к эксплуатационному состоянию, допустимому по условиям обеспечения безопасности дорожного движения», указанных в пунктах 141 и 172 перечня нормативных документов (приложение № 6 к контракту), ОДН 218.1052-2002 «Оценка прочности дорожных одежд» (пункт 2.2.2, таблица 2.1) дефекты (недостатки) в виде трещин, колейности, выкрашивания, шелушений, выбоин являются дефектами дорожного покрытия, которые должен устранить подрядчик, при этом дефекты в виде выкрашивания, шелушения, выбоин, сдвигов относятся к дефектам, обусловленным влиянием нарушения технологии производства работ.

Иного обществом "Трест Уралтрансспецстрой" и обществом "УралТрансПетролиум" не доказано.

Ссылка последних на то, что требовался ремонт дорог капитальный, а не поверхностный, который провел ответчик, несостоятельна.

Согласно пункту 1 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении:

непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи;

возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы;

иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

В силу пункта 2 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Ответчик не предупреждал учреждение о необходимости проведения капитального ремонта, неблагоприятных последствиях выполнения работ, предусмотренных контрактом, приступил к работе и завершил ее, предоставив гарантию на результат работ, следовательно, он не вправе ссылаться на такую необходимость при рассмотрении настоящего спора.

Что касается ссылки заявителя апелляционной жалобы не несоблюдение обязательного досудебного порядка урегулирования спора в отношении требования о взыскании штрафа, то она также несостоятельна.

По смыслу пункта 8 части 2 статьи 125, части 7 статьи 126, пункта 2 части 1 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, претензионный порядок урегулирования спора в судебной практике рассматривается в качестве способа, позволяющего добровольно без дополнительных расходов на уплату государственной пошлины со значительным сокращением времени восстановить нарушенные права и законные интересы. Такой порядок урегулирования спора направлен на его оперативное разрешение и служит дополнительной гарантией государственной защиты прав (определение Верховного Суда Российской Федерации от 31.10.2014 № 305-ЭС14-2859).

Из поведения ответчика не усматривается намерения добровольно и оперативно урегулировать возникший спор во внесудебном порядке, поэтому оставление иска в этой части приведет только к необоснованному затягиванию разрешения возникшего спора и ущемлению прав одной из его сторон.

При таких обстоятельствах отсутствуют основания для оставления иска в части требования о взыскании штрафа без рассмотрения и оно подлежит рассмотрению по существу.

Приведенный в апелляционной жалобе довод о том, что суд при определении размера штрафа не учел амортизационный износ автодорог, подлежит отклонению в связи с тем, что он основан на заключении ООО «Уральский дорожный научно-исследовательский центр», являющегося аффилированным лицом по отношению к обществу "УралТрансПетролиум", величина износа и необходимость его учета не подтверждены независимым экспертным заключением. Истцом размер неустойки определен исходя из произведенных затрат на обустройство верхнего слоя (согласно сметной стоимости). В контракте отсутствуют положения о том, что стоимость верхнего слоя для целей расчета суммы неустойки должна быть рассчитана с учетом амортизационного износа.

Принимая во внимание изложенное, суд апелляционной инстанции не находит предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для изменения или отмены обжалуемого судебного акта.

Решение арбитражного суда от 10.05.2017 следует оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В силу части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы на уплату государственной пошлины в сумме 3 000 руб., понесенные в связи с рассмотрением апелляционной жалобы, относятся на ее заявителя.

Руководствуясь статьями 266, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Свердловской области от 10.05.2017 по делу № А60-29534/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационногопроизводства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

 

Председательствующий

О.В. Суслова

 

Судьи

Н.А. Гребенкина

Р.А. Балдин