Дело № А38-8889/2020

17 декабря 2021 года

г. Владимир

 

        Резолютивная часть постановления объявлена 14.12.2021.

        

Постановление

 изготовлено в полном объеме 17.12.2021.

        Первый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Тарасовой Т.И., 

судей Новиковой Л.П., Назаровой Н.А.,  

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, 

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества «Марспецмонтаж» на решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 01.09.2021 по делу № А38-8889/2020 по иску акционерного общества «Марспецмонтаж» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) к Республике Марий Эл в лице Министерства молодежной политики, спорта и туризма Республики Марий Эл и Министерства финансов Республики Марий Эл о взыскании долга, при участии третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора - ФИО2.

В судебном заседании принимали участие представители:

от истца (заявителя) - акционерного общества «Марспецмонтаж» - ФИО3 директор, ФИО4 по доверенности от 10.12.2020 сроком действия три год;

иные участвующие в деле лица явку полномочных представителей не обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом.

Акционерное общество «Марспецмонтаж» (далее – истец, АО «Марспецмонтаж») обратилось в Арбитражный суд Республики Марий Эл с исковым заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к Республике Марий Эл в лице Министерства молодежной политики, спорта и туризма Республики Марий Эл (далее – ответчик, Министерство), о взыскании долга по контракту в сумме 2 777 621 руб.

Требования истца обоснованы правовыми ссылками на статьи 309, 310, 743, 745, 1102 ГК РФ, Обзор судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утвержден Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017 (далее -Обзор от 28.06.2017) (т.1, л.д. 3-6, 73-74, т.2, л.д. 36-37, 53-54, 96-99, 121-123).

Решением от 01.09.2021 Арбитражный суд Республики Марий Эл в удовлетворении исковых требований отказал.

Не согласившись с принятым судебным актом, истец обратился в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить на основании статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Оспаривая законность принятого по делу судебного акта, заявитель указывает следующее: без выполнения дополнительных работ невозможно было достигнуть результат работ в  объеме, предусмотренном техническим заданием и контрактом; суд не учел, что представленный ответчиком расчет грунта является проектным, а не фактическим, также судом не учтено, что часть земельных работ не выполнялась и грунт вывозился с объекта. Подробно доводы изложены в апелляционной жалобе.

Заявитель поддержал доводы апелляционной жалобы.

Ответчик и третье лицо и явку представителей в суд апелляционной инстанции не обеспечили. Ответчик представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, также просил рассмотреть дело в отсутствие его представителя.

В порядке статьи 156 Гражданского кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие ответчика и третьего лица, надлежащим образом уведомленных о времени и месте судебного разбирательства.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены апелляционным судом в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

Повторно рассмотрев дело, обсудив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены судебного акта.

Как усматривается из материалов дела, 9 октября 2012 года между ОАО «Мар-спецмонтаж» (в настоящее время - АО «Марспецмонтаж», подрядчиком) и Министерством физической культуры, спорта и туризма Республики Марий Эл (в настоящее время - Министерством молодежной политики, спорта и туризма Республики Марий Эл, государственным заказчиком), действовавшим от имени Республики Марий Эл, заключен государственный контракт № 207, в соответствии с условиями которого подрядчик обязался выполнить работы по строительству объекта: «Физкультурно-оздоровительный комплекс в пгт. Приволжский муниципального образования Волжского муниципального района» в соответствии с техническим заданием, а заказчик обязался принять результат работ в порядке и на условиях, предусмотренных контрактом, и оплатить его (т. 2, л.д. 40-45).

Судом при рассмотрении дела № А38-2182/2018 было установлено, что АО «Марспецмонтаж» выполнило подрядные работы по государственному контракту № 207 от 09.10.2012 только частично и передало их результат заказчику стоимостью 112 276 753 руб., оплата работ произведена в размере 112 000 000 руб. С февраля 2016 года подрядчик прекратил производство строительных работ на объекте (решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 04.04.2019, постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 31.07.2019, постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 28.11.2019).

10 июня 2020 года между АО «Марспецмонтаж» (подрядчиком) и Министерством молодежной политики, спорта и туризма Республики Марий Эл, государственным заказчиком, заключен контракт № 0108200001420000003/3, в соответствии с условиями которого подрядчик обязался выполнить подрядные работы по завершению строительства объекта: «Физкультурно-оздоровительный комплекс в пгт. Приволжский, ул. Первомайская, д. 3» в соответствии с проектно-сметной документацией, а заказчик обязался принять результат работ в порядке и на условиях, предусмотренных контрактом, и оплатить его. Дополнительным соглашением от 08.09.2020 стоимость работ была увеличена до 126 317 788 руб. 20 коп., дополнительным соглашением от 15.10.2020 цена контракта уменьшена до 123 551 260 руб. 20 коп. (т.1, л.д. 8-40, 85-120).

Подрядчик приступил к выполнению работ, однако в ходе строительства обнаружил, что отсутствует грунт для проведения работ по вертикальной планировке в размере 3252 куб.м, в связи с этим невозможно выйти к точкам отметки схемы планировочной организации земельного участка, необходимых для завершения работ.

3 июля 2020 года на рабочем совещании по вопросу строительства физкультурно-оздоровительного комплекса с участием представителей заказчика, подрядчика и Министерства строительства, архитектуры и жилищно-коммунального хозяйства Республики Марий Эл было решено в том числе, что при проектировании строительства не учтен вопрос о необходимости завоза грунта в целях благоустройства территории. По итогам совещания было решено включить изменения в сметную стоимость проекта в части удорожания стоимости строительства в связи с необходимостью завоза грунта, а также заключить дополнительное соглашение в части увеличения цены контракта до 10 % от цены контракта (т.1, л.д. 42-44).

Актом осмотра строительной площадки на наличие земляных масс от 20.07.2020, составленным комиссией в составе представителя подрядчика и ведущего инженера авторского надзора АО «Маригражданпроект-БПТИ», установлено, что в ходе осмотра площадки все черные (существующие) отметки согласно плану земляных масс соответствуют проекту, на площадке отсутствует грунт, необходимый для устройства вертикальной планировки, для проведения работ по вертикальной планировке требуется подвоз грунта в объеме 3252 куб.м. В акте от 26.08.2020, составленном представителем истца, ответчика и представителем технадзора ООО «Прогресс Строй», также зафиксировано отсутствие грунта для проведения работ по вертикальной планировке в размере 3252 куб.м., необходимость его подвоза на объект строительства (т.1, л.д. 45-46).

29 июля 2020 года истец направил заказчику письмо № 421 с предложением заключить дополнительное соглашение к контракту с приложением экземпляров дополнительного соглашения и локально-сметного расчета. Подрядчик также обращался к заказчику с письмами № 445 от 04.08.2020, № 516 от 03.09.2020 с просьбой ускорить процесс подписания дополнительного соглашения, в письме № 521 от 04.09.2020 истец заявил, что при не решении вопроса о заключении дополнительного соглашения им будет принято решение о приостановке работ и отказе от исполнения контракта (т.2, л.д. 100-105).

Письмами № 4160/4-08 от 10.08.2020 и № 4760/4-09 от 09.09.2020 заказчик указал, что работы по перевозке грунта (вертикальной планировке) были запроцентованы и оплачены в рамках ранее заключенного контракта, но не были выполнены, в связи с этим не подлежат повторной оплате (т.1, л.д. 135-138).

Однако подрядчик в период с 05.08.2020 по 28.08.2020 завозил грунт на объект строительства, что подтверждается реестром реализации продукции, товарными накладными (т.1, л.д. 76-78, т.2, л.д. 56).

29 сентября 2020 года подрядчик письмом № 586 направил заказчику дополнительное соглашение к контракту с приложением, акт формы КС-2 и справки формы КС-3 на сумму 2 777 621 руб. и указал, что им выполнены дополнительные работы по завозу и укладке грунта, без выполнения которых невозможно было продолжать строительство и сдать объект в эксплуатацию (т.1, л.д. 140150).

Предусмотренные контрактом работы по строительству физкультурно-оздоровительного комплекса в пгт. Приволжский были выполнены подрядчиком, 30 декабря 2020 года составлен акт приемки законченного строительством объекта, приняты заказчиком и оплачены в полном объеме (т.1, л.д. 118-132).

Полагая, что на стороне ответчика возникла обязанность по оплате дополнительных работ в сумме 2 777 621 руб., истец направил в адрес ответчика претензию № 676 от 03.11.2020 (т.1, л.д. 52), которая оставлена без удовлетворения, что послужило истцу основанием для обращения в суд с настоящим иском.

Руководствуясь статьями  702, 743, 753, 763 ГК РФ, статьями 34, 95 

Закона № 44-ФЗ,  пунктом 12 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утвержден Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017), оценив представленные доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд отказал в удовлетворении иска.

При этом суд исходил из следующего.

Аукционная документация была в полном объеме размещена на сайте, в том числе и актуализированные сметные расчеты стоимости работ. Сметная документация по контракту получила положительное заключение № 031-20/МТЭ-069Д/10 от 13.03.2020 автономного учреждения Республики Марий Эл «Управление государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий» о достоверности определения сметной стоимости (т.2, л.д. 116-117). Проектная документация при заключении контракта в 2020 году на завершение строительства объекта не изменялась, были лишь актуализированы сметы с учетом ранее выполненных работ по объекту.

Тем самым со сметными расчетами подрядчик был ознакомлен до заключения контракта, и как профессиональный участник в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных нужд, он не мог не знать, каким образом сформирована цена контракта. Из изложенного следует, что до заключения контракта истцу было известно об условиях его исполнения.

Кроме того, именно истец осуществлял ранее строительные работы на объекте по контракту № 207 от 09.10.2012, который был предметом исследования в рамках дел № А38-2182/2018 и № А38-4421/2020, а также осуществлял охрану объекта до декабря 2019 года.

Согласно пункту 14.3 контракта любые изменения условий контракта (в том числе приложений контракта) приобретают юридическую силу, если они составлены в письменной форме в виде дополнительных соглашений к контракту и подписаны каждой из сторон.

Это правило применимо и к изменению твердой цены контракта, являющейся существенным его условием. Однако дополнительное соглашение к контракту сторонами не подписано.

При этом истец полагал, что ответчик выразил свое согласие на внесение изменений в контракт по увеличению его цены, и ссылался на составленный сторонами протокол рабочего совещания от 03.07.2020.

Согласно правовой позиции Верховного Суда РФ, изложенной в определении № 303-ЭС19-21127 от 11.03.2020, подтверждением одобрения заказчика на изменение условий контракта могло быть только явное и утвердительное его согласие на увеличение стоимости контракта.

Напротив, ответчик неоднократно возражал против подписания дополнительного соглашения и оплаты завоза грунта, что отражено в письмах № 4160/408 от 10.08.2020 и № 4760/4-09 от 09.09.2020 (т.1, л.д. 135-138). Истец, осведомленный о позиции заказчика относительно оплаты дополнительного грунта, продолжал его завоз на объект строительства.          

Ответчик в судебном заседании пояснял, что на совещании ему было сообщено о необходимости завоза грунта для вертикальной планировки, однако в последующем после дополнительного изучения проектной документации выяснилось, что дополнительный завоз грунта не предусмотрен в связи с необходимостью использования ранее извлеченного при рытье котлованов под фундаменты зданий и иных земляных работ грунта.

Ссылка истца на определение Верховного Суда РФ № 305-ЭС20-15344 от 24.05.2021 не соответствует обстоятельствам настоящего спора. Разъяснения относятся к ситуации о выполнении дополнительных работ на основании согласованных действий сторон в рамках исполнения обязательств по контракту. Между тем последовательного, явного и утвердительного согласия заказчика на увеличение стоимости контракта от 10.06.2020 не имелось, смета на дополнительные работы им не согласовывалась, акт приемки не подписывался, неоднократно сообщалось об отказе в оплате завоза грунта.

Учитывая наличие, по мнению подрядчика, существенных отступлений от условий контракта, он был вправе поставить вопрос о целесообразности и порядке продолжения выполнения работ.

Как установлено пунктом 3 статьи 743 ГК РФ, подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы, и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику и обосновать необходимость немедленных действий в интересах заказчика.

По смыслу приведенных норм в случае, если заказчик правомерно согласовал действия по проведению дополнительных работ, необходимых для завершения технологического цикла и обеспечения годности и прочности их результата, последующий отказ в оплате дополнительных работ не допускается. Иное противоречило бы требованию добросовестного исполнения обязательства (пункт 3 статьи 1, пункт 3 статьи 307 Гражданского кодекса).

Данная правовая позиция изложена в пункте 12 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, в котором внимание судов обращено на необходимость учитывать специфику отношений, складывающихся в сфере строительства, которая уже в силу своего существа создает возможность выявления в ходе исполнения обязательства дополнительных работ и в связи с этим обуславливает приоритетную необходимость применения норм статьи 743 ГК РФ наряду с положениями Закона о контрактной системе.

Истец неоднократно просил заказчика заключить дополнительное соглашение к контракту, ссылаясь на возможность приостановления работ. При этом подрядчиком в письме № 445 от 04.08.2020, врученном 11.08.2020, указывалось на направление дополнительного соглашения к контракту со сметой, однако, не дождавшись срока ответа на указанное письмо, подрядчик приступил к завозу грунта с 05.08.2020. В отсутствие ответа заказчика о согласовании работы подрядчиком приостановлены не были.

Подрядчик, не выполнивший обязанности по приостановлению работ, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства (пункт 4 статьи 743 ГК РФ).

Между тем выполнение работ по вертикальной планировке объекта нельзя считать как имеющие немедленный характер и предотвращающие гибель или повреждение объекта. Завоз дополнительного грунта с учетом видов работ в локальной смете № 07-01 (т.2, л.д. 57-58), с которой подрядчик был ознакомлен до заключения контракта, не может быть также отнесен к работам, которые объективно не могли быть учтены в технической документации, но должны быть произведены, поскольку без их выполнения подрядчик не может приступать к другим работам или продолжать уже начатые, либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата. 

Кроме того, по расчету ответчика из проектной документации, составленной при заключении первоначального контракта на строительство объекта № 207 от 09.10.2012 и не изменявшейся при заключении контракта от 10.06.2020, следует, что в ходе осуществления истцом земляных работ при строительстве объекта: «Физкультурно-оздоровительный комплекс в п. Приволжский муниципального образования Волжского муниципального района» в рамках исполнения обязательств, предусмотренных государственным контрактом № 207 от 09.10.2012, должен образоваться грунт объемом 7044 куб.м (т.2, л.д. 107114). Образовавшийся в ходе земляных работ грунт должен был быть использован при осуществлении последующих работ по вертикальной планировке объекта строительства, в связи с этим проектно-сметной документацией завоз дополнительного грунта не предусматривался. Расчеты министерства подрядчиком не опровергнуты, при этом заявление общества о неверном определении объемов выемки грунта не имеют значительных расхождений применительно к общему объему образовавшегося вследствие строительства зданий грунта.

В судебном заседании стороны отмечали, что осмотра строительной площадки перед и после заключения контракта не производилось, акт приема-передачи строительной площадки не составлялся.

Кроме того, согласно пункту 1 статьи 704 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором подряда, работа выполняется иждивением подрядчика - из его материалов, его силами и средствами. В соответствии с пунктом 1 статьи 745 ГК РФ обязанность по обеспечению строительства материалами, в том числе деталями и конструкциями, или оборудованием несет подрядчик, если договором строительного подряда не предусмотрено, что обеспечение строительства в целом или в определенной части осуществляет заказчик.

Согласно пункту 8.1 контракта от 10.06.2020 подрядчик осуществляет обеспечение строительства объекта необходимыми материалами и(или) оборудованием, в силу пункта 5.1.2 контракта обязан обеспечить поставку необходимых для строительства или реконструкции материалов, изделий, конструкций и оборудования, их приемку, разгрузку, складирование и хранение. Приложением № 2 к контракту передача строительных материалов, технологического оборудования государственного заказчика не предусмотрена.

При таких обстоятельствах суд в удовлетворении иска отказал в полном объеме.

Доводы апелляционной жалобы судом апелляционной инстанции рассмотрены и отклонены как несостоятельные.

Повторно оценив представленные доказательства, доводы сторон, апелляционный суд считает выводы суда первой инстанции об отсутствии оснований для взыскания стоимости дополнительных работ верными.

Действительно, как и указывает апеллянт, ответчик высказывал намерение заключить дополнительное соглашение.

Вместе с тем, дополнительное соглашение так и не было заключено. Смета на дополнительные работы не согласовывалась, акт приемки не подписывался.

Подрядчиком в письме № 445 от 04.08.2020, врученном ответчику 11.08.2020, указывалось на направление дополнительного соглашения к контракту со сметой. Однако, не дождавшись срока ответа на назанное письмо, подрядчик приступил к завозу грунта с 05.08.2020. В отсутствие ответа заказчика о согласовании работы подрядчиком приостановлены не были.

Кроме того, выполнение работ по вертикальной планировке объекта нельзя считать как имеющие немедленный характер и предотвращающие гибель или повреждение объекта. Также завоз дополнительного грунта не может быть  отнесен к работам, которые объективно не могли быть учтены в технической документации, но должны быть произведены.

При таких обстоятельствах суд правомерно отказал в удовлетворении иска.

Каких-либо новых доказательств либо обстоятельств, опровергающих выводы суда первой инстанции, апеллянтом не представлено и не приведено.

Иная оценка заявителем обстоятельств спора не  свидетельствует об ошибочности выводов суда первой инстанции и не правильном применении норм материального права.

При таких обстоятельствах оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для безусловной отмены судебного акта, при рассмотрении дела апелляционным судом не установлено.   

Руководствуясь статьями 176, 258, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 01.09.2021 по делу  № А38-8889/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу акционерного общества «Марспецмонтаж»  – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия.

 

Председательствующий судья 

  Т.И. Тарасова

 

Судьи

            Н.А. Назарова 

 

Л.П. Новикова