СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

ул. Набережная реки Ушайки, дом 24, Томск, 634050, https://7aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск                                                                                          Дело № А67-3961/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 07 июня 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 июня 2021 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего

ФИО1,

судей:

ФИО2, 

ФИО3,

при ведении протокола судебного заседания до и после перерыва секретарем ФИО4, рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы (№ 07АП-4178/2021(1, 2)), акционерного общества «Русатом Инфраструктурные решения» и общества с ограниченной ответственностью «Метахим» на решение от 25.03.2021 Арбитражного суда Томской области по делу № А67-3961/2020 (судья Пирогов М.В.) по иску общества с ограниченной ответственностью «Сибресурс» (630088, 

<

...>, ИНН 

<

***> ОГРН 

<

***>) к акционерному обществу «Русатом Инфраструктурные решения» (119017, 

<

...>, ИНН 

<

***> ОГРН 

<

***>), к обществу с ограниченной ответственностью «Метахим» (105066, 

<

...>, ИНН 

<

***> ОГРН 

<

***>) о признании торгов и договора недействительными, третье лицо: Управление антимонопольной службы по Томской области (634009, 

<

...>), 

при участии в судебном заседании:

от истца: без участия (извещен);

от ответчиков:  от акционерного общества «Русатом Инфраструктурные решения»  - до и после перерыва ФИО5 по доверенности от 23.06.2020; от общества с ограниченной ответственностью «Метахим» - без участия (извещено);

 от третьего лица: без участия (извещено);

У С Т А Н О В И Л:

ООО «СИБРЕСУРС» (далее – истец) обратилось в арбитражный суд с иском к АО «ОТЭК» (впоследствии - АО «РИР», ответчик, апеллянт) о признании торгов недействительными, о признании недействительным, заключенного по результатам торгов.

В обоснование требований истец сослался на то, что торги проведены с нарушением установленных законом требований (л.д. 4-6, т. 1).

При принятии иска к участию в деле в качестве третьего лица в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации привлечен победитель торгов - ООО «Метахим» (далее – соответчик,  апеллянт).

АО «РИР» ходатайствовало о приостановлении производства по делу до вступления в законную силу судебного акта по делу N А67-4633/2020 (л.д. 73-74, т. 1, л.д. 26-27, т. 2).

В отзыве на иск АО «РИР» требования ООО «СИБРЕСУРС» признало не подлежащими удовлетворению (л.д. 76-81, т. 1, л.д. 67-71, т. 2, л.д. 52, 78-79, т. 4).

ООО «Метахим» также возражало против удовлетворения иска по основаниям, изложенным в отзыве (л.д. 29-30, т. 2). По ходатайству истца (л.д. 14, т. 2) определением от 30.07.2020 ООО «Метахим» привлечено соответчиком по делу (л.д. 34-35, т. 1).

Истец в ходе спора заявил об уточнении требований, просил признать торги - открытый запрос котировок в электронной форме N 32009038927 на право заключения договора на поставку оксихлорида алюминия (ОХА) водный раствор, недействительными; признать договор, заключенный по результатам этих торгов, недействительным (л.д. 58, т.2).

Уточнение принято протокольным определением суда от 07.10.2020 (л.д. 60-61, т. 2).

Определением от 07.10.2020 к участию в деле в качестве третьего лица в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации привлечено Управление антимонопольной службы по Томской области (л.д. 62-63, т. 2).

Управление антимонопольной службы по Томской области (далее –антимонопольный орган) представило отзыв на иск (л.д. 54-58, т. 4).

На отзывы ответчиком истец представил возражения (л.д. 62-63, т. 4).

Впоследствии истец повторно требования уточнил, просил признать торги - открытый запрос котировок в электронной форме N 32009038927 на право заключения договора на поставку оксихлорида алюминия (ОХА) водный раствор, недействительными; признать договор, заключенный по результатам этих торгов, недействительным.

Решением от 25 марта 2021 года Арбитражного суда Томской области по делу №А67-3961/2020 исковые требования  удовлетворены, признаны  недействительными  торги - открытый запрос котировок в электронной форме № 32009038927 на право заключения договора на поставку оксилхлорида алюминия (ОХА) водный раствор и договор поставки № 307/9475-Д от 06.05.2020 между АО «ОТЭК» и ООО «Метахим».

Взыскано  с акционерного общества «Русатом Инфраструктурные решения» в пользу общества с ограниченной ответственностью «СИБРЕСУРС» 3 000 руб. в счет возмещения расходов по оплате государственной пошлины.

Взыскано с общества с ограниченной ответственностью «Метахим»  в пользу общества с ограниченной ответственностью «СИБРЕСУРС» 3 000 руб. в счет возмещения расходов по оплате государственной пошлины.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ответчик и соответчик обратились в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, в которых  указывают на неправильное применение норм материального и процессуального права, несоответствие выводов суда, изложенных в решении,  прося решение от 25 марта 2021 года Арбитражного суда Томской области по делу №А67-3961/2020 отменить, принять по делу новый судебный акт об  отказе в удовлетворении исковых требований в полном объеме.

В обоснование апелляционных  жалоб указано следующее. 

В рассматриваемом случае спорный договор поставки  заключен и исполнен, и реституция по нему невозможна, потребности заказчика в предмете сделки удовлетворены, то новые торги проводиться не будут, в связи с этим имущественные права других лиц, в случае признания оспариваемого договора недействительным, не будут восстановлены и избранный истцом способ защиты не приведет к восстановлению нарушенных прав Истца.

Признание торгов недействительными и приведение сторон договора в первоначальное положение невозможно. Поэтому избранный истцом способ защиты своего нарушенного права не позволит привести стороны в первоначальное положение, так как возврат поставленного товара, как следствие недействительности сделки, невозможен, как и восстановление нарушенного права.

Решение антимонопольного органа, на которое ссылается истец, противоречит закону. 

Ввиду того, что  при проведении закупочных процедур, предмет которых предусматривает возврат НДС заказчику, оценка ценовых предложений участников осуществляется по цене без НДС. При таких обстоятельствах действия по оценке предложений участников по цене без учета НДС не могут рассматриваться как нарушение порядка определения победителя, и тем более как создание предпочтений определенному участнику.

Судом не учтено, что первоочередная цель Федерльного закона №223-Ф3, выраженная  в создании условий для удовлетворения потребностей заказчиков на приобретения товаров, работ, услуг по наименьшей цене(часть 1 статьи 1 Закона №223-Ф3); обязанность заказчиков при закупке товаров, работ, услуг руководствоваться положениями действующего законодательства РФ и Положением о закупке (часть 1 статьи  2 Закона №223-Ф3); обязанность заказчиков надлежащим образом реализовывать предоставленные действующим законодательством права с целью эффективного расходования денежных средств и реализации мер, направленных на сокращение издержек заказчика (пункт З части  1 статьи  3 Закона №223-Ф3) и свидетельствует о нарушении баланса частных и публичных интересов.

Истец и антимонопольный орган в отзывах  на апелляционные  жалобы возражают против доводов апеллянтов, просят решение суда оставить без изменения, апелляционные жалобы – без удовлетворения. 

Письменные отзывы приобщены апелляционным судом к материалам дела в порядке статьи 262 АПК РФ. 

Судом открыто судебное заседание с использованием средств веб-конференции онлайн-сервиса «Картотека арбитражных дел» (онлайн-заседание), обеспечена техническая возможность подключения участников процесса, установлено, что средства связи суда воспроизводят видео- и аудиосигнал надлежащим образом, технические неполадки отсутствуют, представителям сторон обеспечена возможность дистанционного участия в судебном заседании.

Представитель АО «РИР» в судебном заседании доводы апелляционных жалоб поддержал, настаивал на их удовлетворении. 

ООО «Метахим», извещенное надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание апелляционной инстанции явку своего представителя не обеспечило. 

Представитель апеллянта ФИО6, заявивший ходатайство об участии в онлайн-заседании путем использования систем веб-конференции, техническую возможность участия в онлайн-заседании не обеспечил.

Определением от 31.05.2021 в судебном заседании объявлялся перерыв до 11 час. 35 мин. 07.06.2021. 

Информация о движении дела размещалась, в том числе,  публично в  системе «Мой Арбитр» http://myarbitr.ru и  на официальном сайте суда: http://7aas.arbitr.ru. 

В назначенное время рассмотрение дела продолжено, представитель АО «РИР» остался на заявленной позиции. 

Иные лица участвующие в деле, до и после перерыва надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства (суд апелляционной инстанции располагает сведениями о получении адресатами направленной копии судебного акта (часть 1 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации)), в том числе публично, путем размещения информации о дате и времени слушания дела на интернет-сайте суда, в судебное заседание апелляционной инстанции явку своих представителей не обеспечили.

В порядке части 6 статьи 121, части 1, 3 статьи 156,  части 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд счел  возможным рассмотреть   апелляционные  жалобы  в отсутствие представителей  указанных лиц.

Проверив законность и обоснованность судебного акта в обжалуемой части, в  порядке статей 266, 268, АПК РФ, доводы апелляционных жалоб, отзывов на них, заслушав представителя апеллянта, исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим отмене.

Как следует из материалов дела 27.03.2020 в Единой информационной системе в сфере закупок (ЕИС) размещено извещение о проведении открытого запроса котировок в электронной форме N 32009038927 на право заключения договора на поставку оксихлорида алюминия (ОХА) водный раствор (л.д. 10-28, т. 1).

На момент окончания срока подачи заявок на участие в закупке (20.04.2020) на ЭТП B2B-Center подано две заявки со следующими ценовыми предложениями:

- ООО «Сибресурс» с ценовым предложением 1 319 400 руб. без НДС (21,99 руб./кг);

- ООО «Метахим» с ценовым предложением 1 188 000 руб. без НДС (19,80 руб./кг).

Протоколом закупочной комиссии N 1482735-1 от 22.04.2020 к участию в закупке допущены оба участника - ООО «Метахим» и ООО «Сибресурс», а также определен победитель закупки. ООО «Метахим» признано победителем закупки с ценовым предложением 1 188 000 руб. без НДС/1 425 600 руб. с НДС.

Заявителю определено второе место, стоимость заявки 1 319 400 руб. без НДС.

По результатам проведения Закупки с ООО «Метахим» заключен договор поставки N 307/9475-Д от 06.05.2020.

По мнению истца, при оценке и сопоставлении поданных заявок заказчик создал преимущественные условия одному из участников закупочной процедуры - ООО «Метахим», применяющим общую систему налогообложения, по отношению к другому участнику - ООО «Сибресурс», применяющим упрощенную систему налогообложения, а именно из предложения ООО «Метахим» было вычтена сумма НДС, после чего произведено сравнение заявок.

С учетом изложенного истец полагает, что АО «ОТЭК» (заказчик) нарушил пункт 2 части 1 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках), а также пункт 2 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции), поскольку в результате проводимой закупочной процедуры победителем стало ООО «Метахим», предложившее большую цену, а не ООО «СИБРЕСУРС».

По факту данного нарушения ООО «СИБРЕСУРС» Управление антимонопольной службы по Томской области (Томское УФАС России) была подана жалоба.

По результатам рассмотрения жалобы ООО «Сибреусурс» комиссией Томского УФАС России вынесено решение от 14.05.2020 по делу N 070/07/3-79/2020 о признании жалобы ООО «Сибресурс» на действия организатора - АО «ОТЭК» при проведении запроса котировок в электронной форме на право заключения договора на поставку оксихлорида алюминия (ОХА) для нужд филиала АО «ОТЭК» в городе Северске (извещение № 32009038927) обоснованной (л.д. 35-37, т. 1). При этом также решено предписание об устранении выявленных нарушений ввиду наличия договора поставки оксихлорида алюминия для нужд филиала АО «ОТЭК» в г. Северске от 06.05.2020 N 307/9475-Д (л.д. 83-92, т. 1), заключенного организатором торгов с ООО «Метахим» по итогам проведенной закупки (извещение №32009038927), не выдавать.

С учетом изложенного,  истец обратился к ответчику с рассматриваемым иском в арбитражный суд.

18.06.2020 АО «ОТЭК» переименовано в АО «Русатом Инфраструктурные решения» (АО «РИР»).

Полагая, что решение Томского УФАС России от 14.05.2020 по делу N 070/07/3-79/2020 не соответствует законодательству Российской Федерации, а также нарушает его права и законные интересы, АО «РИР» обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании решения незаконным.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Томской области от 16.11.2020 по делу №А67-4633/2020 заявление АО «РИР» оставлено без удовлетворения. Данное решение оставлено без изменения постановлением арбитражного суда апелляционной инстанции от 04.02.2021  и судом округа  - постановление от 01.06.2021.

В решении по делу № А67-4633/2020 арбитражный суд указал, что в силу части 20 статьи 3.2 Закона о закупках, пунктов 9, 13 извещения о проведении запроса котировок участником закупки, заявка которого содержит наиболее низкую цену договора (1 319 400 руб., без НДС), является ООО «Сибресурс». Цена договора, предложенная победителем запроса котировок ООО «Метахим» (1 425 600 руб., с НДС), выше, чем цена договора, предложенная ООО «Сибресурс».

Удовлетворяя исковые требования в рассматриваемом деле, суд исходил из их обоснованности. 

Рассмотрев материалы дела повторно в порядке главы 34 АПК РФ, суд апелляционной инстанции соглашается с правильностью выводов суда первой инстанции, отклоняя доводы апелляционных жалоб, исходит из следующих норм права и обстоятельств по делу.

Согласно пункту 1 статьи 2, части 1 статьи 4 АПК РФ каждое заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов; такая защита является задачей судопроизводства в арбитражных судах. Способы защиты гражданских прав определены законом в статье 12 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

В соответствии со статьей 447 ГК РФ если иное не вытекает из существа договора, договор может быть заключен путем проведения торгов.

Споры о признании торгов недействительными рассматриваются по правилам, предусмотренным для признания недействительными оспоримых сделок (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.12.2010 №7781/10). Торги являются способом заключения договора, а признание торгов недействительными влечет недействительность договора, заключенного с лицом, выигравшим торги. По этой причине предъявление требования о признании недействительными торгов означает также предъявление требования о недействительности сделки, заключенной по результатам торгов, и применении последствий ее недействительности.

Пунктом 1 статьи 449 ГК РФ предусмотрено, что торги, проведенные с нарушением правил, установленных законом, могут быть признаны судом недействительными по иску заинтересованного лица. 

По смыслу данной нормы права основанием для признания торгов недействительными может служить не всякое формальное нарушение, а лишь имеющее существенное влияние на результат торгов и находящееся в причинной связи с ущемлением прав и законных интересов истца. Как разъяснено в пункте 43 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства», рассматривая иски заинтересованных лиц о признании обязательных процедур, конкурентных закупок, договоров, заключенных по их результатам, недействительными и о применении последствий их недействительности, суду требуется проверить, в том числе ущемление прав заявителя как участника рынка, охраняемого законом интереса заинтересованного лица в таком признании и применении последствий, в частности, имеется ли фактическая возможность для восстановления прав истца, например, могло ли данное лицо стать победителем при отсутствии нарушений проведения процедуры, конкурентной закупки исходя из всей совокупности условий торгов (статьи 166, 449 ГК РФ).

В соответствии с частью 1 статьи 1 Федерального закона № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках или Федерального закона № 223-ФЗ) целями регулирования настоящего Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 настоящей статьи, в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

Согласно пункту 1 статьи 3 Федерального закона № 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются следующими принципами: 1) информационная открытость закупки; 2) равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки; 3) целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика; 4) отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

Частью 1 статьи 2 Закона о закупках предусматривается, что при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Федеральным законом № 223-ФЗ, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 названной статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - Положение о закупке).

Требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения устанавливаются заказчиками самостоятельно и включаются в положения о закупке (часть 2 статьи 2 Федерального закона № 223-ФЗ). Регламентация заказчиками своей закупочной деятельности осуществляется ими не произвольно, а с учетом вышеназванных принципов закупочной деятельности и при соблюдении запретов и ограничений, предусмотренных законодательством Российской Федерации, в том числе Законом о защите конкуренции.

В силу части 2 статьи 3 Закона о закупках положением о закупке предусматриваются конкурентные и неконкурентные закупки, устанавливается порядок осуществления таких закупок с учетом положений настоящего Федерального закона. При этом конкурентные закупки, участниками которых с учетом особенностей, установленных Правительством Российской Федерации в соответствии с пунктом 2 части 8 настоящей статьи, могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, осуществляются в электронной форме. Конкурентные закупки в иных случаях осуществляются в электронной форме, если иное не предусмотрено положением о закупке.

Согласно части 6 статьи 3 Федерального закона № 223-ФЗ заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке. Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Судом установлено, что АО «ОТЭК» при организации и проведении Запроса котировок руководствовалось Единым отраслевым стандартом закупок (Положение о закупке) Государственной корпорации по атомной энергии «Росатом» (далее - ЕОСЗ, Положение о закупках), в котором содержатся требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Из пункта 9 извещения о проведении запроса котировок следует, что начальная (максимальная) цена договора: 1 620 000 (Один миллион шестьсот двадцать тысяч) рублей 00 копеек, включая НДС; 1 350 000 (Один миллион триста пятьдесят тысяч) рублей 00 копеек, без учета НДС. Предложение участника о цене договора, единицы каждого товара не должно превышать начальную (максимальную) цену договора, единицы каждого товара, в базисе поданной участником закупки цены.

Цена договора включает в себя все расходы, связанные с исполнением договора, указанные в проекте договора (Часть 3 «Проект договора» Тома 1 закупочной документации).

Раздел 2 проекта договора, содержащий условия о цене и порядке расчетов, заполняется по итогам проведения Запроса котировок путем включения в него условий исполнения договора, предложенных победителем Запроса котировок. В пункте 2.1 проекта договора указывается цена договора, с отдельным указанием суммы НДС, а также общая цена договора с НДС.

Согласно пункту 2.1 проекта договора детализация цены договора приведена в Спецификации (Приложение 1). Установленная цена Договора включает в себя стоимость Товара, стоимость тары (упаковки), маркировки, все затраты Поставщика, связанные с погрузо-разгрузочными работами, страхованием, перевозкой, доставкой, монтажом/вводом в эксплуатацию (если это применимо для поставляемого Товара) и передачей Товара Покупателю, а также все налоги, пошлины, сборы, и другие затраты, которые Поставщик должен понести в связи с выполнением обязательств по Договору

Согласно ч. 1 ст. 5.1 Положения о закупках (ЕОСЗ) при подготовке к проведению закупки заказчик наряду с иными требованиями устанавливает требования к участникам закупки, в том числе в части оценки заявок участников закупки, значение таких критериев и величины их значимости (если порядком проведения закупки предусмотрена оценочная стадия рассмотрения заявок на участие в закупке) (в соответствии с приложением N 10).

В Приложении №10 к Положению о закупах установлена Методика установления требований и критериев оценки заявок в документации о закупке, рассмотрения заявок участников (отборочная и оценочная стадия).

Согласно пункту 2.1.1 Раздела 2 Приложения № 10 к Положению о закупках критерии оценки, весовая значимость таких критериев, а также методика оценки заявок по установленным в документации о закупке критериям, устанавливаются в зависимости от предмета закупки, в соответствии с положениями настоящего раздела.

Согласно пункту 2.3.2.1 Раздела 2 Приложения №10 к Положению о закупках при подготовке документации о закупке заказчик проводит анализ назначения приобретаемых товаров (работ, услуг) для определения права заказчика произвести налоговый вычет НДС в соответствии со ст. 171 Налогового кодекса Российской Федерации. Если заказчик имеет право применить налоговый вычет НДС в отношении приобретаемых товаров (работ, услуг), то в качестве единого базиса сравнения ценовых предложений используются цены предложений участников без учета НДС и в документации о закупке устанавливается следующее требование:

В связи с тем, что в соответствии со статьей 171 Налогового кодекса Российской Федерации заказчик имеет право применить налоговый вычет НДС в отношении приобретаемых товаров (работ, услуг), единый базис сравнения ценовых предложений: без учета НДС.

Приведение ценовых предложений участников закупки к единому базису осуществляется путем вычета суммы НДС из цен, предлагаемых участниками закупки, являющимися плательщиками НДС».

В случае, если заказчик не имеет права применить налоговый вычет НДС, то в качестве единого базиса сравнения ценовых предложений используются цены предложений участников с учетом всех налогов, сборов и прочих расходов в соответствии с законодательством РФ. Указанный порядок подлежит применению также в случаях, когда результаты анализа целевого назначения не позволяют однозначно заключить о наличии права заказчика применить налоговый вычет НДС либо если налоговый вычет НДС применяется в отношении части приобретаемых товаров (работ, услуг).

Порядок определения и основание выбора единого базиса сравнения ценовых предложений должны быть описаны в документации о закупке. В случае отсутствия в документации о закупке правил определения базиса сравнения ценовых предложений, сравнение производится по ценам предложений участников с учетом всех налогов, сборов и прочих расходов в соответствии с законодательством РФ.

Из положений главы 21 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) следует, что НДС представляет собой изъятие в бюджет части добавленной стоимости, создаваемой на всех стадиях производства, и определяется как разница между суммами налога, полученного исходя из стоимости реализованных товаров (услуг), и суммами налога, уплаченного поставщику за данные товары (услуги).

В силу положений пункта 1 статьи 154 НК РФ налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг), если иное не предусмотрено настоящей статьей, определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьей 40 Кодекса, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога.

В соответствии с пунктом 1 статьи 168 НК РФ при реализации товаров (работ, услуг), передаче имущественных прав, налогоплательщик (налоговый агент, указанный в пунктах 4 и 5 статьи 161 НК РФ) дополнительно к цене (тарифу) реализуемых товаров, работ, услуг), передаваемых имущественных прав, обязан предъявить к оплате покупателю этих товаров (работ, услуг), имущественных прав соответствующую сумму налога.

Применение упрощенной системы налогообложения (УСН) организациями влечет их освобождение от обязанности по уплате НДС, за исключением НДС, подлежащего уплате при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации (статья 346.11 НК РФ).

В соответствии с пунктами 5 и 7 части 10 статьи 4 Федерального закона №223-ФЗ в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе сведения о начальной (максимальной) цене договора (цене лота) и порядок формирования цены договора (цены лота) (с учетом либо без учета расходов на перевозку, страхование, уплату таможенных пошлин, налогов и других обязательных платежей).

Следовательно, как верно отметил суд первой инстанции, из положений части 20 статьи 3.2, пунктов 5, 7 части 10 статьи 4 Закона о закупках следует, что заказчик в документации о закупке должен установить одно значение начальной (максимальной) цены договора для всех участников закупки (независимо от применяемой системы налогообложения), указав при этом содержит она НДС или нет; победителем в запросе котировок признается лицо, предложившее наиболее низкую цену договора.

В Законе о закупках отсутствуют положения, позволяющие заказчику корректировать (уменьшать) предложенную участником закупки цену договора при оценке и сопоставлении заявок на участие в закупке, предоставлять хозяйствующим субъектам в зависимости от применяемой системы налогообложения преимущества при участии в закупках.

Судом установлено, что в соответствии с котировочными заявками, цена договора, предложенная ООО «Сибресурс», составляет 1 319 400 руб. без НДС (находится на УСН, освобожден от уплаты НДС); цена договора, предложенная победителем запроса котировок (ООО «Метахим») составляет 1 425 600 руб. с НДС (1 118 000 руб. без НДС).

На основании изложенного суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что в силу части 20 статьи 3.2 Закона о закупках, пунктов 9, 13 извещения о проведении запроса котировок участником закупки, заявка которого содержит наиболее низкую цену договора (1 319 400 руб. без НДС), является ООО «Сибресурс». Цена договора, предложенная победителем запроса котировок ООО «Метахим» (1 425 600 руб. с НДС), выше, чем цена договора, предложенная ООО «Сибресурс».

В рассматриваемом случае при сопоставлении ценовых предложений участников запроса котировок без учета НДС заказчиком были созданы условия, при которых заявке участника, не являющегося плательщиком НДС и предложившего наиболее низкую цену по сравнению с ценой участника, являющегося плательщиком НДС, был присвоен второй ценовой рейтинг и участник, предложивший наименьшую цену договора, не стал победителем запроса котировок.

Установленный при проведении запроса котировок порядок оценки и сопоставления заявок участников, применяющих разные режимы налогообложения, свидетельствует о предоставлении преимуществ при участии в закупке участникам - плательщикам НДС, по сравнению с участниками - не плательщиками НДС.

Фактически действия заказчика необоснованно сужают круг потенциальных участников торгов, ограничивая их критерием системы налогообложения, что противоречит целям Закона о защите конкуренции, а именно цели создания необходимых условий для эффективного функционирования товарных рынков.

При рассмотрении дела № А67-4633/2020 арбитражный суд пришел к выводу, что применение порядка оценки ценового предложения участника закупки, допускающего уменьшение ценового предложения участника, являющегося плательщиком НДС, может привести к созданию данным участникам преимущественных условий по сравнению с участниками, применяющими упрощенную систему налогообложения, то есть привести к созданию неравных условий, что противоречит пункту 2 части 1 статьи 3 Федерального закона № 223-ФЗ.

Отклоняя доводы ответчика и соответчика, суд не нашел оснований для переоценки приведенных обстоятельств и выводов суда по ранее рассмотренному делу в рамках рассматриваемого дела.

Основания для несогласия с правомерностью выводов суда первой инстанции апелляционным судом при рассмотрении дела не установлены. 

Законом о закупках в целях обеспечения единства экономического пространства, создания условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 статьи 1 названного Закона, в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективного использования денежных средств, расширения возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ и услуг для нужд заказчиков и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, обеспечения гласности и прозрачности закупки, предотвращения коррупции и других злоупотреблений установлены общие принципы и основные требования к закупке товаров, работ, услуг.

При сопоставлении ценовых предложений участников запроса котировок без учета НДС заказчиком были созданы условия, при которых заявке участника, не являющегося плательщиком НДС и предложившего наиболее низкую цену по сравнению с ценой участника, являющегося плательщиком НДС, был присвоен второй ценовой рейтинг и участник, предложивший наименьшую цену договора, не стал победителем запроса котировок.

Данные требования законодательства согласуются с тем, что предпринимательская деятельность в силу положений статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации, является самостоятельной, осуществляемой на свой риск деятельностью, направленной на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товара, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке. Участники закупки, принимая решение об участии в закупке, самостоятельно формируют предложения по оцениваемым условиям закупки, исходя из своих возможностей, с учетом интереса одержать победу. Предлагая определенную цену, участник несет риск получения меньшего количества баллов при наличии лучшего предложения другого участника закупки, что в конечном итоге определяет конкуренцию при проведении закупки.

Применительно к правовой позиции, изложенной Верховным Судом Российской Федерации в определении от 28.01.2016 № 301-ЭС15-12618, признание торгов и, как следствие, договоров, заключенных с лицами, выигравшими торги, недействительными не поставлено в зависимость от факта исполнения сделки, имеющего значение при рассмотрении судами требования о применении последствий недействительности оспоримой сделки (соглашений с третьими лицами).

В соответствии со статьей 12 ГК РФ защита гражданских прав может осуществляться путем признания оспоримой сделки недействительной и применения последствий ее недействительности, применения последствий недействительности ничтожной сделки. Пунктами 1, 2 статьи 166 ГК РФ установлено, что сделка недействительна по основаниям, установленным законом, в силу признания ее таковой судом (оспоримая сделка) либо независимо от такого признания (ничтожная сделка). Требование о признании оспоримой сделки недействительной может быть предъявлено стороной сделки или иным лицом, указанным в законе. Недействительная сделка не влечет юридических последствий, за исключением тех, которые связаны с ее недействительностью, и недействительна с момента ее совершения (пункт 1 статьи 167 ГК РФ). В соответствии со статьей 168 ГК РФ за исключением случаев, предусмотренных пунктом 2 настоящей статьи или иным законом, сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта, является оспоримой, если из закона не следует, что должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки. Сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта и при этом посягающая на публичные интересы либо права и охраняемые законом интересы третьих лиц, ничтожна, если из закона не следует, что такая сделка оспорима или должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки (пункт 2 статьи 168 ГК РФ).

В силу пункта 4 статьи 167 ГК РФ суд вправе не применять указанные последствия недействительности сделки, если их применение будет противоречить основам правопорядка или нравственности.

Исходя из установленных по делу обстоятельств, с учетом того, что указанный выше договор, несмотря на нарушение публичных требований в области ценообразования и порядка заключения, исполнен, и соответствующие обязательственные отношения прекращены, по смыслу положений статьи 449 ГК РФ основания для вывода о возможности восстановления нарушенных прав и возникновении правовых последствий для применения последствий недействительности сделки не усматриваются апелляционным судом. 

О применении последствий недействительности сделки не заявлял истец и не  усмотрел оснований для этого суд первой инстанции. 

Таким образом, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства в соответствии со статьей 71 АПК РФ в их совокупности и взаимной связи, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о наличии оснований для удовлетворения исковых требований.

Оценивая изложенные в апелляционных жалобах доводы, суд апелляционной инстанции считает, что в них отсутствуют ссылки на обстоятельства, которые не были предметом рассмотрения суда первой инстанции и могли бы повлиять в той или иной степени на законность и обоснованность принятого судебного акта; при принятии обжалуемого судебного акта судом с достаточной полнотой установлены все обстоятельства, имеющие значение для разрешения спора, правильно применены нормы материального права, регулирующие  спорные правоотношения.

Иная оценка заявителями жалоб  установленных судом фактических обстоятельств дела, иное толкование положений закона и практики его применения основаниями для отмены или изменения оспариваемого судебного  акта служить не могут.

Принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, в том числе и при принятии искового заявления к производству. Оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционных  жалоб у суда апелляционной инстанции не имеется.

Судебные расходы по оплате государственной пошлины в апелляционной инстанции согласно статье 110 АПК РФ в связи с отсутствием оснований для удовлетворения апелляционных  жалоб относятся на заявителей жалоб.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

П О С Т А Н О В И Л:

решение от 25.03.2021 Арбитражного суда Томской области по делу № А67-3961/2020 оставить без изменения, апелляционные жалобы акционерного общества «Русатом Инфраструктурные решения» и общества с ограниченной ответственностью «Метахим» – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Томской области.

Председательствующий  

ФИО1

Судьи

ФИО2

ФИО3