ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, дом 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

                                               

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 09АП-30089/2019 

город  Москва 

15.07.2019

дело № А40-40590/19

резолютивная часть постановления оглашена 02.07.2019 

полный текст постановления изготовлен 15.07.2019

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе: 

председательствующий судья Маркова Т.Т., судьи Лепихин Д.Е., Сумина О.С.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО «Лабинвест»

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 16.04.2019

по делу № А40-40590/19, принятое судьей Вегановой Е.А. 

по заявлению ООО «Лабинвест» (ОГРН 

<

***>)

к УФАС по г. Москве (ОГРН 

<

***>)

третьи лица: Центральное экспертно-криминалистическое таможенное управление; ЗАО «Сбербанк-АСТ»; ООО «ХроматэкТорговый Дом» 

о признании незаконным и отмене решения и предписания; 

при участии:

от заявителя – генеральный директор ФИО2, ФИО3 по доверенности от 01.07.2019;

от заинтересованного лица – ФИО4 по доверенности от 28.12.2018;

от третьих лиц – 1. ФИО5, ФИО6 по доверенности от 19.03.2019, 2-3 не явились, извещены; 

установил:

решением Арбитражного суда г. Москвы от  16.04.2019 в удовлетворении заявленных ООО «Лабинвест» требований о признании незаконными решения и предписания УФАС России по г. Москве от 28.01.2019 по делу № 2-57-583/77-19, отказано. 

Общество не согласилось с выводами суда, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, по мотивам, изложенным в жалобе.

В качестве третьих лиц в деле участвуют Центральное экспертно-криминалистическое таможенное управление; ЗАО «Сбербанк-АСТ»;                                 ООО «ХроматэкТорговый Дом». 

Представители ЗАО «Сбербанк-АСТ»; ООО «ХроматэкТорговый Дом» в судебное заседание не явились, информация о времени и месте рассмотерния апелляционной жалобы размещена в картотеке арбитражных дел в сети Интернет в соответствии со ст. 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представители заявителя, антимонопольного орана и третьего лица -  Центрального экспертно-криминалистического таможенного управления в судебном заседании поддержали свои доводы и возражения.

Дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что основанием для принятия оспариваемых актов послужила поступившая в УФАС России по г. Москве жалоба ООО «Хроматэк Торговый Дом» на действия Центрального экспертно-криминалистического Таможенного управления (заказчик) при проведении электронного аукциона на право заключения государственного контракта на поставку оборудования для качественного анализа органических соединений (реестровый номер извещения 0373100048518000044), в которой поставлен вопрос о неправомерном утверждении аукционной документации, поскольку ее положения сформулированы таким образом, что заявленным заказчиком требованиям удовлетворял один вид конкретного оборудования — масс-спектрометрический детектор Agilent модели 5977Е. 

Решением от 21.01.2019 антимонопольным органом признана жалоба обоснованной, признав в действиях управления нарушение п. 1 ч. 1 ст. 33 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Предписанием от 21.01.2019 по тому же делу на заказчика возложена обязанность по отмене протокола аукциона, уведомлению об этом участников и устранению выявленных нарушений в аукционной документации с учетом решения по упомянутому делу. 

Не согласившись с решением, предписанием антимонопольного органа,                         ООО «Лабинвест» обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением. 

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из соответствия оспариваемых актов действующему законодательству.

Согласно ч. 1 ст. 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном этим Кодексом.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 названного Кодекса, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

При рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности (ч. 4 ст. 200 АПК РФ).

В силу ч. 1 ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо                        (ч. 5 ст. 200 АПК РФ).

Рассмотрев повторно материалы дела, выслушав представителей, проверив доводы жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного акта, исходя из следующего.

Из материалов дела следует, что предметом аукциона являлось право заключения государственного контракта на поставку оборудования для качественного анализа органических соединений. 

ООО «Хроматэк Торговый Дом» считает, что при рассмотрении жалобы антимонопольным органом, совокупности характеристик поставляемых товаров по       п. «Тип 1: Газовый хроматограф с массселективным детектором и автосамплером»,      п. «Тип 2: Газовый хроматограф с массселективным детектором», установленным заказчиком в аукционной документации, установлено соответствие масс-спектрометрический детектор производства Agilent, при этом ограничивающими характеристиками являются, в том числе следующие параметры: «Фильтр масс - кварцевый квадруполь», «Детектор: Тип - масс-селективный». 

В силу п. 1 ч. 1 ст. 64 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со ст. 33 названного закона, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта. 

В соответствии со ст. 33 Закона о контрактной системе в описании объекта закупки не должны включаться требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки. 

В силу п. 2 ч. 1 ст. 33 упомянутого закона при составлении описания объекта закупки должны использоваться, если это возможно, стандартные показатели, требования, условные обозначения и терминология, касающаяся технических и качественных характеристик объекта закупки, установленных в соответствии с техническими регламентами, стандартами и иными требованиями, предусмотренными законодательством Российской Федерации о техническом регулировании. Таким образом, ст. 33 Закона о контактной системе предусмотрено, что описание объекта закупки (в данном случае описание выполняемых работ) должно носить объективный характер с указанием функциональных, технических, качественных и эксплуатационных характеристик. 

Из буквального толкования положений п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 33 Закона о контрактной системе следует, что заказчики, осуществляющие закупку по правилам данного закона, при описании объекта закупки должны таким образом определить требования к закупаемым товарам, работам, услугам, чтобы, с одной стороны, повысить шансы на приобретение товара именно с теми характеристиками, которые им необходимы, соответствуют их потребностям, а с другой стороны, необоснованно не ограничить количество участников закупки. 

При этом включение заказчиком в аукционную документацию требований к закупаемому товару, которые свидетельствуют о его конкретном производителе, в отсутствие специфики использования такого товара, является нарушением положений ст. 33 Закона о контрактной системе.

Антимонопольным органом установлено, что в аукционной документации установлены требования к поставляемым товарам, а именно: п. «Тип 1: газовый хроматограф с масс-селективным детектором и автосамплером»: газовый хроматограф в составе: испаритель для работы с капиллярными колонками с делением/без деления потоков - наличие; контроль и компенсация внешнего изменения давления в испарителе (стабильность установленных пользователем параметров в процессе выполнения анализа) -наличие; максимальная рабочая температура для вспомогательных зон (обеспечение возможности исследования веществ, требующих высоких температур нагрева, а также минимизация времени проведения анализа, ОРМ) - не менее 400°С; рабочая температура термостата колонок (обеспечение возможности исследования широкого класса веществ, требующих как низких, так и высоких температур нагрева, а также минимизации времени проведения анализа, ОРМ) -нижняя граница не более 30°С, верхняя граница не менее 450 °С; минимальный шаг задания температуры (обеспечение возможности разделения веществ с близкими температурами кипения, изомеров, гомологов) - не более 0,1 °С; количество ступеней подъёма температуры с различными скоростями и временами изотерм (возможность программирования температур при исследовании веществ неизвестного происхождения, наркотических и лекарственных средств, жиров и т.п.) - не менее 6; максимальная скорость нагрева термостата колонок (гибкость в проведении анализа, скорость анализа) - не менее 100 °С/мин; время охлаждения термостата колонок с максимальной температуры до температуры не более 50°С (минимизация времени проведения анализа, ОРМ) — не более 5 минут; диапазон скоростей потока - нижняя граница не более 1 мл/мин, верхняя граница не менее 1.000 мл/мин; максимальное деление потока (гибкость проведения анализа, обеспечивающей как необходимую чувствительность, так и недопущения перегруза колонки и детектора) - не менее 1000:1; воспроизводимость времени удерживания (стабильность получаемых результатов) - не более 0,005 мин.; работа с капиллярными колонками диаметром от не менее 0,10 до не менее 0,50 мм. - наличие; система автоматического ввода проб -          не менее чем на 16 проб; полностью программируемый режим промывки, отбора и ввода образца - наличие; детектор: тип - массселективный; источник ионизации - электронный удар; вакуумная система, состоящая из диффузионного и форвакуумного насоса -наличие; фильтр масс - кварцевый квадруполь, обеспечивающим отсутствие необходимости очистки квадрупольных стержней в течение всего срока эксплуатации; предел детектирования прибора - не более 25 фг; Чувствительность (соотношение сигнал/шум) - не менее 500:1; режимы сканирования (для селективного отслеживания требуемых ионов с высокой чувствительностью и одновременного получения спектров с высокой скоростью сканирования в рамках одного анализа) - полное сканирование, сегментированное сканирование, селективный ионный мониторинг (SIM), одновременный селективный ионный мониторинг и масс-развертка (SIM/Scan). Набор стандартных принадлежностей в том числе: ловушка для удаления влаги, масел и кислорода из газа-носителя - не менее 1 шт.; Колонка кварцевая капиллярная с 5 % фенильной и 95 % метилполисилоксановой фазой, 30 м х 0.25 мм х 0,25 мкм (HP 5MS или аналогичная) - не менее 1 шт.; шприц на 5 мкл для автосамплера - не менее 2 шт.; шприц на 10 мкл для автосамплера - не менее 2 шт.; октафторнафталин для проверки чувствительности масс-селективного детектора - не менее 1 шт.; перфтортрибутиламин для калибровки шкалы масс масс-селективного детектора - не менее 1 шт.; масло для форвакуумного насоса - не менее 1 л.; масло для диффузионного насоса - не менее 0,2 л.; Редуктор для подключения к газовому баллону и газовые линий к нему - 1 шт. Аппаратнопрограммный комплекс для управления газовым хроматографом и масс-селективным детектором: персональный компьютер с характеристиками, необходимыми для надлежащей работы с газовым хроматографом и детектором - наличие; устройство вывода информации на бумажный носитель - 1 шт.; сетевой фильтр на не менее 5 розеток - наличие; программное обеспечение для управления, сбора и обработки данных газовым хроматографом и всеми модулями в единой программной оболочке, позволяющей производить автоматическое сравнение масс-спектров с целью идентификации исследуемых веществ по библиотекам масс-спектров - наличие; электронные лицензионные библиотеки масс-спектров, содержащие не менее 300 тыс. масс-спектров соединений (NIST 17, Willi и/или аналогичные) - наличие, п. «Тип 2: газовый хроматограф с масс-селективным детектором»: Газовый хроматограф в составе: испаритель для работы с капиллярными колонками с делением/без деления потоков - наличие; контроль и компенсация внешнего изменения давления в испарителе (стабильность установленных пользователем параметров в процессе выполнения анализа) - наличие; максимальная рабочая температура для вспомогательных зон (обеспечение возможности исследования веществ, требующих высоких температур нагрева, а также минимизация времени проведения анализа, ОРМ) - не менее 400°С; рабочая температура термостата колонок (обеспечение возможности исследования широкого класса веществ, требующих как низких, так и высоких температур нагрева, а также минимизации времени проведения анализа, ОРМ) - нижняя граница не более 30°С, верхняя граница не менее 450 °С; минимальный шаг задания температуры (обеспечение возможности разделения веществ с близкими температурами кипения, изомеров, гомологов) - не более 0,1 °С; количество ступеней подъёма температуры с различными скоростями и временами изотерм (возможность программирования температур при исследовании веществ неизвестного происхождения, наркотических и лекарственных средств, жиров и т.п.) - не менее 6; Максимальная скорость нагрева термостата колонок (гибкость в проведении анализа, скорость анализа) - не менее 100 °С/мин; время охлаждения термостата колонок с максимальной температуры до температуры не более 30°С (минимизация времени проведения анализа, ОРМ) - не более 5 минут; диапазон скоростей потока — нижняя граница не более 1 мл/мин, верхняя граница не менее 10 мл/мин; максимальное деление потока (гибкость проведения анализа, обеспечивающей как необходимую чувствительность, так и недопущения перегруза колонки и детектора) - не менее 1000:1; воспроизводимость времени удерживания (стабильность получаемых результатов) - не более 0,005 мин.; работа с капиллярными колонками диаметром от не менее 0,10 до не менее 0,50 мм - наличие; система ручного ввода проб - наличие. Детектор: ип - масс-селективный; источник ионизации - электронный удар; вакуумная система, состоящая из диффузионного и форвакуумного насоса -наличие; Фильтр масс - кварцевый квадруполь, обеспечивающим отсутствие необходимости очистки квадрупольных стержней в течение всего срока эксплуатации; предел детектирования прибора - не более 25 фг; чувствительность (соотношение сигнал/шум) - не менее 500:1; режимы сканирования (для селективного отслеживания требуемых ионов с высокой чувствительностью и одновременного получения спектров с высокой скоростью сканирования в рамках одного анализа) - полное сканирование, сегментированное сканирование, селективный ионный мониторинг (SIM), одновременный селективный ионный мониторинг и масс-развертка (SIM/Scan). 

Набор стандартных принадлежностей в том числе: ловушка для удаления влаги, масел и кислорода из газа-носителя - не менее 1 шт.; колонка кварцевая капиллярная с 5 % фенильной и 95 % метилполисилоксановой фазой, 30 м х 0.25 мм х 0,25 мкм (HP 5MS или аналогичная) - не менее 1 шт.; шприц для газовой хроматографии Hamilton (10 мкл) 70IN 26s/2"/2 - не менее 12 шт. в уп. - не менее 2 уп.; октафторнафталин для проверки чувствительности массселективного детектора - не менее 1 шт.; перфтортрибутиламин для калибровки шкалы масс масс-селективного детектора -не менее 1 шт.; масло для форвакуумного насоса - не менее 1 л; масло для диффузионного насоса - не менее 0,2 л.; редуктор для подключения к газовому баллону и газовые линий к нему - 1 шт. Аппаратно-программный комплекс для управления газовым хроматографом и масс-селективным детектором: персональный компьютер с характеристиками, необходимыми для надлежащей работы с газовым хроматографом и детектором - наличие; устройство вывода информации на бумажный носитель - 1 шт.; сетевой фильтр на не менее 5 розеток -наличие; источник бесперебойного питания  3.000 ВА с дополнительной внешней батареей - наличие; программное обеспечение для управления, сбора и обработки данных газовым хроматографом и всеми модулями в единой программной оболочке, позволяющей производить автоматическое сравнение масс-спектров с целью идентификации исследуемых веществ по библиотекам масс-спектров - наличие; электронные лицензионные библиотеки масс-спектров, содержащие не менее 300 тыс. массспектров соединений (NIST 17, Willi и/или аналогичные) - наличие. 

Заявленным требованиям соответствует конкретное оборудование - массспектрометрический детектор Agilent модели 5977Е. 

При этом, как указывал податель жалобы, он, обладающий аналогичным товаром, не имеет возможности принимать участия в торгах в связи с установлением вышеупомянутых требований. 

С учетом баланса прав и интересов сторон, принимая во внимание презумпцию профессионализма заказчика, на последнего относится обязанность по доказыванию законности оспариваемых в антимонопольном органе действий. 

Из оспариваемого решения от 21.01.2019 по делу № 2-57-583/77-19 и расшифровкой этой аудиозаписи, председательствующий осведомлялся у представителя заказчика о необходимости опровержения доводов подателя жалобы о формировании документации с целью соответствия ее требованиям только конкретного оборудования (масс-спектрометрический детектор Agilent модели 5977Е), а равным образом доводов о функционировании рынка сходных товаров.

Из пояснений представителя заказчика следует, что, помимо товаров производителей Agilent, совокупности установленных в аукционной документации характеристик товаров по п. «Тип 1: газовый хроматограф с масс-селективным детектором и автосамплером», п. «Тип 2: газовый хроматограф с масс-селективным детектором», соответствуют товары иностранных и российских производителей, в том числе Thermo, Shimadzu, Perkin Elmer, Хроматэк-Кристалл, Кристаллюкс, Хромое, Интерлаб. В то же время, как следует из упомянутой аудиозаписи и ее расшифровки, представитель управления затруднился указать на сайте www.interlab.ru на товары с наличием у таковых кварцевого квадруполя, а также масс-селективного детектора. Также представителем заказчика не представлены доказательства, подтверждающие что товары производителей Thermo, Shimadzu, Perkin Elmer, Хроматэк-Кристалл, Кристаллюкс, Хромое соответствуют требованиям, установленным документацией об аукционе. 

При таком положении антимонопольный орган лишен правовых и фактических оснований для отказа в удовлетворении жалобы заявителя жалобы.

Право заказчика формулировать требования к участникам, проистекающее, в свою очередь, из его права на получение необходимой продукции, ограничено правами потенциальных участников (учитывая факт проведения конкурентной процедуры, основанной на расходовании бюджетных средств) и законодательством о закупках.

То обстоятельство, что на территории Российской Федерации функционирует               не менее 15 организаций, являющихся дистрибьюторами и партнерами компании Agilent, а также тот факт, что заказчиком при описании объекта закупки не использовались товарные знаки, знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы и т. д., а для расчета начальной цены использованы коммерческие предложения от 3-х организаций, не свидетельствует об отсутствии вмененного нарушения, поскольку требования ст. 33 Закона о контрактной системе действуют объективно: их соблюдение не поставлено в зависимость от того, прямой производитель, дилер или дистрибьютор является участником торгов, а ограничение количества участников может выражаться не только в упоминании в документации конкретных товарных знаков, фирменных наименований, но и в самом описании объекта закупки, когда конкретным заявленным требованиям соответствует конкретный товар, производимый или реализуемый конкретным лицом (лицами). 

Для квалификации вмененного нарушения по п. 1 ч. 1 ст. 33 Закона о контрактной системе необязательно непосредственное наступление негативных правовых последствий в виде ограничения количества участников либо ущемления прав кого-либо из этих участников, достаточно возникновения угрозы наступления таких последствий. 

В свою очередь, антимонопольный орган, обязан реагировать в том числе и на гипотетическую вероятность наступления таких негативных последствий с целью пресечения нарушения прав и законных интересов участников закупочной процедуры. В рассматриваемом случае допущенное управлением нарушение привело не к гипотетическому, а к реальному нарушению прав конкретного лица, обладающего сходным оборудованием, но воздержавшегося от участия в аукционе ввиду того, что его оборудование в полной мере не отвечало заявленным в документации требованиям. О правомерности вывода антимонопольного органа свидетельствует факт поступления на аукцион единственной заявки (от заявителя). 

При таком положении в действиях заказчика правильно установлено нарушение п. 1 ч. 1 ст. 33 Закона о контрактной системе. 

При изложенных обстоятельствах, оспариваемое решение и предписание антимонопольного органа от 04.04.2019 по делу №1216/19 законно и обосновано. 

Обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, исследованным судом первой инстанции, дана надлежащая правовая оценка по правилам, установленным         ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, выводы суда первой инстанции соответствуют материалам дела и действующему законодательству. Нарушений норм процессуального и материального права, являющихся в силу ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для отмены принятого судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

  Руководствуясь ст. ст. 104, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 16.04.2019 по делу № А40-40590/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Возвратить ООО Лабинвест» из федерального бюджета государственную пошлину в размере 1.500 руб. по апелляционной жалобе, как излишне уплаченную.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судьяТ.Т. Маркова 

СудьиД.Е. Лепихин

О.С. Сумина