236/2017-5711(2) 

АРБИТРАЖНЫЙ СУД 

 ЗАПАДНО-СИБИРСКОГО ОКРУГА  

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

г. Тюмень Дело № А46-5706/2016  

Резолютивная часть постановления объявлена 28 февраля 2017 года  Постановление изготовлено в полном объеме 03 марта 2017 года  

Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе: председательствующего Ильина В.И. судей Григорьева Д.В. 

 ФИО1  

при ведении протокола судебного заседания с использованием средств  (аудиозаписи) видеоконференц-связи помощником судьи Шаповаловой И.В.  рассмотрел кассационную жалобу Управления Федеральной  антимонопольной службы по Омской области на решение  от 08.07.2016 Арбитражного суда Омской области (судья Пермяков В.В.)  и постановление от 08.11.2016 Восьмого арбитражного апелляционного суда  (судьи Золотова Л.А., Сидоренко О.А., Шиндлер Н.А.) по делу   № А46-5706/2016 по заявлению общества с ограниченной ответственностью  «СтепКлуб» (644024, 

<

...>, ИНН 

<

***>,  ОГРН 

<

***>) к Управлению Федеральной антимонопольной  службы по Омской области (644010, 

<

...>)  о признании недействительным решения.  

Другое лицо, участвующее в деле, – индивидуальный предприниматель  ФИО2.  

С использованием систем видеоконференц-связи и при содействии  Арбитражного суда Омской области (судья Краецкая Е.Б.) в заседании  участвовали представители: от общества с ограниченной ответственностью  «СтепКлуб» Дрейзер А.А. по доверенности от 13.04.2016, от Управления  Федеральной антимонопольной службы по Омской области Морозов А.А. по  доверенности от 09.01.2017.  

Суд установил: 

Общество с ограниченной ответственностью «СтепКлуб» (далее –  ООО «СтепКлуб», заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд  Омской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной  службы по Омской области (далее – управление, антимонопольный орган)  о признании недействительным решения от 02.03.2016 по делу   № 06-10.1/11-2016.  

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего  самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен  индивидуальный предприниматель ФИО2 (далее –  ИП ФИО2).  

Решением от 08.07.2016 Арбитражного суда Омской области,  оставленным без изменения постановлением от 08.11.2016 Восьмого  арбитражного апелляционного суда, заявленное ООО «СтепКлуб»  требование удовлетворено, оспариваемое обществом решение  антимонопольного органа признано недействительным.  

В кассационной жалобе управление, ссылаясь на неправильное  применение обеими судебными инстанциями норм материального права и  несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам, просит  отменить указанные судебные акты и принять новое решение  об отказе в удовлетворении заявленного ООО «СтепКлуб» требования.  

По мнению антимонопольного органа, выводы судов о том, что 

ИП ФИО2 является лицом, допустившим нарушение законодательства  Российской Федерации о рекламе (рекламодателем), являются не  

соответствующими действительности, поскольку рекламодателем  ненадлежащей рекламы является ООО «СтепКлуб», которое заключило  договор на распространение рекламы, передало рекламные материалы  рекламораспространителю, согласовало адресную программу и впоследствии  оплатило ее распространение.  

В отзыве на кассационную жалобу ООО «СтепКлуб», соглашаясь с  выводами судов первой и апелляционной инстанций, просит оставить  обжалуемые антимонопольным органом судебные акты без изменения,  кассационную жалобу – без удовлетворения.  

Руководствуясь статьями 284, 286 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации, суд кассационной инстанции проверил  правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм  материального и процессуального права, проанализировал доводы сторон и  пришел к выводу, что кассационная жалоба не подлежит удовлетворению по  следующим основаниям.  

Как видно из материалов дела, на основании поступившего в управление  обращения физического лица по факту распространения на рекламной  конструкции, установленной в г. Омске на пересечении улиц Фрунзе –  Герцена, рекламы «Огромная коллекция итальянской обуви  «I love Italian shoes». Новогодние скидки до - 50%. ТОК «Флагман» 1 этаж.  StepClub.ru», сопровождающейся непристойным изображением женщины,  антимонопольным органом возбуждено дело № 06-10.1/11-2016 по  признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.  

По результатам рассмотрения данного дела антимонопольный орган  принял оспариваемое заявителем решение от 02.03.2016, которым признал  действия ООО «СтепКлуб» по распространению указанной рекламы  нарушающими требования части 6 статьи 5 Федерального закона от  13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон № 38-ФЗ).  

Согласно пункту 4 статьи 3 Закона № 38-ФЗ под ненадлежащей  рекламой понимается реклама, не соответствующая требованиям  законодательства Российской Федерации.  

Из содержания части 6 статьи 5 Закона № 38-ФЗ следует, что в рекламе  не допускается использование бранных слов, непристойных и  оскорбительных образов, сравнений и выражений, в том числе в отношении  пола, расы, национальности, профессии, социальной категории, возраста,  языка человека и гражданина, официальных государственных символов  (флагов, гербов, гимнов), религиозных символов, объектов культурного  наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации,  а также объектов культурного наследия, включенных в Список всемирного  наследия.  

Удовлетворяя требование заявителя о признании недействительным  решения управления от 02.03.2016 по делу № 06-10.1/11-2016, суды первой и  апелляционной инстанций исходили из того, что согласно части 6 статьи 38  Закона № 38-ФЗ ответственность за нарушение требований, установленных  частями 2-8 статьи 5 указанного Закона, несет рекламодатель.  

Пунктом 5 статьи 3 Закона № 38-ФЗ предусмотрено, что под  рекламодателем понимается изготовитель или продавец товара либо иное  лицо, определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы.  

Исследовав представленные сторонами доказательства, суды первой и  апелляционной инстанций установили, что продавцом рекламируемого  товара и одновременно лицом, определившим объект рекламирования,  является ИП ФИО2, которому в соответствии с договором от  10.01.2012 № М-01/12 ООО «СтепКлуб» за вознаграждение оказывало  маркетинговые услуги.  

Принимая во внимание, что заинтересованным в распространении  рекламы является ИП ФИО2, который определил макет спорного  рекламного изображения, содержание рекламы, необходимость размещения  рекламы на территории города Омска, конкретное место и сроки такого  

размещения, обе судебные инстанции пришли к выводу о недоказанности  управлением наличия у общества статуса рекламодателя, ответственного за  нарушение части 6 статьи 5 Закона № 38-ФЗ.  

При рассмотрении дела в порядке кассационного производства  Арбитражный суд Западно-Сибирского округа не вправе устанавливать или  считать доказанными обстоятельства, которые не были установлены либо  были отвергнуты судом, либо предрешать вопросы о достоверности или  недостоверности того или иного доказательства, преимуществе одних  доказательств перед другими.  

При таких обстоятельствах кассационная инстанция не находит  оснований для отмены обжалуемых управлением судебных актов.  

Учитывая изложенное и руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287,  статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,  Арбитражный суд Западно-Сибирского округа  

постановил:

решение от 08.07.2016 Арбитражного суда Омской области и постановление  от 08.11.2016 Восьмого арбитражного апелляционного суда по делу  

 № А46-5706/2016 оставить без изменения, кассационную жалобу – без  удовлетворения.  

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию  Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух  месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.  

Председательствующий В.И. Ильин 

Судьи Д.В. Григорьев 

 ФИО1