И М Е Н Е М  Р О С С И Й С К О Й  Ф Е Д Е Р А Ц И И

Р Е Ш Е Н И Е

г. Москва

«31» июля

2017г.

Дело №

А40-6242/17-20-68              

Резолютивная часть решения объявлена «31» июля 2017г.

Полный текст решения изготовлен 31» июля 2017г.

Арбитражный суд в составе:

Судьи

 Бедрацкой А.В.

    протокол вел помощник судьи Михалев П.В.

с участием

от заявителя – ФИО1, дов. от 28.12.2016г. № ПУ-03/12-16, от

ответчика – ФИО2, дов. от 09.01.2017г. б/н, ФИО3, дов. от 

09.01.2017г. б/н

рассмотрел дело по заявлению

Общества с ограниченной ответственностью "Портовые услуги" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, 123592, 

<

...>)

к

ИФНС России № 34 по г. Москве (ОГРН 

<

***>; ИНН 

<

***>; 123308, 

<

...>)

о

признании недействительным решения

                                                                         от 08.06.2016г. № 21-04/1272

УСТАНОВИЛ:

ООО «Портовые услуги» обратилось с заявлением в арбитражный суд к ИФНС России № 34 по г.Москве о признании недействительным решения от 08.06.2016г. № 21-04/1272.

Ответчик с требованиями заявителя не согласен по доводам, изложенным в  решении, отзыве и письменных пояснениях.

Оценив в совокупности представленные доказательства, выслушав представителей сторон, суд считает заявление подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.

Как усматривается из материалов дела, ИФНС России № 34 по г. Москве (далее - налоговый орган) по результатам проведенной выездной налоговой проверки Общества за период с 01.01.2012г. по 31.12.2014г. принято обжалуемое решение (т. 1 л.д. 27-54).

Обществом обжаловало оспариваемое решение в вышестоящий налоговый орган -УФНС России по г. Москве (т. 2 л.д. 145 - 150, т. 3 л.д. 1-2). После подачи Обществом апелляционной жалобы, но до принятия по ней решения налоговым органом в обжалуемое решение письмом от 27.09.2016г. № 20-11/63040 (т. 1 л.д. 55-76) внесены изменения, согласно которым общий размер доначисленного налога на имущество, пеней и штрафов составил 11 750 520 руб.

Принимая во внимание внесенные в оспариваемое решение самим же налоговым органом изменения, вышестоящий налоговый орган отказал Обществу в удовлетворении апелляционной жалобы (т. 1 л.д. 77-84).

Суд считает доводы заявителя законными и обоснованными, по следующим основаниям.

В оспариваемом решении с учетом внесенных в него самим же налоговым органом изменений (т. 1 л.д. 60-62, 65-66) налоговый орган указывает на занижение Обществом налоговой базы по налогу на имущество путем исключения из числа облагаемых объектов следующего имущества:

• Здание - склад генеральных грузов

• Здание - холодильник импортный

Свою позицию налоговый орган обосновывает следующим:

• спорные объекты соответствуют понятию основного средства, закрепленному в ПБУ 6/01 «Учет основных средств»;

• спорные объекты сдавались Обществом в аренду;

• неиспользование  объектов  основных  средств  не  является  основанием для снятия их с учета;

•спорные объекты были сняты со счета 01 только в декабре 2013г. Изложенные выше доводы налогового органа сделаны без учета фактических обстоятельств, которыми подтверждается, что указанные объекты не соответствуют обязательным признакам, характерным для основных средств.

Так, в соответствии с п. 1 ст. 374 НК РФ, для признания имущества объектом обложения налогом на имущество организаций оно должно быть учтено на балансе налогоплательщика в качестве основного средства.

Согласно п. 4 ПБУ 6/01 «Учет основных средств» (утв. Приказом Минфина РФ от 30.05.2001г.), актив принимается к учету в качестве основного средства при одновременном соблюдении нескольких условий, в числе которых:

• предназначение объекта для использования в течение длительного времени, т.е. срока продолжительностью свыше 12 месяцев;

• предназначение объекта для использования в производстве продукции, при выполнении работ или оказании услуг, для управленческих нужд организации либо для предоставления организацией за плату во временное владение и пользование или во временное пользование;

• способность объекта приносить организации экономические выгоды (доход) в будущем.

Спорные объекты приобретены Обществом для их последующего сноса и возведения на их месте новых объектов.

Согласно выписке из ЕГРЮЛ (т. 1 л.д. 17-25), основным видом деятельности Общества является покупка и продажа собственного недвижимого имущества. В рамках осуществления данного вида деятельности Обществом приобретен ряд объектов недвижимого имущества, в том числе, склад генеральных грузов и холодильник импортный. Принимая во внимание вспомогательный вид деятельности «Сдача внаем собственного недвижимого имущества», Обществом запланирован снос приобретенных объектов с целью строительства на их месте Комплекса по перегрузке навалочных грузов с железнодорожного транспорта на морской транспорт.

Изложенное подтверждается Решением единственного участника Общества от 19.12.2011г. № 1-онд (в ред. Решения единственного участника Общества от 28.12.2012г. № 2-онд), утвердившим Основные направлениями деятельности Общества с момента его создания (т. 3 л.д. 76-82).

В данном документе перечислены все объекты, приобретенные Обществом (в том числе, холодильник импортный и склад генеральных грузов - п.п. 4 и 5 списка имущества), указано, какие из них подлежат демонтажу, а также охарактеризованы вновь проектируемые объекты, которые будут размещены на месте сносимых сооружений.

Запроектированные проекты, образующие в настоящее время Комплекс по перегрузке навалочных грузов, действительно Обществом построены и функционируют в настоящее время, принося Обществу основную сумму дохода от сдачи его в аренду. Причем данное обстоятельство не оспаривается налоговым органом.

Таким образом, указанные объекты (склад генеральных грузов и холодильник импортный) не предназначены для использования в течение длительного времени, не использовались Обществом в хозяйственной деятельности по своему прямому назначению, а также были неспособны приносить ему экономическую выгоду в будущем.

Учитывая изложенное, спорные объекты не подлежали отражению в составе основных средств, так как одновременно не соответствовали обязательным признакам, характерным для основных средств в силу нормы п. 4 ПБУ 6/01 «Учет основных средств».

Подтверждением тому, что приобретенные Обществом склад генеральных грузов и холодильник импортный не были предназначены для использования в основной деятельности, являются дальнейшие действия Общества по сносу указанных объектов.

С возражениями на акт проверки Обществом представлены налоговому органу часть документов.

Имеющимися в материалах дела доказательствами подтверждается, что приобретенное Обществом имущество изначально не предназначалось для использования в хозяйственной деятельности. Единственной целью приобретения указанного имущества для Общества являлся его снос для последующего строительства на освобожденном земельном участке Комплекса по перегрузке навалочных грузов.

При этом, сама по себе возможность использования имущества в хозяйственной деятельности организации, не является основанием для его учета в составе основных средств.

В тексте оспариваемого решения (стр. 8 Письма от 27.09.2016г. № 20-11/63040; т. 1 л.д. 62) налоговый орган указывает, что спорные объекты сдавались Обществом в аренду, в частности:

• здание - холодильник    импортный     сдавалось     в     аренду    компании ОАО «НБАМР» с 10.01.2012г. по 30.05.2012г.;

• здание - склад генеральных грузов сдавалось в аренду компании ООО «Аттис Энтерпрайс» в период с 10.01.2012г. по 10.03.2013г.

Данный довод налогового органа сам по себе не является основанием для отражения указанных объектов в составе основных средств ввиду следующего.

(а) здание - холодильник импортный

Вместе с тем, сама по себе временная сдача (до момента сноса) одного из спорных объектов в аренду не свидетельствует о его квалификации в качестве «основного средства» исходя из следующего.

Здание - холодильник импортный сдавалось Обществом в аренду в течение 4-х месяцев не по причине того, что Общество изначально намеревалось использовать данный объект для сдачи в аренду. Обществом спорные объекты приобретены для последующего сноса.

Кроме того, Обществом не выражало свою волю на передачу здания - холодильник импортный в аренду ОАО «НБАМР». Указанный объект приобретен Обществом у ООО Компания «Аттис Энтерпрайс» по договору купли-продажи от 05.12.2011г. № 1/2011 с обременением - на момент приобретения данный объект уже сдавался в аренду компании ОАО «НБАМР».

Как предусмотрено нормой п. 1 ст. 617 ГК РФ, переход права собственности на сданное в аренду имущество к другому лицу не является основанием для изменения или расторжения договора аренды. Принимая во внимание указанное правило после приобретения права собственности на спорный объект Обществу, как новый собственник, не вправе расторгать действовавший договор аренды, заключенный между ООО Компания «Аттис Энтерпрайс» и ОАО «НБАМР».

Таким образом, ОАО «НБАМР» пользовалось спорным объектом в качестве арендатора не по волеизъявлению Общества, а в силу прямого указания закона - п. 1 ст. 617 ГК РФ.

Причем действие договора аренды составило всего лишь 4 месяца, с даты приобретения Обществом данного спорного объекта, и в последующем ни разу не продлевалось Обществом. Кроме того, еще до истечения срока аренды объекта Обществом разработан проект его демонтажа, что не оспаривается налоговым органом (стр. 8 Письма от 27.09.2016г. № 20-11/63040, т. 1 л.д. 62).

Таким образом, при изложенных обстоятельствах аренда ОАО «НБАМР» холодильника импортного не свидетельствует, что Обществом данный объект приобретался с целью его использования в хозяйственной деятельности Общества, в частности для сдачи в аренду. Это исключает квалификацию спорного объекта в качестве основного средства.

(б) здание - склад генеральных грузов

Здание - склад генеральных грузов Обществом в аренду не сдавалось, доводы налогового органа в этой части противоречат фактическим обстоятельствам.

На стр. 8 Письма от 27.09.2016г. № 20-11/63040 налоговый орган указывает, что спорный объект сдавался Обществом в аренду компании ООО «Аттис Энтерпрайс» по договорам от 10.01.2012г. № 02-ПУ, 03-ПУ.

Указанные договоры в документообороте Общества отсутствуют, что подтверждается карточками счетов 62.01, 62.02 и 90 за 2012г. (т. 1 л.д. 149-150, т. 2 л.д. 1-19).

Так, в документообороте Общества договор под номером 02-ПУ (т. 2 л.д. 20-26) имеет дату 30.06.2012г., а не 10.01.2012г., как ошибочно указано в оспариваемом решении, и заключен данный договор на аренду иного имущества, отличного от здания генеральных грузов, в частности: административного здания СМТО, здания - склада металлического, сооружения - ограждения территории часть 2 и земельных участков №№ 1-3.

Договор аренды под номером 03-ПУ (т. 2 л.д. 27-32) имеет дату 30.07.2012г., но никак не 10.01.2012г., и также, как и договор № 02-ПУ, заключен в отношении иного имущества - бетонированной площадки склада леса.

Также в начале 2012 года действовал еще один договор аренды, заключенный между Обществом и ООО «Аттис Энтерпрайс» - договор аренды от 27.01.2012г. № 01-ПУ (л.д. 33-39) в отношении имущества: административное здание СМТО, здание - склад металлический.

Иные договоры аренды в 2012 году Обществом с ООО «Аттис Энтерпрайс» не заключались.

Таким образом, здание - склад генеральных грузов компании ООО «Аттис Энтерпрайс» Обществом в аренду не сдавалось, ни по договорам от 10.01.2012г. № 02-ПУ и 03-ПУ, ни по каким-либо иным договорам. Доводы налогового органа в этой части противоречат фактическим обстоятельствам.

Доводы налогового органа о невозможности списания со счета 01 стоимости основного средства только лишь по причине его неиспользования, а также о фактическом списании спорных объектов со счета 01 только в декабре 2013г., основаны на неправильном применении норм, регулирующих порядок ведения бухгалтерского учета, исходя из следующего.

Прежде всего, Обществом со счета 01 спорные объекты не списывались. Обществом была исправлена ошибка, допущенная при ведении бухгалтерского учета. Обществом по счету 01 была сделана запись «сторно» в отношении объектов, которые основными средствами не являлись, поэтому и не подлежали учету на указанном счете.

Так, при приобретении спорных объектов они были ошибочно поставлены Обществом на учет в качестве основных средств. Впоследствии, в 2013 году ошибка обнаружена, и спорные объекты переведены на счет 08 «Вложение во внеоборотные активы» субсчет «Строительство объектов основных средств», при этом в учете бухгалтерском учете сделаны исправительные проводки и составлены бухгалтерские справки.

Совершение исправительных проводок в декабре 2013 года, а не в периоде совершения ошибки (2012г.) обусловлено следованием Общества требованиям бухгалтерского учета, регулирующих порядок исправления ошибок.

Так, в соответствии с п. 11 ПБУ 22/2010 «Исправление ошибок в бухгалтерском учете и отчетности» (утв. Приказом Минфина РФ от 28.06.2010г. № 63н, далее - ПБУ 22/2010), ошибка предшествующего отчетного года, не являющаяся существенной, выявленная после даты подписания бухгалтерской отчетности за этот год, исправляется записями по соответствующим счетам бухгалтерского учета в том месяце отчетного года, в котором выявлена ошибка.

Общество, выявив ошибку в декабре 2013 года, исправило ее путем совершения исправительных проводок в этом же месяце, что соответствует описанным выше положениям ПБУ 22/2010.

Спорные объекты не являлись выбывающими основными средствами, как ошибочно полагает налоговый орган, поэтому изменении учета этих объектов (сторнирование со счета 01 и учет на счете 08.3) применяются правила по исправлению ошибок в бухгалтерском учете, установленные ПБУ 22/2010, но никак не правила по бухгалтерскому учету основных средств, предусмотренные ПБУ 6/01.

Изложенные обстоятельства подтверждаются Бухгалтерской справкой от 01.12.2013г. (т. 1 л.д. 135-138), в которой указано, что спорные объекты приобретены для последующего демонтажа и возведения на их месте новых зданий, по этой причине «для корректного формирования первоначальной стоимости этих объектов следовало отнести стоимость приобретенных зданий на счет 08 «Строительство объектов основных средств».

Таким образом, учет спорных объектов в качестве основных средств объясняется учетной ошибкой, которая была исправлена Обществом. Сама по себе допущенная Обществом ошибка в учете, которая исправлена в соответствии с установленным порядком, не является основанием для квалификации ошибочно учтенных объектов в качестве основных средств.

Так как спорные объекты не являются основными средствами, взимание с их стоимости налога на имущество организаций неправомерно, оспариваемое решение незаконно, основано на неправильном применении нормы ст. 374 НК РФ.

В оспариваемом решении (стр. 13-17 Письма от 27.09.2016г. № 20-11/63040; т. 1 л.д. 67-71) налоговый орган указывает, что Общество неправомерно не включило в налоговую базу по налогу на имущество следующие объекты, принятые на учет в качестве основных средств в 2014г.:

• Бурорыхлительный комплекс ПРО 115/8;

• Фундамент под бурорыхлительный комплекс;

• Дорожное покрытие в тыловой погрузочно-разгрузочной зоне;

• Система наружного электрического освещения.

Данный вывод налоговый орган обосновывает тем, что вышеперечисленные объекты являются недвижимым имуществом и в соответствии с п. 1 ст. 374 НК РФ должны быть включены в налоговую базу по налогу на имущество.

Общество же расценивало данные объекты как движимое имущество и на основании п.п. 8 п. 4 ст. ст. 374 НК РФ (в редакции, действовавшей в 2014г.) не включало их в налоговую базу по налогу на имущество.

Позиция налогового органа противоречит ст. 130 ГК РФ и существующей правоприменительной практике по следующим основаниям.

В соответствии с п. 1 ст. 130 ГК РФ, к недвижимым вещам (недвижимое имущество, недвижимость) относятся земельные участки, участки недр и все, что прочно связано с землей, то есть объекты, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно, в том числе здания, сооружения, объекты незавершенного строительства.

По смыслу данной нормы, основным критерием для квалификации имущества в качестве недвижимого является невозможность его отделения от земли (перемещение) без несоразмерного ущерба его назначению.

Бурорыхлительный комплекс (далее - БРК) представляет собой сборно-разборную металлическую конструкцию (оборудование), закрепленную на фундаменте (фото - т. 2 л.д. 40), и предназначен для разрыхления сыпучих грузов.

Согласно Техническому паспорту и руководству по эксплуатации бурорыхлительного комплекса (далее - Паспорт, т. 2 л.д. 41-79), бурорыхлительный комплекс состоит из 4 сборочных единиц, которые, в свою очередь, монтируются из менее крупных единиц (стр. 3 Паспорта, т. 2 л.д. 43). В частности, комплект поставки БРК включает в себя 45 сборочных единиц (стр. 8-9 Паспорта, т. 2 л.д. 48-49). При этом в Паспорте описан порядок монтажа бурорыхлительного комплекса, и в нем отсутствуют сведения, позволяющие предположить, что способ монтажа исключает дальнейшее перемещение БРК и/или его отдельных частей.

Кроме того, на стр. 27 Паспорта (т. 2 л.д. 67) описано, какие сборочные единицы подлежат демонтажу для проведения ремонта БРК. Таким образом, характер конструкции (БРК) позволяет утверждать, что БРК может быть демонтирован без применения разрушающих составные элементы технологий и перенесен для работы на другом объекте.

Канализация и водоснабжение к бурорыхлительному комплексу не подведены, что также является доказательством отсутствия его прочной связи с землей.

Имеющие сборно-разборный характер и тем более неподключенные к коммуникациям (водопровод, канализация) конструкции, не признаются недвижимым имуществом, что подтверждается правоприменительной.

Бурорыхлительный комплекс закреплен на фундаменте анкерными болтами (фото - т. 2 л.д. 80). Данный способ крепления предполагает возможность отделения БРК от фундамента без ущерба его назначению. Подобный способ крепления временных сооружений - на фундаменте с сохранением возможности перемещения без ущерба для назначения объекта, широко распространен и характерен не только для БРК, но и для других объектов.

На основании изложенного, оспариваемое решение, в части признания бурорыхлительного комплекса недвижимым имуществом не только основано на неправильном применении нормы ст. 130 ГК РФ, но и противоречит устоявшейся правоприменительной практике.

Фундамент под бурорыхлительный комплекс (далее - Фундамент) предназначен для опоры при размещении (установке) бурорыхлительного комплекса. Фундамент представляет собой железобетонные плиты, расположенные непосредственно на земле с незначительным заглублением. Самостоятельного хозяйственного назначения Фундамент не имеет и предназначен исключительно для твердой опоры при установке БРК.

Таким образом, Фундамент не является самостоятельным объектом недвижимого имущества, а лишь улучшает земельный участок с целью размещения на нем оборудования.

Довод о невозможности признания вспомогательного, т.е. не имеющего самостоятельного хозяйственного назначения, объекта недвижимым имуществом подтверждается судебной практикой.

Дорожное покрытие в тыловой погрузочно-разгрузочной зоне (далее - дорожное покрытие) представляет собой расположенные на земельном участке в особом порядке железобетонные плиты, что подтверждается фотографиями дорожного покрытия (т. 2 л.д. 81), а также актом от 26.07.2014г. №2 (т. 2 л.д. 82-85) к договору подряда от 27.09.2013г. № АП-10/13 (т. 2 л.д. 86-91) о приемке выполненных работ за июль 2014г., в котором перечислены все этапы выполненных работ и их стоимость.

Дорожное покрытие предназначено для облегчения доступа к железнодорожным путям и бурорыхлительному комплексу, а именно для обеспечения чистой, ровной и твердой поверхности, но не обладает самостоятельными полезными свойствами, а лишь улучшает полезные свойства земельного участка, на котором оно находится.

Дорожное покрытие дополняет полезные свойства железнодорожных путей и бурорыхлительного комплекса при выполнении процесса рыхления угля, и при этом имеет по отношению к ним вспомогательное, а не основное значение.

Таким образом, дорожное покрытие является улучшением земельного участка и не может быть квалифицировано как недвижимое имущество. Кроме того, железобетонные плиты, которые образуют дорожное покрытие, размещены непосредственно на поверхности земельного участка, что исключает их прочную связь с землей.

Данный вывод подтверждается многочисленной судебной практикой и письмами контролирующих органов, в соответствии с которыми замощение земельного участка является его частью и не может быть признано самостоятельной недвижимой вещью.

На основании изложенного дорожное полотно не является недвижимым имуществом, оспариваемое решение в данной части основано на неправильном применении нормы ст. 130 ГК РФ.

Система наружного электрического освещения представляет собой светильники, закрепленные на металлических опорных конструкциях. Данное сооружение предназначено для освещения прилегающей территории и предназначено для удобства и безопасности при выполнении погрузочно-разгрузочных работ, то есть не имеет самостоятельной хозяйственной ценности вне связи с расположенными возле него объектами.

Таким образом, функциональное назначение системы наружного электрического освещения позволяет квалифицировать его в качестве вспомогательного сооружения, т.е. не имеющего признаки самостоятельного объекта недвижимости. Данный объект является элементом благоустройства земельного участка.

Изложенные обстоятельства позволяют сделать вывод о том, что система наружного электрического освещения не может рассматриваться в качестве недвижимого имущества и, соответственно, не подлежит постановке на кадастровый учет.

Данный вывод подтверждается судебной практикой (Постановление Президиума ВАС РФ от 24.09.2013г. № 1160/13).

Кроме того, система наружного электрического освещения может быть демонтирована и перенесена для работы в другом месте без существенного ущерба ее назначению, что с учетом п. 1 ст. 130 ГК РФ является основанием для квалификации данного имущества в качестве движимого.

Оспариваемое решение в данной части незаконно, основано на неправильном применении нормы п. 1 ст. 130 ГК РФ.

Налоговый орган в оспариваемом решении (стр. 17 Письма от 27.09.2016г. № 20-11/63040; т. 1 л.д. 71) указывает, что объекты представляют собой единый недвижимый комплекс.

Оспариваемое решение в данной части противоречит ст. 133.1 ГК РФ по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 133.1 ГК РФ, недвижимой вещью, участвующей в обороте как единый объект, может являться единый недвижимый комплекс - совокупность объединенных единым назначением зданий, сооружений и иных вещей, неразрывно связанных физически или технологически, в том числе линейных объектов (железные дороги, линии электропередачи, трубопроводы и другие), либо расположенных на одном земельном участке, если в едином государственном реестре прав на недвижимое имущество зарегистрировано право собственности на совокупность указанных объектов в целом как одну недвижимую вещь.

Из содержания указанной нормы ГК РФ следует, что для квалификации совокупности вещей как единого недвижимого комплекса необходима их государственная регистрация в качестве такового. В отсутствие государственной регистрации такая совокупность вещей не является единым недвижимым комплексом.

Данный вывод подтверждается судебной практикой (Определение Верховного Суда РФ от 19.01.2016г. № 306-ЭС15-17797).

Довод налогового органа в данной части основан на неправильном применении нормы п. 1 ст. 133.1 ГК РФ, самостоятельные объекты в качестве единой недвижимой вещи в ЕГРП не зарегистрированы, поэтому недвижимым имуществом не являются, даже в том случае, если они между собой связаны физически или технологически.

На стр. 7 Решения УФНС России по г. Москве от 04.10.2016г. № 21-19/113704 (т. 2 л.д. 92-118), которым отказано в удовлетворении апелляционной жалобы Общества, содержится ссылка на заключение строительно-технической экспертизы, проведенной экспертом ООО «ЮК Выход» ФИО4

В заключении сделан вывод о том, что бурорыхлительный комплекс, фундамент под него, дорожное покрытие и система наружного электрического освещения являются недвижимым имуществом и представляют собой «единую систему».

В соответствии с п. 2 ст. 95 НК РФ, в необходимых случаях для участия в проведении конкретных действий по осуществлению налогового контроля, в том числе при проведении выездных налоговых проверок, на договорной основе может быть привлечен эксперт.

При этом пунктом 2 данной нормы установлено, что экспертиза назначается постановлением должностного лица налогового органа. В постановлении указываются, в числе прочего, основания для проведения экспертизы и вопросы, поставленные перед экспертом.

Согласно п. 6 ст. 95 НК РФ, должностное лицо налогового органа, которое вынесло постановление о назначении экспертизы, обязано ознакомить с этим постановлением проверяемое лицо и разъяснить его права, предусмотренные п. 7 ст. 95 НК РФ.

В нарушение установленного НК РФ порядка назначения экспертизы Общество не было ознакомлено с постановлением о назначении экспертизы, поэтому не могло знать о ее проведения до момента получения решения по апелляционной жалобе.

Таким образом, Общество было лишено права не только поставить перед экспертом дополнительные вопросы и предоставить свои пояснения, но и предоставить возможность экспертам осмотреть спорные объекты по месту их расположения. Вследствие допущенных налоговым органом нарушений, при проведении экспертизы у экспертов отсутствовала возможность непосредственно осмотреть спорные объекты, а результаты экспертизы были рассмотрены без уведомления Общества об этом.

Кроме того, на стр. 3 заключения (т. 2 л.д. 94) в качестве основания проведения экспертизы указано не предусмотренное п. 2 ст. 95 НК РФ постановление, а договор № 1309-7 без указания его даты и сторон.

Также экспертиза была проведена после завершения выездной налоговой проверки. В частности, экспертное заключение датировано 19.09.2016г. (т. 2 л.д. 92); дата проведения экспертизы - 13.09.2016г. (т. 2 л.д. 94), обжалуемое решение принято 08.06.2016г. (т. 1 л.д. 27), то есть экспертиза была проведена спустя 3 месяца после даты принятия оспариваемого решения.

Кроме того, экспертиза проведена уже после подачи Обществом апелляционной жалобы в вышестоящий налоговый орган, а именно - в период продления срока рассмотрения апелляционной жалобы. Таким образом, Общество было лишено возможности не только участвовать в проведении экспертизы, но и обжаловать ее результаты или давать пояснения по этому поводу.

Получение налоговым органом доказательств (в частности, экспертное заключение) после завершения выездной налоговой проверки является основанием для признания экспертного заключения недопустимым доказательством.

Как указано на стр. 1 оспариваемого решения, проверка окончена 29.12.2015г. Акт проверки датируется 29.02.2016г., решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения № 21-04/1272 - 08.06.2016г. Впоследствии налоговый орган письмом от 27.09.2016г. № 20-11/63040 внес изменения в данное решение.

В то же время, экспертиза проведена 13.09.2016г., то есть после завершения выездной налоговой проверки, составления акта проверки, рассмотрения ее материалов и вынесения оспариваемого решения в первоначальной редакции. Причем в письме 27.09.2016г. № 20-11/63040 упоминание о заключении эксперта отсутствует, о проведении экспертизы Общество узнало только после ознакомления с решением УФНС России по г. Москве № 21-19/113704 от 04.10.2016г., которым отказано в удовлетворении апелляционной жалобы Общества.

Совместным Письмом Минфина РФ и ФНС России от 23.04.2014г. № ЕД-4-2/7970@ прокомментирована возможность использования показаний свидетелей, полученных за пределами срока налоговой проверки. В частности, в соответствии с данным документом, признаются допустимыми указанные доказательства только в случае принятия налоговым органом всех необходимых мер для их получения в пределах своих полномочий в рамках налоговой проверки.

У налогового органа имелась возможность провести экспертизу в период проведения налоговой проверки. Общество своевременно предоставляло все запрошенные документы; у налогового органа не было оснований полагать, что Общество будет препятствовать доступу должностных лиц и экспертов на свою территорию для визуального осмотра спорных объектов.

Вместе с тем, налоговый орган, при отсутствии объективных препятствий, не воспользовался своим правом провести экспертизу, а сделал это уже после завершения проверки и рассмотрения ее материалов, не уведомив при этом Общество о факте проведения экспертизы.

Таким образом, действия налогового органа противоречат, как нормам НК РФ с учетом судебной практики их применения, так и обязательным для исполнения налоговыми органами указаниям ФНС России и Минфина РФ.

Кроме этого, после изучения указанного заключения эксперта Обществом выявлены следующие несоответствия и недостатки:

1.На стр. 4 и 14 экспертизы указано, что эксперты применяли метод«визуально-инструментального обследования объектов с одновременнойфотофиксацией данных». Данное утверждение противоречит фактическимобстоятельствам - на территории ООО «Портовые услуги» в г. Находкаэксперт или иное лицо экспертного учреждения не осматривало спорныеобъекты, их фотографии в экспертном заключении отсутствуют, объективныеданные осмотра (размеры, описание элементов сооружения и т.п.) такжеотсутствуют.

Кроме этого, в ходе судебного заседания от 19.06.2017г. допрошенный в качестве свидетеля сотрудник экспертного учреждения пояснил, что осмотр БРК мог быть проведен исключительно по материалам из информационной сети Интернет.

2. В экспертном заключении отсутствует перечень исследованных экспертами документов, на стр. 13 заключения в п. 1.4. «Перечень переданных на экспертизу документов» указано: «Материалы дела» (т. 2 л.д. 104).

3. В экспертном заключении отсутствует объяснение, по какой причине и вследствие каких конструктивных особенностей эксперт признал спорные объекты недвижимым имуществом. Текст заключения фактически представляет собой список условных терминов, использованных нормативных правовых актов и цитаты из них, свидетельства, удостоверения и аттестаты экспертов. Также эксперт указывает, что «бурорыхлительный комплекс является крупногабаритным с рыхлительными винтами оборудованием, установленным на монолитном фундаменте. Предназначен для разрыхления и механизированной выгрузки сыпучих грузов, смерзшихся в монолит из железнодорожных полувагонов» (т. 2 л.д. 113), а также указывает, что бурорыхлительный комплекс установлен на фундаменте и его невозможно разобрать на сборно-разборные части без ущерба для его назначения. При этом данные утверждения эксперт никак не обосновал, в заключении отсутствует указание на конструктивные особенности бурорыхлительного комплекса, которые позволили бы сделать подобный вывод. Иные объекты (фундамент, дорожное покрытие, система электрического освещения) экспертом в заключении вообще никак не охарактеризованы.

4.В экспертном заключении отсутствует описание методик, которыеиспользовались для исследования спорных объектов. Также отсутствуети ссылка на нормативные акты, устанавливающие такие методики.

В судебном заседании от 19.06.2017г. допрошенный сотрудник экспертного учреждения также не смог пояснить суду, какими методиками пользовался эксперт при проведении исследования,

5. В экспертном заключении отсутствует описание порядка определения несоразмерности ущерба при перемещении объектов, отсутствует информация о размере такого ущерба, не произведен его расчет.

6. На стр. 21 экспертного заключения (т. 2 л.д. 112) эксперт ссылается на Приложение № 1 к Постановлению Правительства Москвы от 16.12.2008г. № 1139-ПП. В то же время, исследуемые объекты находятся в г. Находка. Кроме того, данный акт утратил силу с 13.11.2012г. в связи с принятием Постановления Правительства Москва от 13.11.2012г. № 636-П.

7. На стр. 3 в качестве объекта экспертизы в соответствующей главе указано «Бурорыхлительный комплекс», в то время как в дальнейшем на той же странице и на стр. 19 указано, что цель экспертизы - определить, к какому виду имущества относится бурорыхлительный комплекс, фундамент под него, дорожное покрытие и система электрического освещения. Таким образом, эксперт исследовал обстоятельства и предметы, не являвшиеся предметом экспертизы, то есть вышел за пределы поставленной задачи.

8. Эксперты являются техническими специалистами, не имеют юридического образования, в силу чего могут делать выводы только о конструктивных особенностях исследуемых объектов, но не обладают специальными познаниями, достаточными для того, чтобы определить, являются ли названные объекты движимыми или недвижимыми вещами.

В ходе судебного заседания по делу, состоявшегося 15.05.2017г., судом принято определение о вызове в суд в качестве свидетеля ФИО4, которым по поручению налогового органа проведена экспертиза спорных объектов и составлено спорное экспертное заключение.

Явившийся в суд сотрудник ООО «ЮК Выход» (даже не эксперт, проводивший экспертизу), не смог дать ответы ни на один из вопросов, заданных судом, а также представителем Общества.

Так, в частности, в ответ на вопрос суда о том, чем руководствовался эксперт при проведении экспертизы и формировании изложенных в заключении выводов, свидетель не смог назвать ни одного акта, кроме Гражданского Кодекса РФ, Градостроительного Кодекса РФ и п. 1.1. ГСН 81-05-01-2001 «Сборник сметных норм и затрат на строительство временных зданий и сооружений при производстве ремонтно-строительных работ», в котором содержится только определение временных зданий и сооружений. На вопрос суда, в каком документе закреплены порядок и методики проведения подобных экспертиз, свидетель не ответил.

Представителем Общества поставлен вопрос о том, проводился ли визуальный осмотр объектов экспертизы, на который свидетель ответил отрицательно - спорные объекты «вживую» экспертами не исследовались.

Также представителем Общества был задан вопрос о том, какая документация (в т.ч. техническая) была исследована экспертом, какие документы позволили ему прийти к выводу о том, что спорные объекты являются недвижимым имуществом. Свидетель сообщил, что исследованы были «материалы дела» налогового органа, на просьбу об уточнении, свидетель не смог назвать ни одного документа, кроме технического паспорта бурорыхлительного комплекса.

В ответ на вопрос, какие были установлены признаки, на основании которых экспертом сделан вывод о том, что спорные объекты являются недвижимым имуществом, эксперт сослался на наличие фундамента у бурорыхлительного комплекса, при этом указал, что у данного фундамента отсутствует самостоятельное хозяйственное назначение.

Само по себе что наличие указанного фундамента не является основанием для признания спорных объектов недвижимым имуществом, так как:

a.бурорыхлительный комплекс прикреплен к фундаменту анкерными болтами,то есть, его можно отсоединить от фундамента и после демонтажа перевезтив другое место;

b.установка объекта на фундаменте, даже капитальном, не означает, что данныйобъект относится к недвижимости. В свою очередь, возведение фундаментане может рассматриваться как доказательство строительства объектанедвижимого имущества, поскольку фундаменты часто используются такжеи для возведения временных сооружений. Данный вывод подтверждаетсяустоявшейся судебной практикой.

c.наличие фундамента у БРК не свидетельствует о невозможностиперемещения иных объектов - дорожного покрытия и системыэлектрического освещения.

Кроме того, представителем Общества задан вопрос о том, каким образом экспертом сделан вывод о том, что перемещение спорных объектов невозможно без несоразмерного ущерба их назначению; каким образом рассчитывался ущерб; какую величину он составляет, и попросил продемонстрировать суду таблицы с расчетами (вся эта информация, включая величину ущерба, в экспертном заключении отсутствует). Данный вопрос является одним из ключевых при квалификации имущества в качестве недвижимого - в соответствии со ст. 130 ГК РФ, недвижимыми признаются объекты, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно. При этом эксперт не смог назвать величину ущерба, не пояснил, как рассчитывался ущерб, таблицы с расчетами отсутствовали.

На вопрос представителя Общества о том, какое хозяйственное назначение имеют исследованные объекты, свидетель ответил, что дорожное покрытие, система электрического освещения и фундамент предназначены для обслуживания бурорыхлительного комплекса. При этом, объекты, не имеющие самостоятельного хозяйственного назначения, не могут быть признаны недвижимым имуществом, что подтверждается устоявшейся судебной практикой. При ответе на данный вопрос, свидетель фактически подтвердил несоответствие действительности изложенных в заключении выводов.

Также представителем Общества задан вопрос, на основании каких обстоятельств эксперт пришел к выводу, что исследуемые объекты представляют собой «единую систему» недвижимого общества, на что экспертом был дан ответ, что руководствовались при этом «здравым смыслом». Иных, основанных на нормах закона, пояснений свидетель не предоставил.

Кроме этого, свидетель показал, что дорожное покрытие может быть разобрано и перемещено в другое место, при этом о существенности ущерба при таком перемещении предметные комментарии дать не смог, примерную стоимость назвать не смог. В отношении системы электрического освещения свидетель сообщил, что у данного объекта нет фундамента, однако не смог пояснить, по какой причине его перемещение невозможно.

Таким образом, вызванный в качестве свидетеля сотрудник ООО «ЮК Выход» не дал ответ ни на один вопрос, поставленный судом, а также представителем Общества; не смог обосновать выводы, содержащиеся в экспертном заключении; подтвердил, что эксперт не осматривал исследуемые объекты; не смог назвать документы, которые были исследованы в ходе экспертизы; не смог сообщить, какой методикой руководствовался эксперт при проведении исследования. Ни из текста экспертного заключения, ни из показаний свидетеля не следует обоснование вывода об отнесении спорных объектов к недвижимому имуществу.

Правомерность учета БРК, Фундамента, дорожного покрытия и системы наружного электрического освещения в качестве движимого имущества подтверждается также следующим.

После получения решения УФНС России по г. Москве от 04.10.2016г. № 21-19/113704, которым подтверждена правомерность начисления налога на имущества в отношении вышеперечисленных объектов, Общество обратилось к кадастровому инженеру для проведения кадастровых работ с целью постановки указанного имущества на кадастровый учет и осуществления государственной регистрации прав на него (т. 2 л.д. 119-144).

Письмом от 22.12.2016г. № б/н (т. 3 л.д. 74) кадастровый инженер сообщил, что данные объекты не являются недвижимым имуществом, поэтому провести кадастровые работы не представляется возможным.

Таким образом, не только само Общество, но и независимый кадастровый инженер, обладающий специальными знаниями в вопросах квалификации имущества в качестве движимого или недвижимого, пришли к выводу о том, что спорные объекты являются движимым имуществом.

После получения отрицательного ответа кадастрового инженера, с целью установления характерных признаков, позволяющих отнести спорные объекты к недвижимому имуществу, Общества обратилось в ООО «Центр экспертиз «Регион-Приморье» с просьбой о проведении экспертизы указанных объектов.

Обществом не ставился вопрос о том, к какому виду имущества, движимому или недвижимому, относятся БРК, Фундамент, дорожное покрытие и система наружного электрического освещения, так как данный вопрос является вопросом права и его разрешение требует специальных познаний в области юриспруденции, а не в области проведения строительно-технических экспертиз. 

Обществом были поставлены вопросы о наличии у исследуемых объектов характерных для недвижимого имущества признаков. В таблице ниже приведены поставленные Обществом вопросы (т. 3 л.д. 18) и ответы экспертов.

Причем, в отличие от экспертного заключения, представленного налоговым органом, в заключении ООО «Центр экспертиз «Регион-Приморье» приведена мотивировка каждого вывода, экспертами осмотрены исследуемые объекты по месту их нахождения, приведен перечень нормативных актов, на основании которых осуществлялась экспертиза.

Как видно из указанной выше таблицы, ни один из спорных объектов не обладает всеми признаками, необходимыми для квалификации имущества в качестве недвижимого. Каждый из спорных объектов не обладает самостоятельным хозяйственным назначением, не относится к объектам капитального строительства, в отношении него невозможно выполнение кадастровых работ, по результатам которых мог бы быть составлен технический план. Бурорыхлительный комплекс, дорожное покрытие и система электрического освещения могут быть перемещены без ущерба для их назначения, при перемещении Фундамента могут возникнуть незначительные трудности.

Таким образом, Обществом в материалы дела представлено экспертное заключение, выводы которого прямо противоположны заключению, сделанному по инициативе налогового органа. Причем экспертиза Общества проведена в соответствии с законодательством РФ, в тексте приведено обоснование сделанных экспертами выводов.

Учитывая изложенные обстоятельства по делу в их совокупности и взаимосвязи, как того требуют положения, содержащиеся в части 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и другие положения Кодекса, признает обоснованными требования, заявленные ООО "Портовые услуги" к ИФНС России № 34 по г.Москве.

Уплаченная заявителем при подаче заявления госпошлина подлежит взысканию с ответчика.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 110, 167, 169, 170, 198, 201 АПК РФ, суд

Р Е Ш И Л:

Признать недействительным, не соответствующим Налоговому кодеку РФ, решение ИФНС России № 34 по г. Москве (ОГРН 

<

***>; ИНН 

<

***>; 123308, 

<

...>) от 08.06.2016г. № 21-0/1272 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, вынесенное в отношении Общества с ограниченной ответственностью "Портовые услуги" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, 123592, 

<

...>).

Взыскать с ИФНС России № 34 по г. Москве (ОГРН 

<

***>; ИНН 

<

***>; 123308, 

<

...>) в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Портовые услуги" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, 123592, 

<

...>) госпошлину в размере 3000 (Три тысячи) руб. 00 коп., уплаченную платежным поручением № 751 от 28.12.2016г.

          Решение может быть обжаловано в арбитражный суд апелляционной инстанции в течение месяца после принятия решения и в суд кассационной инстанции в двухмесячный срок со дня вступления решения в законную силу.

Судья                                                                                                   Бедрацкая А.В.