АРБИТРАЖНЫЙ СУД КЕМЕРОВСКОЙ  ОБЛАСТИ

Красная ул., д. 8, Кемерово, 650000

Тел. (384-2) 58-17-59, факс (384-2) 58-37-05

E-mail: info@kemerovo.arbitr.ru

http://www.kemerovo.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А27-26033/2018

город  Кемерово

19 февраля 2019 года

Арбитражный суд Кемеровской области в составе судьи И.В. Конкиной, рассмотрев в порядке упрощенного производства дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «ДНС Ритейл», г. Владивосток, Приморский край (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

к административной комиссии по рассмотрению дел об административных правонарушениях, предусмотренными статьями 26-1, 26-2 Закона Кемеровской области от 16.06.2006 № 89-ОЗ «Об административных правонарушения в Кемеровской области» 

о признании незаконным и отмене постановления № 1180-ЮЛ/пб от 23.10.2018г.

без вызова сторон,

у с т а н о в и л:

общество с ограниченной ответственностью «ДНС Ритейл» (далее – заявитель, ООО «ДНС Ритейл», Общество) обратилось в суд с заявлением о признании незаконным и отмене постановления № 1180-ЮЛ/пб от 23.10.2018г., вынесенного Административной комиссии по рассмотрению дел об административных правонарушениях Администрации города Кемерово (далее – административный орган, Административная комиссия).

Определением арбитражного суда от 19.12.2018 дело назначено к рассмотрению в порядке упрощенного производства, без вызова сторон в соответствии со статьей 228 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее  АПК РФ). 

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещены в порядке  статьи 123 АПК РФ о рассмотрении дела в порядке упрощенного производства.

В соответствии с частью 5 статьи 228 АПК РФ дело рассматривается в порядке упрощенного производства без вызова сторон после истечения сроков, установленных судом для представления доказательств и иных документов в соответствии с частью 3 настоящей статьи.

В обоснование заявленного требования заявитель указывает, что из Постановления № 1180-ЮЛ/пб от 23.10.2018г следует, что Акт обнаружения административного правонарушения составлен 21.09.2018г. (составлен по закону лицом имеющим право составлять Протокол об административном правонарушении), а Протокол об административном правонарушении № 18/474 вынесен только 10.10.2018г., все сроки для его законного вынесения прошли, при этом административного расследования не проводилось, а это согласно ч. 3 ст. 28.5 КоАП РФ единственный вариант, когда законно можно вынести Протокол об административном правонарушении настолько позже момента обнаружения административного правонарушения.

В соответствии с ч. 3.ст. 26.2. КоАП РФ не допускается использование доказательств по делу об административном правонарушении, в том числе результатов проверки, проведенной в ходе осуществления государственного контроля (надзора) и муниципального контроля, если указанные доказательства получены с нарушением закона. Более подробно доводы изложены в заявлении.

Возражая против заявленных требований, Административная комиссия с требованием заявителя не согласилось, доводы, изложенные в заявлении, считает несостоятельными.  Полагает, что оспариваемое постановление вынесено законно и обоснованно. Подробно возражения изложены в отзыве на заявление.   

Изучив материалы дела, суд установил следующие обстоятельства.

21 сентября 2018 главным специалистом отдела выдачи разрешений и наружной рекламы управления городского развития администрации города Кемерово ФИО1 выявлен факт незаконных действий ООО «ДНС Ритейл».

В результате осмотра внешнего вида фасада здания по адресу: 

<

...>, выявлены следующие нарушения - изменен внешний вид фасада здания путем размещения дополнительного оборудования, а именно:

-на главном и торцевом фасадах здания размещены баннерные настенные панно (Зшт.) с текстовой информацией:

1)DNS цифровая и бытовая техника.

2)DNS сервис экспресс ремонт. Все виды ремонта вашей техники. Сертифицированные специалисты, федеральная сеть, технический контроль качества, гарантии выполнения работ современное оборудование, ремонт при вас.

3)DNS цифровая и бытовая техника. DNS сервис. Все виды ремонта вашей техники.

-над входной группой размещена надувная конструкция в виде фигурь инопланетянина.

По результатам осмотра внешнего вида фасада здания по адресу: 

<

...> составлен акт об обнаружении административного правонарушения от 21.09.2018.

Таким образом, в действиях ООО «ДНС Ритейл» содержатся признаки состава административного правонарушения, предусмотренного ст. 26-2 Закона Кемеровской области от 16.06.2006 № 89-03 «Об административных правонарушениях в Кемеровской области» - нарушение установленных органами местного самоуправления требований к внешнему виду фасадов зданий, строений, сооружений.

Постановлением № 1180-Ю Л/пб от 23.10.2018 ООО «ДНС Ритейл» было привлечено к административной ответственности, за изменение внешнего вида фасада здания по адресу: 

<

...>, без получения согласования органа местного самоуправления, что явилось нарушением правил оформления фасадов зданий, ответственность за которое предусмотрена ст. 26-2 Закона Кемеровской области от 16.06.2006 № 89-03 «Об административных правонарушениях в Кемеровской области».

Не согласившись с вышеуказанным постановлением, Общество обратилось в суд с настоящим заявлением.

Изучив материалы дела, оценив  представленные доказательства, суд признает требование заявителя необоснованным и не подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с частями 6 и 7 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела. При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан с доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Согласно части 4 статьи 210 АПК РФ по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Частью 1 статьи 1.6 КоАП РФ установлено, что лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основании и в порядке, установленных законом.

Согласно статье 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается  противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП РФ или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Квалификация административного правонарушения (проступка) предполагает наличие состава правонарушения. В структуру состава административного правонарушения входят следующие элементы: объект правонарушения, объективная сторона правонарушения, субъект правонарушения, субъективная сторона административного правонарушения. При отсутствии хотя бы одного из элементов состава административного правонарушения лицо не может быть привлечено к административной ответственности.

В соответствии с частью 1 статьи 1.1 КоАП РФ, законодательство об административных правонарушениях состоит из настоящего Кодекса и принимаемых в соответствии с ним законов субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях. 

Согласно пунктам 1, 3 статьи 7 Федерального закона от 06.10.2003 №131-ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации», по вопросам местного значения населением муниципальных образований непосредственно и (или) органами местного самоуправления и должностными лицами местного самоуправления принимаются муниципальные правовые акты. 

Муниципальные правовые акты, принятые органами местного самоуправления, подлежат обязательному исполнению на всей территории муниципального образования.

В силу пункта 4 части 2 статьи 22.1 КоАП РФ дела об административных правонарушениях, предусмотренных законами субъектов Российской Федерации, рассматриваются в пределах полномочий, установленных этими законами административными комиссиями, создаваемыми в соответствии с законами субъектов Российской Федерации. 

Из материалов дела следует, что Главным специалистом отдела выдачи разрешений и наружной рекламы управления городского развития администрации города Кемерово ФИО1 выявлен факт незаконных действий ООО «ДНС Ритейл».

В результате осмотра внешнего вида фасада здания по адресу: просп. Ленина, д. 40, выявлены следующие нарушения - изменен внешний вид фасада здания путем размещения дополнительного оборудования, а именно:|

В результате осмотра установлено:1

-на главном и торцевом фасадах здания размещены баннерные настенные панно (Зшт.) с текстовой информацией:

1)DNS цифровая и бытовая техника.

2)DNS сервис экспресс ремонт. Все виды ремонта вашей техники. Сертифицированные специалисты, федеральная сеть, технический контроль качества, гарантии выполнения работ, современное оборудование, ремонт при вас.

3)DNS цифровая и бытовая техника. DNS сервис. Все виды ремонта вашей техники.

-над входной группой размещена надувная конструкция в виде фигуры инопланетянина.

В осматриваемом объекте, по указанному адресу, размещается сеть супермаркетов цифровой техники и бытовой электроники «ДНС», в котором осуществляет деятельность ООО «ДНС Ритейл», что подтверждается сведениями, размещенными на информационном стенде «Уголок потребителя», кассовым чеком, информационной табличкой, расположенной при входе в нежилое помещение, информацией с сайта компании: www.dns-shop.ru.

В информационно-справочной системе г. Кемерово «2ГИС» содержатся сведения о магазине (торговое (фирменное) наименование, место размещения, направление деятельности, режим работы).

Требования к содержанию зданий (включая жилые дома), сооружений и земельных участков, на которых они расположены, включая требования к внешнему виду фасадов, содержатся в п. 4.13 Правил благоустройства территории города Кемерово, утвержденных решением Кемеровского городского Совета народных депутатов от 27.10.2017 № 91 (далее - Правила благоустройства).

Согласно п. 4.13.1 Правил благоустройства территории города Кемерово, содержание зданий, сооружений, фасадов и ограждений соответствующих зданий и сооружений обеспечивают правообладатели зданий, сооружений, а также иные лица, обязанные в соответствии с требованиями действующего законодательства Российской Федерации, муниципальных правовых актов города Кемерово, договора содержать указанные объекты.

В силу п. 4.13.4 Правил благоустройства, изменение внешнего вида фасадов зданий, сооружений, за исключением объектов индивидуального жилищного строительства, следует производить в соответствии с архитектурным решением на основании решения администрации города Кемерово. Порядок предоставления администрацией города Кемерово решения о согласовании внешнего вида фасадов зданий, сооружений определяется нормативными правовыми актами администрации города Кемерово, а именно порядком согласования внешнего вида фасадов зданий, сооружений, нестационарных торговых объектов на территории города Кемерово, утв. постановлением администрации горда Кемерово от 07.12.2015 № 2927 «О порядке согласования внешнего вида фасадов зданий, сооружений, нестационарных торговых объектов на территории города Кемерово».

Под изменением внешнего вида фасада в силу п.п. «д» п. 4.13.5 Правил благоустройства, понимается установка дополнительного оборудования, элементов и устройств, в том числе вывесок.

На момент составления протокола об административном правонарушении у ООО «ДНС Ритейл» отсутствует полученное в установленном порядке решение администрации города Кемерово на изменение внешнего вида фасада здания по адресу: 

<

...>.

Согласно п. 4.13.10 Правил благоустройства, при содержании фасадов зданий, сооружений исключается размещение в качестве настенных панно конструкций, изготовленных из полотна (винил, сетка, ПВХ, пленка, пластик, картон, бумага), размещенным любым способами крепления с целью информирования или декорирования на фасадах зданий и сооружений, ограждений.

Кроме того, исключается размещение на внешних поверхностях многоквартирных домов, зданий, сооружений, металлических рам (каркасов), и иных способов крепления наружной информации.

Таким образом, в действиях ООО «ДНС Ритейл» содержатся признаки состава административного правонарушения, предусмотренного ст. 26-2 Закона Кемеровской области от 16.06.2006г. № 89-03 «Об административных правонарушениях в Кемеровской области» - нарушение установленных органами местного самоуправления требований к внешнему виду фасадов зданий, строений, сооружений.

В соответствии с частью 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

В отличие от физических лиц в отношении юридических лиц КоАП РФ формы вины не выделяет. Следовательно, в отношении юридических лиц требуется лишь установление того, что у соответствующего лица имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не приняты все зависящие от него меры по их соблюдению. Обстоятельства, указанные в части 1 или части 2 статьи 2.2 КоАП РФ применительно к юридическим лицам установлению не подлежат.

Обществом не представлено доказательств невозможности соблюдения норм и правил, не представлено доказательств и тому, что общество приняло все зависящие от него меры по их соблюдению.

Вина ООО «ДНС Ритейл» состоит в том, что указанное лицо без получения в установленном порядке согласования органа местного самоуправления произвело изменение внешнего вида фасада здания по адресу: 

<

...>, путем размещения на нем дополнительных элементов (панно).

Факт невыполнения требований законодательства подтверждается материалами дела, в том числе протоколом об административном правонарушении от 23.10.2018г. №1180/2018, фотоматериалами, актом обнаружения административного правонарушения от 21.09.2018, а также иными доказательствами.

Кроме того суд соглашается с доводами административного органа в отношении порядка составления акта об обнаружении административного правонарушения. 

По результатам осмотра внешнего вида фасада здания по адресу: 

<

...> составлен акт от 21.09.2018.

Данный Акт является внутренним документом, предшествующим составлению протокола. Целью Акта является фиксация места, времени и события административного правонарушения для возможности отслеживания сроков давности привлечения к административной ответственности (ст. 4.5. КоАП РФ). Эти данные, после выяснения всех обстоятельств дела, включаются в протокол об административном правонарушении, для составления которого лицо приглашается по ст. 28.2. КоАП РФ.

В силу того, что данный документ не поименован в КоАП РФ, к порядку его составления не могут предъявляться какие-либо требования.

Ввиду того, что КоАП содержит открытый перечень документов, которые могут быть приобщены к материалам дела, полагаем, что Акт обнаружения административного правонарушения является допустимым доказательством по делу, фиксирующим день обнаружения административного правонарушения с которого начинается исчисление срока давности для привлечения к административной ответственности.

Так, актом об обнаружении административного правонарушения от 21.09.2018 зафиксированы признаки правонарушения ответственность за которое предусмотрена статьей 26-2 Закона Кемеровской области от 06.06.2006 № 89-03 «Об административных правонарушениях в Кемеровской области» которая предусматривает ответственность за нарушение установленных органами местного самоуправления требований к внешнему виду фасадов зданий, строений, сооружений, и влечет предупреждение или наложение административного штрафа на эксплуатирующие организации в размере от пяти тысяч до десяти тысяч рублей, на должностных лиц, индивидуальных предпринимателей и юридических лиц - от десяти тысяч до двадцати тысяч рублей.

Таким образом, исчисление срока давности для привлечения к административной ответственности начинается с момента обнаружения административного правонарушения, в данном случае даты составления акта обнаружения административного правонарушения.

Согласно п.3 ч.4 ст. 28.1 КоАП РФ дело об административном правонарушении считается возбужденным с момента составления протокола об административном правонарушении или вынесения прокурором постановления о возбуждении дела об административном правонарушении.

Протокол об административном правонарушении является процессуальным документом, служащим основанием для возбуждения производства по делу об административном правонарушении, поскольку в данном документе фиксируется факт совершения соответствующего нарушения.

В соответствии со ст. 28.5 КоАП РФ, протокол составляется в следующие сроки:

-сразу после того как выявлено административное правонарушение - по общему правилу;

- в течение двух суток с момента выявления правонарушения - если нужно дополнительно выяснить обстоятельства дела или данные о правонарушителе;

- по окончании административного расследования - если проводилось административное расследование. Оно должно быть проведено в течение одного месяца, но в исключительных случаях может быть продлено (ч. 5 ст. 28.7 КоАП РФ).

Пленум Верховного Суда РФ разъяснил, что нарушение срока составления протокола об административном правонарушении - это несущественный недостаток протокола, поскольку такой срок не является пресекательным (п. 4 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2005 № 5).

Таким образом, учитывая то обстоятельство, что по данному административному правонарушению проводилось административное расследование, протокол об административном правонарушении составлен по окончанию административного расследования, а следовательно с учетом требований ч. 3 ст. 28.5. КоАП РФ.

Кроме того, период времени с момента составления акта обнаружения административного правонарушения до момента составления протокола об административном правонарушении необходим для надлежащего уведомления лица о необходимости явки на составление протокола. В силу положений ст. 28.2 КоАП РФ лицо, в отношении которого составляется протокол, должно быть извещено надлежащим образом в порядке, установленном ст. 25.15 КоАП РФ.

Протокол об административном правонарушении от 10.10.2018 № 18/474 составлен в отсутствии представителя, извещенного надлежащим образом о дате и времени составления протокола.

Извещение о явке лица для составления протокола об административном правонарушении направлялось ООО «ДНС Ритейл» почтой 26.09.2018, по юридическому адресу, что подтверждается почтовой квитанцией и отчетом об отслеживании отправления с почтовым идентификатором 65097227265050.

Сведения о юридическом адресе ООО «ДНС Ритейл» получены административным органом из ЕГРЮЛ (выписка от 21.09.2018).

Согласно отчета об отслеживании почтового отправления с почтовым идентификатором 65097227265050, извещение получено ООО «ДНС Ритейл» - 05.10.2018.

Однако, несмотря на надлежащее извещение о дате и времени составлении протокола, ООО «ДНС Ритейл» на составление протокола 10.10.2018 своего представителя не направило, своим правом на участие в составлении протокола не воспользовалось, пояснений, ходатайств иной информации и сведений не представило.

Протокол об административном правонарушении был направлен ООО «ДНС Ритейл» почтой 12.10.2018. Согласно отчета об отслеживании отправления с почтовым идентификатором 65097227265050 протокол был получен адресатом 19.10.2018.

Данным протоколом ООО «ДНС Ритейл» извещалось о явке для рассмотрения дела об административном правонарушении на 23.10.2018. Однако, на рассмотрение дела об административном правонарушении ООО «ДНС Ритейл» 23.10.2018 своего представителя не направило, пояснений, ходатайств иной информации и сведений не представило.

На основании изложенного, суд пришел к выводу о том, что административным органом были предприняты все возможные меры для своевременного извещения ООО «ДНС Ритейл», все имеющиеся факты и доказательства свидетельствуют о том, что ООО «ДНС Ритейл» было надлежащим образом извещено и о дате и времени составления протокола и рассмотрения административного дела.

Учитывая изложенное, материалами дела подтверждается наличие в действиях общества состава вмененного ему административного правонарушения. Оснований для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления не имеется.

Между тем согласно части 2 статьи 1.7 КоАП РФ закон, смягчающий или отменяющий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образом улучшающий положение лица, совершившего административное правонарушение, имеет обратную силу, то есть распространяется и на лицо, которое совершило административное правонарушение до вступления такого закона в силу и в отношении которого постановление о назначении административного наказания не исполнено.

Вступившим в законную силу решением Кемеровского областного суда от 16.07.2018 по делу № 3а-352/2018 (вступило в силу 21.11.2018, Определение Верховного суда Российской Федерации №81-АПГ18-20) признана  недействующей статья 26-2 Закона Кемеровской области от 16 июня 2006 № 89-ОЗ «Об административных правонарушениях в Кемеровской области».

Оспариваемое постановление о привлечении общества к административной ответственности по статье 26-2 Закона N 89-ОЗ вынесено Административным органом 23.10.2018, то есть до вступления в законную силу решения Кемеровского областного суда от 16.07.2018.  

Вместе с тем такое обстоятельство не имеет значения для применения части 2 статьи 1.7 КоАП РФ.

На момент рассмотрения дела в суде первой инстанции постановление исполнено не было, доказательства обратного в материалах дела отсутствуют, заявитель соответствующих данных не сообщает суду.

Исходя из положений пункта 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 № 37 «О некоторых вопросах, возникающих при устранении ответственности за совершение публично-правового правонарушения» в целях реализации положений части 2 статьи 54 Конституции Российской Федерации, согласно которым, если после совершения правонарушения ответственность за него устранена или смягчена, применяется новый закон, привлекающий к ответственности орган обязан принять меры к тому, чтобы исключить возможность несения лицом ответственности за совершение такого публично-правового правонарушения полностью либо в части.

В соответствии с пунктом 2 того же Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в случае непринятия привлекающим к ответственности органом необходимых мер вопрос о неприменении ответственности может быть решен в арбитражном суде по заявлению лица, в отношении которого вынесено решение (постановление) о привлечении к ответственности, и судам необходимо исходить из того, что если в названных целях данным лицом предъявлено требование о признании решения (постановления) о привлечении к ответственности недействительным, факт устранения такой ответственности после принятия оспариваемого решения (постановления) является основанием не для признания его недействительным, а для указания в резолютивной части судебного акта на то, что оспариваемое решение не подлежит исполнению.

 На основании изложенного, постановление от 23.10.2018 № 1180-ЮЛ/пб Административной комиссии по рассмотрению дел об административных правонарушениях Администрации города Кемерово вынесено законно и обоснованно, в  соответствии с действующим законодательством Российской Федерации, в пределах предоставленных полномочий, в связи с чем суд не находит оснований для удовлетворения заявленных требований и отмены оспариваемого постановления.

В силу ч. 3 ст. 211 АПК РФ в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что решение административного органа о привлечении к административной ответственности является законным и обоснованным, суд принимает решение об отказе в удовлетворении требования заявителя.

В силу ч. 4 ст. 208 АПК РФ заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается, вопрос о судебных расходах судом не разрешается.

Руководствуясь статьями 167-170, 180, 181, 211, 229  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

р е ш и л:

Отказать обществу с ограниченной ответственностью «ДНС Ритейл», г. Владивосток, Приморский край (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) в удовлетворении заявления о признании незаконным и отмене постановления № 1180-ЮЛ/пб от 23.10.2018г.

Признать данное постановление Административной комиссии по рассмотрению дел об административных правонарушениях, предусмотренных статьями 26-1, 26-2 Закона Кемеровской области от 16.06.2006 № 89-ОЗ «Об административных правонарушениях в Кемеровской области» в части наложения на общество с ограниченной ответственностью «ДНС Ритейл» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) штрафа в размере 20 000 рублей не подлежащим исполнению. 

              Решение может быть обжаловано в Седьмой арбитражный апелляционный суд в срок, не превышающий пятнадцати дней со дня его принятия, а в случае составления мотивированного решения арбитражного суда - со дня принятия решения в полном объеме. Решение, вступившее в законную силу, если оно было предметом рассмотрения в арбитражном суде апелляционной инстанции или если арбитражный суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы, и постановление арбитражного суда апелляционной инстанции, принятое по данному делу, могут быть обжалованы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

           Апелляционная и кассационная жалобы подаются через Арбитражный суд Кемеровской области.

 

         Судья                                                                                             И.В. Конкина