ДВАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

Староникитская ул., 1, г. Тула, 300041, тел.: (4872)70-24-24, факс (4872)36-20-09

e-mail: info@20aas.arbitr.ru, сайт: http://20aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

г. Тула                                                                                                      Дело № А62-3919/2023

                                                                                                                             20АП-3391/2024

 

Резолютивная часть постановления объявлена   11.09.2024

Постановление изготовлено в полном объеме    16.09.2024

 

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Тимашковой Е.Н., судей Большакова Д.В. и Макосеева И.Н., при ведении протокола судебного заседания секретарем Полынкиной И.Ю., при участии представителей ответчика – государственного бюджетного учреждения культуры «Смоленский областной центр народного творчества» (г. Смоленск, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) – ФИО1 (доверенность от 02.05.2024 № 389) и ФИО2 (доверенность от 21.06.2024 № 550) и заявителя – общества с ограниченной ответственностью «Века+» (г. Смоленск, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) – ФИО3 (директор, выписка из ЕГРЮЛ от 27.04.2023), в отсутствие представителей второго ответчика – управления Федеральной антимонопольной службы по Смоленской области (г. Смоленск, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) и третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, – областного государственного казенного учреждения «Управление капитального строительства Смоленской области» (г. Смоленск, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу государственного бюджетного учреждения культуры «Смоленский областной центр народного творчества» на решение Арбитражного суда Смоленской области от 09.04.2024 по делу № А62-3919/2023 (судья Печорина В.А.),

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Века+» (далее – общество, ООО «Века+») обратилось в Арбитражный суд Смоленской области с заявлением к управлению Федеральной антимонопольной службы по Смоленской области (далее – антимонопольный орган, Смоленский УФАС) и государственному бюджетному учреждению культуры «Смоленский областной центр народного творчества» (далее – ГБУК «Смоленский областной центр народного творчества») о признании незаконным решения от 02.02.2023 № 67-22/2023 о признании незаконным расторжения контракта в одностороннем порядке.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено областное государственное казенное учреждение «Управление капитального строительства Смоленской области» (далее – учреждение, ОГБУ «УКС Смоленской области»).

Решением Арбитражного суда Смоленской области от 09.04.2024 заявление ООО «Века+» удовлетворено. 

Не согласившись с принятым судебным актом, ГБУК «Смоленский областной центр народного творчества» обратилось в Двадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт, которым отказать в удовлетворении заявления ООО «Века+» в полном объеме. Доводы апеллянта мотивированы тем, что в действиях ООО «Века+» имеются признаки недобросовестного поведения, поскольку ранее, признав наличие дефектов в выполненной работе, не устранило их должным образом, а также просило оплаты фактически невыполненной работы.

Кроме того, апеллянт считает, что принятое за основу при вынесении оспариваемого решения заключение экспертизы не отвечает критериям относимости и допустимости, а выводы эксперта не соответствуют всем установленным                                 экспертом  обстоятельствам. По мнению апеллянта, фасад находится в ненадлежащем состоянии и не отвечает целям, для которых заключался контракт, а цена устранения недостатков является для апеллянта существенной. Также апеллянт считает необоснованным выводы суда первой инстанции, указавшим о наличии объективной необходимости в проведении дополнительных работ со стороны подрядчика в интересах заказчика без их согласования с последним. С учетом данных обстоятельств учреждение ходатайствует о проведении по делу повторной экспертизы. Подробно доводы изложены в апелляционной жалобе. 

В судебном заседании представители ГБУК «Смоленский областной центр народного творчества»  поддержали доводы апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в ней. 

Смоленский УФАС в отзыве на апелляционную жалобу просит решение суда первой инстанции отменить, а апелляционную жалобу – удовлетворить. 

ООО «Века+» в отзыве на апелляционную жалобу и посредством выступления своего представителя просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения. 

В суде апелляционной инстанции от ГБУК «Смоленский областной                                      центр народного творчества» поступило ходатайство о приобщении к                                       материалам дела дополнительных доказательств (технический отчет ООО «Центр оценок и экспертиз» от 03.05.2024 № 90/24 по проведенному анализу заключения эксперта по делу  № А62-3919/2023), в удовлетворении которого отказано на основании части                              2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и изложенные в отзыве возражения, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда не подлежит отмене по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что 30.08.2022 по результатам проведения электронного аукциона с извещением № 0163200000322005001 между ГБУК «Смоленский областной центр народного творчества»  (заказчик) и ООО «Века+» (подрядчик) был заключен контракт на выполнение работ по текущему ремонту фасада здания ГБУК «Смоленский областной центр народного творчества» (реестровый номер контракта 2673002439722000002) (далее – контракт). Контракт вступает в силу с момента его заключения сторонами и действует по 31.12.2022, а в части гарантийных обязательств – до полного их исполнения.

В соответствии с пунктом 1.1 контракта подрядчик обязуется выполнить по заданию заказчика работы по текущему ремонту фасада здания ГБУК  «Смоленский областной центр народного творчества» (далее – работы) согласно локальному сметному расчету (приложение № 1), и описания объекта закупки (приложение № 2), которые прилагаются к настоящему контракту и являются его неотъемлемой частью и в сроки, указанные в настоящем контракте. 

В силу пункта 2.1 контракта цена контракта составляет 927 754 руб. 80 коп., в том числе НДС – 154 625 руб. 80 коп. В цену контракта включены все налоги и другие обязательные платежи (в случае, если они установлены для выполнения данного вида работ законодательством Российской Федерации), стоимость материалов, а также прочие расходы, связанные с исполнением контракта.

На основании пункта 4.2 контракта срок выполнения работ: в течение                                         30 (тридцати) рабочих дней со дня заключения контракта. 

Пунктом 11.5 контракта установлено, что расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством и положениями частей 8–26 статьи 95 Закона.

Согласно пункту 1.7 Технического задания (приложение № 2 к контракту) подрядчик обязан, в том числе:

– поставить материалы и оборудование, соответствующие локальному                           сметному расчету, государственным стандартам и техническим условиям,                               имеющие соответствующие документы, удостоверяющие их качество,                                                       в случаях, предусмотренных действующим законодательством. Копии                                        документов, подтверждающих качество используемых при выполнении работ                       материалов и оборудования, должны быть предоставлены заказчику за 5 дней до начала производства работ, выполняемых с использованием этих материалов и оборудования (при проведении работ не допускается использование вредных и легковоспламеняющихся веществ); 

– подрядчик обязан предварительно согласовать все применяемые при выполнении работ материалы с заказчиком.

В соответствии с пунктом 4.2 контракта срок выполнения работ: в                                      течение  30 (тридцати) рабочих дней со дня заключения контракта (т.е. с 30.08.2023 до 11.10.2022). 

С целью осуществления строительного контроля за проведением текущего ремонта в рамках рассматриваемого контракта 05.09.2022 заказчиком был заключен договор                             № 17/22В с ОГБУ «УКС Смоленской области». 

Обществом на сайте единой информационной системы были размещены документы о приемке выполненных работ по контракту, которые  06.10.2022 на бумажном носителе направлены в адрес заказчика. 

ОГБУ «УКС Смоленской области» 03.10.2022 направило в адрес заказчика письмо   № 1580, сообщив о том, что в ходе выездной проверки 30.09.2022 было выявлено отслоение штукатурного слоя фасада над крышей тамбура центрального входа здания, зафиксировано некачественное выполнение работ по окраске фасада здания (подтеки и непрокрасы).

Заказчик 04.10.2022 направил в адрес общества письмо № 67), в котором указал на недостатки при выполнении работ, которые были выявлены ОГБУ «УКС Смоленской области».

Общество 06.10.2022 направило в адрес заказчика письмо № 013), в котором сообщило о том, что: 

– 06.10.2022 общество будет проводить работы по устранению                                          непрокраса и подтеков, после чего будет предоставлен акт на устранение выявленных недостатков; 

– отслоение штукатурки произошло на участке фасада, где обществом                                 работы не проводились (выполнение таких работ не предусмотрено Техническим заданием).

Общество 10.10.2022 направило в адрес заказчика письмо № 015, в котором просило согласовать замену фасадной краски  и гарантировало, что замена краски не понесет за собой ухудшения качества выполненных работ. 

Заказчиком 10.10.2022 в присутствии представителя ОГБУ «УКС Смоленской области» был составлен акт итоговых обмеров, в ходе которого приемочная комиссия пришла к выводу о необходимости подрядчику откорректировать объемы выполненных работ, указать фактически использованные материалы, предоставить документы, подтверждающие стоимость таких материалов. 

Заказчиком 13.10.2022 был составлен мотивированный отказ от подписания документов о приемке выполненных работ. 

ОГБУ «УКС Смоленской области» 19.10.2022 направило в адрес заказчика письмо   № 1661, в котором сообщило о том, что в ходе обмеров выполненных работ было зафиксировано следующее:

отбивка штукатурки с поверхностей: стен кирпичных – 50 м2; 

покрытие поверхностей грунтовкой глубокого проникновения: за 1 раз стен –                        50 м2; 

устройство основания под штукатурку из металлической сетки – 50 м2; 

улучшенная штукатурка фасадов цементно-известковым раствором по камню: стен – 100 м2; 

окраска фасадов акриловыми составами: с лесов вручную с подготовкой поверхности – 850 м2; 

окраска произведена в один слой. 

Скрытые работы, ввиду непредставления подрядчиком исполнительной документации, проверены не были.

Общество 02.11.2022 направило в адрес заказчика претензию № 023, в которой требовал принять и оплатить выполненные работы по контракту. 

Заказчик 10.11.2022 направил в адрес общества письмо № 782), в котором указал на то, что выполненные ответчиком работы содержат в себе недостатки, отклонение от требований Технического задания, которые (недостатки) не были устранены; исполнительная документация не соответствовала фактически выполненным работам, в связи с чем, заказчик просил внести соответствующие изменения в документацию (объем и состав работ, справка стоимости работ).

Заказчик 08.12.2022 направил в адрес общества письмо № 860, в котором сообщал о том, что 09.12.2022 будет проведена независимая экспертиза выполненных работ по рассматриваемому контракту и для участия в проведении экспертизы просил направить представителя общества. 

Общество 08.12.2022 направило в адрес заказчика письмо № 029,                                                которым уведомляло о невозможности присутствия представителя общества в                       проведении экспертизы, в связи с чем просило перенести проведение экспертизы на другой день.

В связи с ненадлежащим исполнением ООО «Века+» обязательств по                           контракту заказчиком было принято решение об одностороннем расторжении                         контракта, которое в тот же день было размещено на сайте ЕИС, которое вступило в силу 24.01.2023. 

В связи с обращением заказчика на основании решения об одностороннем                           отказе комиссией УФАС по Смоленской области принято решение от 02.02.2023                                  № 67-22/2023 о включении сведений об обществе в Реестр недобросовестных поставщиков. 

Не согласившись с решениями об одностороннем отказе от контракта и о включении сведений в РНП, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением.  

Удовлетворяя заявление общества, суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим. 

Согласно статье 309 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательств и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований – в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается в силу положений статьи 310 ГК РФ.

В соответствии с абзацем 4 преамбулы Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017), поскольку в силу части 1 статьи 2 Закона № 44-ФЗ законодательство о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд основывается на положениях ГК РФ, при разрешении споров, вытекающих из государственных (муниципальных) контрактов, суды руководствуются нормами Закона о контрактной системе, толкуемыми во взаимосвязи с положениями ГК РФ, а при отсутствии специальных норм – непосредственно нормами ГК РФ.

На основании статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу статьи 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Пунктом 4 статьи 753 ГК РФ предусмотрено, что сдача результата работ подрядчиком и его приемка заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Таким образом, доказательством сдачи подрядчиком результатов работы и приемки его заказчиком может являться акт, удостоверяющий приемку выполненных работ, в том числе подписанный в одностороннем порядке в случае, если он не признан судом недействительным ввиду обоснованного отказа от подписания акта (статьи 720, 753 ГК РФ).

Акт сдачи работ (в том числе и односторонний) является основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ (пункт 8 информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда»).

Из разъяснений, содержащихся в пункте 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» (далее – Информационное письмо № 51), следует, что статья 753 ГК РФ, предусматривающая возможность составления одностороннего акта, защищает интересы подрядчика, если заказчик необоснованно отказался от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку.

Согласно пункту 6 статьи 753 ГК РФ заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

При этом обоснованными мотивами для отказа от подписания акта могут быть: отрицательные результаты испытаний при приемке; нарушение процедуры приемки работ, предусмотренной договором или установленной нормативно-правовыми актами для отдельных объектов строительства; обнаружение недостатков, которые исключают возможность использования объекта для указанной в договоре подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком и др.

В соответствии с позицией, сформулированной в Обзоре судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 2 (2016), утвержденном Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 06.07.2016, согласно пункту 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода; если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Вместе с тем наличие устранимых недостатков в выполненных работах не освобождает заказчика от обязанности оплатить выполненные работы, а предоставляет заказчику право предъявить подрядчику требования, предусмотренные статьей 723 ГК РФ (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.03.2012 № 12888/11 по делу № А56-30275/2010, определение Верховного Суда Российской Федерации от 11.02.2019 № 310-ЭС19-731).

Пунктом 1 статьи 723 ГК РФ предусмотрено, что в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика соразмерного уменьшения установленной за работу цены.

Исключением является пункт 3 названной статьи, в силу которого заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков, только если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы не были устранены в установленный заказчиком разумный срок либо являются существенными и неустранимыми.

Тем самым законом предусмотрена возможность отказа от приемки работ и освобождение заказчика от оплаты за выполненные работы ненадлежащего качества только в случае наличия существенных и неустранимых недостатков. Если подрядчик допустил несущественные, устранимые или иные недостатки в выполненной работе, не подпадающие под действие пункта 3 статьи 723 ГК РФ, заказчик не вправе отказаться от оплаты работы или истребовать перечисленную плату.

При рассмотрении дела в суде первой инстанции по ходатайству общества судом была назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено эксперту общества с ограниченной ответственностью «Судебная экспертиза и оценка» ФИО4. 

На разрешение эксперта были поставлены следующие вопросы:

– определить объем фактически выполненных работ по текущему ремонту фасада здания ГБУК «Смоленский областной центр народного творчества» (

<

...>) по контракту от 30.08.2022 № 0163200000322005001;

– соответствует ли качество выполненных строительных работ и технология их выполнения по текущему ремонту фасада здания нормативным строительным требованиям и нормам?;

– какова итоговая стоимость фактически выполненных работ по текущему ремонту фасада здания ГБУК «Смоленский областной центр народного творчества» (

<

...>), какова стоимость качественно выполненных работ?;

– повлияла ли проведенная при производстве работ по текущему ремонту фасада здания замена применяемых материалов (краска фасадная PARADE, сетка фасадная пластиковая) с указанных в сметной документации материалов (краска БИРСС ФАСАД-КОЛОР тон средний, сетка металлическая) на улучшение/ухудшение качества выполненных работ?;

– если имеются недостатки в результатах выполненных работ на сегодняшний день – являются ли указанные недостатки следствием некачественно выполненных работ? Если «да» – стоимость их устранения.

По результатам проведенной экспертизы представлено экспертное заключение со следующими выводами:

1. По первому вопросу: по результатам обследования, замеров и подсчетов объемов работ, экспертом совместно с представителями сторон (от ООО «Века+» ФИО5, от ГБУК «Смоленский областной центр народного творчества»» ФИО6) подписан протокол  от 02.11.2023 № 1 (приложение к экспертному заключению), в котором зафиксированы объемы работ по текущему ремонту фасада здания, отражены виды фактически выполненных работ;

2. По второму вопросу: в результате проведенного обследования экспертом установлено, что качество  части из выполненных подрядной организацией                          ООО «Века+» работ по текущему ремонту фасада здания не соответствует требованиям СП 71.13330.2017 «Изоляционные и отделочные покрытия» Актуализированная редакция СНиП 3.04.01-87» (утв. приказом Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства Российской Федерации от 27.02.2017 № 128/пр и ТК42-03 Технологическая карта на устройство штукатурных покрытий фасадов (разработан и утвержден                              ОАО ПКТИПромстрой в 05.06.2003), а именно:

– при обследовании выполненных подрядной организацией ООО «Века+» работ по нанесению декоративной штукатурки «шуба», выявлены места с неоднородностью рельефа (фактуры) декоративного покрытия и местами с отличием фактуры покрытия от аналогично имеющегося, общей суммарной площадью 35,6 м2;

 – при обследовании выполненных подрядной организацией ООО «Века+» работ по окраске фасада здания, выявлены места с отличием тонов краски и с местами исправления выделяющимися на общем фоне и пятнами, общей суммарной площадью 52,55 м;

– при обследовании выполненных подрядной организацией ООО «Века+» работ по окраске цоколя здания, выявлены места с шелушением и отслоением краски и штукатурки, общей суммарной площадью 1,4 м2.

3. По третьему вопросу: общая стоимость фактически выполненных подрядной организацией ООО «Века+» работ по текущему ремонту фасада здания                                        ГБУК «Смоленский областной центр народного творчества» (

<

...>), составляет 986 742 руб. (сметный расчет приложен к заключению).

Стоимость качественно выполненных подрядной организацией ООО «Века+» работ по текущему ремонту фасада здания ГБУК «Смоленский областной центр народного творчества» (

<

...>), составляет 918 108 руб. (сметный расчет приложен к заключению).

4. По четвертому вопросу: по результатам проведенного сравнительного анализа характеристик сеток и красок, эксперт пришел к выводу, что:

– замена указанных в сметной документации краски БИРСС ФАСАД-КОЛОР на краску фасадную PARADE CLASSIC F20 Фасад, не повлияла на ухудшение качества выполненных работ при текущем ремонте фасаде здания государственного бюджетного учреждения культуры «Смоленский областной центр народного творчества», в связи с невозможностью, произвести колеровку краски БИРСС ФАСАД-КОЛОР в цвета RAL 8012 и RAL 1017 (письмо ИП ФИО7 (сеть строительных магазинов Ремонт дома 24) от 16.09.2022 «О невозможности колеровки краски БИРСС ФАСАД-КОЛОР в цвета RAL 8012 и RAL 1017»), замена на краску фасадную PARADE CLASSIC F20 Фасад, была необходима для проведения вышеуказанных работ;

– по результатам проведенного сравнительного анализа характеристик штукатурных сеток, эксперт пришел к выводу, что замена сетки металлической, на сетку фасадную пластиковую (стеклосетку) не повлияла на ухудшение качества выполненных работ при текущем ремонте фасаде здания государственного бюджетного учреждения культуры «Смоленский областной центр народного творчества», а в связи с тем, что производился частичный ремонт штукатурки стен на небольших площадях, замена металлической сетки на сетку фасадную пластиковую (стеклосетку) только улучшила и облегчила процесс штукатурки, так, как стеклосетка не подвержена коррозии (исключает проступание ржавых пятен и коррозию в «массе») и, будучи легкой и эластичной, она быстро трансформируется под любой контур базовой поверхности.

5. По пятому вопросу: экспертом выделены недостатки работ, связанные с некачественным выполнением работ подрядной организацией:

– неоднородность рельефа (фактуры) декоративного покрытия и местами с отличием фактуры покрытия от аналогично имеющегося, общей суммарной площадью 35,6 м2;

– отличие тонов краски и с местами исправления выделяющимися на общем фоне и пятнами, общей суммарной площадью 52,55 м;

– шелушение и отслоение краски и штукатурки, общей суммарной площадью                           1,4 м2.

Также экспертом отдельно выделены недостатки в результатах работ на фасаде здания, связанные с выполнением работ иными подрядными организациями (работы по устройству водосточной системы здания и устройству электроосвещения):

– шелушение краски на цоколе фундамента вследствие попадания осадков с кровли, из-за некачественно выполненных работ по устройству водосточной системы кровли здания;

– разрушение штукатурного слоя над кровлей входной группы здания, вследствие проведения работ по демонтажу крепления электропроводов.

Экспертом произведен подсчет стоимости работ по устранению недостатков, выявленных при обследовании выполненных подрядной организацией ООО «Века+» работ по текущему ремонту фасада здания государственного бюджетного учреждения культуры «Смоленский областной центр народного творчества».

Стоимость работ по устранения недостатков выявленных при обследовании выполненных подрядной организацией ООО «Века+» работ по текущему ремонту фасада здания государственного бюджетного учреждения культуры «Смоленский областной центр народного творчества» определена экспертом в соответствии с МДС 81-35.2004 «Методика определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации» базисно-индексным| методом в базисном уровне цен по состоянию на                            1 января 2000 года, на основе действующих Федеральных единичных расценок 2001 года на строительные и ремонтно-строительные работы ФБР-2001 и ФЕРр-2001 по Смоленской области, с последующим пересчетом в текущие цены по индексам изменения сметной стоимости на первый квартал 2022 года, принятым Министерством регионального развития РФ.

Стоимость работ по устранению недостатков, выявленных экспертом при обследовании работ, выполненных подрядной организацией ООО «Века+» по текущему ремонту фасада здания государственного бюджетного учреждения культуры «Смоленский областной центр народного творчества» составляет 75 228 руб. (сметный расчет приложен к заключению).

Поскольку к экспертному заключению возникли вопросы,  с учетом вопросов, поставленных сторонами, определением суда от 11.01.2024 эксперту ООО «Судебная экспертиза и оценка» ФИО4 в соответствии с пунктом 3 статьи 86 АПК РФ предложено представить дополнительные пояснения по экспертному заключению, отразив ответы на следующие вопросы:

– обосновать причины значительного отличия стоимости фактически выполненных в соответствии с контрактом работ надлежащего качества, определенную экспертом в заключении (вопрос № 3 – 919 108 руб.), от стоимости фактически выполненных работ по контракту, определенной заключением ООО «Агентство оценки ФИО8 и компании» (641 287,46 руб., в том числе некачественно выполненные работы на 87 865,94 руб.);

– определить объем, качество и стоимость выполненных работ по сравнению с объемами, указанными в контракте (лист 13 заключения), при этом стоимость фактически выполненных работ с надлежащим качеством работ определить в соответствии со сметным расчетом, на основании которого определена цена контракта. Если, по мнению эксперта, в указанном сметном расчете допущены ошибки (в частности, неверное применение расценок), то эксперт вправе указать на это, приложив соответствующий расчет;

– указать входят ли в стоимость, определенную экспертом (919 108 руб.) дополнительно выполненные работа, если «да», то какие и их стоимость. Также в стоимости недостатков 75 228 руб. (вопрос № 5) выделить дополнительные работы (их стоимость и виды).

В соответствии с определением суда экспертом представлены дополнения к заключению, в котором экспертом даны следующие пояснения по поставленным судом вопросам.

Значительные отличия стоимости фактически выполненных в соответствии с контрактом работ надлежащего качества, от стоимости фактически выполненных работ по контракту, определенной заключением ООО «Агентство оценки ФИО8 и компании» заключается в следующем: при расчете фактической стоимости выполненных работ специалистами ООО «Агентство оценки ФИО8 и компании» не были произведены обследование и замеры объемов фактически выполненных подрядной организацией                       ООО «Века+» работ по текущему ремонту фасада здания государственного бюджетного учреждения культуры «Смоленский областной центр народного творчества», а данные по объемам работ были взяты из акта итоговых обмеров от 10.10.2022 ОГБУ «УКС Смоленской области», о чем указано в заключении, в результате чего специалистами                            ООО «Агентство оценки ФИО8 и компании» были уменьшены объемы работ по отбивке старого штукатурного слоя и грунтовке с 240 м2 до 50 м2 и улучшенной штукатурки с 240 м2 до 100 м2, а из оставшихся 100 м2 работ по улучшенной штукатурки сняты 91 м2 на брак, а из 888,7 м2 выполненных работ по окраске 410 м2 относены к работам с дефектами.

Напротив, при проведении судебной экспертизы замеры проведены с участием представителей сторон, которыми без разногласий подписан соответствующий протокол от 02.11.2023 (т. 4, л. 52). Из указанных объемов, определенных осмотров, исходил эксперт при проведении расчетов.

При расчете фактической стоимости выполненных работ специалистами                             ООО «Агентство оценки ФИО8 и компании» расчет был произведен в Территориальных единичных расценках (ТЕР), хотя смета к контракту выполнена в Федеральных единичных расценках (ФЕР).

При расчете фактической стоимости выполненных работ специалистами                          ООО «Агентство оценки ФИО8 и компании» расчет был произведен без учета выполненных подрядной организацией ООО «Века+» работ по нанесению декоративной штукатурки «шуба».

Экспертом ООО «Судебная экспертиза и оценка» при расчете фактической стоимости выполненных подрядной организацией ООО «Века+» работ по текущему ремонту фасада здания государственного бюджетного учреждения культуры «Смоленский областной центр народного творчества», объемы работ были посчитаны на основании проведенного совместно с представителями сторон обследования, замеров и исследования материалов гражданского дела (фото этапов выполнения работ).

Экспертом ООО «Судебная экспертиза и оценка» составлена сравнительная таблица объемов работ, указанных в контракте, объемов работ указанных в заключении ООО «Агентство оценки ФИО8 и компании» и объемов работ выполненные                             ООО «Века+».

Из объема фактически выполненных работ экспертом выделены основные (предусмотренные техническим заданием и сметой к контракту) и дополнительные работы.

В соответствии с заключением эксперта к дополнительным работам отнесены оштукатуривание и окрашивание фасада в части превышения общей площади фасада (превышение вызвано тем обстоятельством, что сметный расчет предусматривает меньшую площадь фасада, чем площадь, установленная техническими документами).

Экспертом составлена ведомость выполненных работ и произведены расчеты стоимости фактически выполненных (основных и дополнительных) работ и стоимости работ с надлежащим качеством (основных и дополнительных), выполненных подрядной организацией ООО «Века+» по текущему ремонту фасада здания ГБУК «Смоленский областной центр народного творчества» в соответствии со сметным расчетом, на основании которого определена цена контракта.

Стоимость фактически выполненных (основных и дополнительных) работ и качественно выполненных (основных и дополнительных) работ, выполненных подрядной организацией ООО «Века+» по текущему ремонту фасада здания ГБУК «Смоленский областной центр народного творчества», в соответствии со сметным расчетом, на основании которого определена цена контракта, определена экспертом в соответствии с МДС 81-35.2004 «Методика определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации» базисно-индексным методом в базисном уровне цен по состоянию на 1 января 2000 года, на основе действующих Федеральных единичных расценок 2001 года на строительные и ремонтно-строительные работы ФЕР-2001 и ФЕРр- 2001 по Смоленской области, с последующим пересчетом в текущие цены по индексам изменения сметной стоимости на первый квартал 2022 года, принятым Министерством регионального развития Российской Федерации.

Стоимость работ по текущему ремонту фасада здания ГБУК «Смоленский областной центр народного творчества», выполненных подрядной организацией                              ООО «Века+» с надлежащим качеством в соответствии со сметным расчетом, на основании которого определена цена контракта, составляет 912 915 руб., из них:

– стоимость качественно выполненных основных работ составляет 771 923 руб.;

– стоимость качественно выполненных дополнительных работ составляет                                 140 992 руб.

Стоимость работ по текущему ремонту фасада здания ГБУК «Смоленский областной центр народного творчества», фактически выполненных подрядной организацией ООО «Века+» в соответствии со сметным расчетом, на основании которого определена цена контракта, составляет 981 484 руб., из них:

– стоимость фактически выполненных основных работ по текущему ремонту фасада здания составляет 774 085 руб.;

– стоимость фактически выполненных дополнительных работ по текущему ремонту фасада здания, составляет 207 397 руб..

Стоимость дополнительных работ по устранения недостатков, выявленных экспертом при обследовании, выполненных подрядной организацией ООО «Века+» работ по текущему ремонту фасада здания государственного бюджетного учреждения культуры «Смоленский областной центр народного творчества», составляет 58 188 руб.

Указанные расчеты приложены к дополнениям к экспертному заключению.

По ходатайству ответчиков судом был назначен повторный осмотр объекта, на котором проводились подрядные работы.

Результаты осмотра от 19.02.2024 с видеозаписью приобщены в материалы дела (протокол судебного заседания от 06.03.2024).

В судебном заседании 06.03.2024 судом обозревалась указанная видеозапись, в результате чего были установлены следующие обстоятельства:

– неровности штукатурного слоя обусловлены тем обстоятельством, что техническим заданием было предусмотрено не «сплошное оштукатуривание» (всего фасада), а частичное, что и вызывает допустимые перепады в штукатурном слое, при этом, техническим заданием не установлены конкретные места оштукатуривания (отсутствует схема), предусмотрен лишь общий объем оштукатуривания, в связи с чем разногласия между сторонами в части в каком конкретно месте проводились работы (по некоторым замечаниям подрядчиком указано, что в работы в данном месте не проводились), документально не опровергнуты;

– места, на которых имеются сколы на фундаменте (что следует из видеозаписи осмотра), исключены экспертом из состава качественно выполненных работ («отнесены в брак»);

– из пяти вскрытых мест на фасаде здания было установлено, что в четырех из них под окрашенным слоем отсутствует армирующая сетка.

В связи с установленным при осмотре отсутствием армирующей сетки эксперт предложил исключить ее стоимость и стоимость ее установки из стоимости фактически выполненных работ, определенных результатами экспертизы.

Определением суда от 06.03.2024 в связи с результатами осмотра от 19.02.2024 эксперту ООО «Судебная экспертиза и оценка» ФИО4 предложено ответить на следующие вопросы, представив дополнение к экспертному заключению:

– определить стоимость фактически выполненных работ, исключив из объема работы по устройству армирующей сетки;

– ответить со ссылкой на нормативные документы в области строительства о возможности проведения штукатурных работ без применения армирующей сетки, влияет ли такой способ оштукатуривания на результат работ и их потребительскую ценность (в том числе срок службы);

– ответить на вопрос со ссылкой на нормативные документы в области строительства, предусмотрена ли технология устранения недостатков в окрашивании фасада (перепад в цвете) путем перекрашивания только частей фасада. Если «нет» – предложить пересчитать объем перекрашивания фасада не частями, а целиком (в местах установленного «перепада в цвете»).

Экспертом представлены дополнения к экспертному заключению, в котором отражены ответы на поставленные судом вопросы.

Экспертом составлена ведомость и произведены расчеты стоимости фактически выполненных (основных и дополнительных) работ и стоимости работ с надлежащим качеством (основных и дополнительных), выполненных подрядной организацией                          ООО «Века+» по текущему ремонту фасада здания ГБУК «Смоленский областной центр народного творчества» в соответствии со сметным расчетом, на основании которого определена цена контракта, без учета работ по устройству армирующей сетки.

Стоимость фактически выполненных работ (основных и дополнительных) и качественно выполненных работ (основных и дополнительных) подрядной организацией ООО «Века+» по текущему ремонту фасада здания ГБУК «Смоленский областной центр народного творчества», в соответствии со сметным расчетом, на основании которого определена цена контракта, без учета работ по устройству армирующей сетки, определена экспертом в соответствии с МДС 81-35.2004 «Методика определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации» базисно-индексным методом в базисном уровне цен по состоянию на 1 января 2000 года, на основе действующих Федеральных единичных расценок 2001 года на строительные и ремонтно- строительные работы ФЕР-2001 и ФЕРр-2001 по Смоленской области, с последующим пересчетом в текущие цены по индексам изменения сметной стоимости на первый квартал 2022 года, принятым Министерством регионального развития РФ.

Стоимость работ по текущему ремонту фасада здания ГБУК «Смоленский областной центр народного творчества», фактически выполненных подрядной организацией ООО «Века+» в соответствии со сметным расчетом, на основании которого определена цена контракта, без учета работ по устройству армирующей сетки, составляет 909 211 руб., из них:

– стоимость фактически выполненных основных работ по текущему ремонту фасада здания составляет 701 814 руб.;

– стоимость фактически выполненных дополнительных работ по текущему ремонту фасада здания, составляет 207 397 руб.

Стоимость работ по текущему ремонту фасада здания ГБУК «Смоленский областной центр народного творчества», выполненных подрядной организацией                               ООО «Века+» с надлежащим качеством в соответствии со сметным расчетом, на основании которого определена цена контракта, без учета работ по устройству армирующей сетки, доставляет 841 472 руб., из них:

 – стоимость качественно выполненных основных работ составляет 700 480 руб.  (расчет прилагается);

– стоимость качественно выполненных дополнительных работ составляет                              140 992 руб.

Проведения штукатурных работ при текущем ремонте фасада здания государственного бюджетного учреждения культуры «Смоленский областной центр народного творчества» без применения армирующей сетки возможно, так как оштукатуриваемые поверхности должны покрываться металлической сеткой при необходимо нанесения на них штукатурного намета толщиной более 20 мм.

Нормативной документацией регламентирующей применение армирующей сетки при проведении штукатурных работ, является Сборник 15.02 Нормативные показатели расхода материалов. Штукатурные работы.

В соответствии с пунктом 1.15. Сборника 15.02 Нормативные показатели расхода материалов (Штукатурные работы), поверхности при необходимо нанесения на них штукатурного намета толщиной более 20 мм должны покрываться металлической сеткой.

Сборник разработан на основе сборника № 15 «Отделочные работы» СНиР-91 (СНиП 4.02-91, СНиП 4.05-91) с конкретизацией структуры строительно-монтажных процессов и выделением операций, предусматривающих расход материалов Выполненные подрядной организацией ООО «Века+» работы по оштукатуриванию фасада здания государственного бюджетного учреждения культуры «Смоленский областной центр народного творчества» без применения армирующей сетки, не влияют на потребительскую ценность (в том числе на срок службы), а влияют только на удешевление процесса строительства.

Какие-либо нормативные документы в области строительства, регламентирующие технологию по устранения недостатков в окрашивании фасада (перепад в цвете) путем перекрашивания, как частей фасада, так и окраску фасада целиком, отсутствуют.

Экспертом составлена ведомость работ и произведены расчеты стоимости (основных и дополнительных) работ по устранению недостатков, выявленных экспертом при обследовании, выполненных подрядной организацией ООО «Века+» работ по текущему ремонту фасада здания государственного бюджетного учреждения культуры «Смоленский областной центр народного творчества», с учетом работ по перекрашиванию фасадов не частями, а целиком (в местах установленного «перепада в цвете») вручную с подготовкой поверхности.

Стоимость работ по устранения недостатков, выявленных экспертом при обследовании, выполненных подрядной организацией ООО «Века+» работ по текущему ремонту фасада здания государственного бюджетного учреждения культуры «Смоленский областной центр народного творчества», с учетом работ по перекрашиванию фасадов не частями, а целиком (в местах установленного «перепада в цвете»), составляет                                       91 006 руб. из них:

– стоимость работ по устранения недостатков основных работ составляет                          3932 руб.;

-стоимость работ по устранения недостатков дополнительных работ составляет                            87 074 руб.          С учетом экспертного заключения и дополнений к нему суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что работы выполнены подрядчиком в соответствии с техническим заданием, установленные недостатки результата работ являются устранимыми, процентное соотношение стоимости фактически выполненных работ, установленных экспертизой (909 211 руб.), и стоимости устранения недостатков                            (91 006 руб.) является незначительным, поэтому не предоставляют право заказчику на односторонний отказ от договора, предусмотренный пунктом 3 статьи 723 ГК РФ. 

Аналогичная позиция изложена в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.03.2012 № 12888/11, определении Верховного Суда Российской Федерации от 11.02.2019 № 310-ЭС19-731.

Доводы апеллянта об отсутствии объективной необходимости в проведении дополнительных работ со стороны подрядчика подлежат отклонению судебной коллегией ввиду следующего. 

Как разъяснено в п. 12 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, к дополнительным работам могут быть отнесены исключительно те работы, которые, исходя из имеющейся информации на момент подготовки документации и заключения контракта объективно не могли быть учтены в технической документации, но должны быть произведены, поскольку без их выполнения подрядчик не может приступать к другим работам или продолжать уже начатые, либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата.

В случае, если заказчик согласовал действия по проведению дополнительных работ, необходимых для завершения технологического цикла и обеспечения годности и прочности их результата, последующий отказ в оплате дополнительных работ создавал бы возможности для извлечения им преимуществ из своего недобросовестного поведения, что противоречит п. 4 ст. 1 ГК РФ.

В силу п. 3 и 4 ст. 743 ГК РФ подрядчик обязан сообщать заказчику о необходимости проведения дополнительных работ, не учтенных в технической документации, которые увеличивают сметную стоимость строительства объекта.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение о необходимости выполнения дополнительных работ в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика.

Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной п. 3 ст. 743 ГК РФ, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности, в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

В свою очередь суд первой инстанции пришел к выводу о необходимости применения к спору правового подхода, изложенного в определении от 07.04.2016                              № 302-ЭС15-17338 Верховным Судом Российской Федерации, в соответствии с которым, при рассмотрении спора о взыскании стоимости дополнительных работ, не предусмотренных государственным (муниципальным) контрактом, необходимо учитывать следующие обстоятельства: необходимость проведения работ, предусмотренных в акте для достижения целей контракта, факт их выполнения, отсутствие претензий относительно объема и качества выполненных работ, а также использование их результата в деятельности заказчика и наличие у данных работ потребительской ценности. В таких случаях отказ в иске со ссылкой на несоблюдение требований законодательства о контрактной системе, принятого в обеспечение одних публичных интересов, в том числе для предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов, по существу, противопоставляется другим публичным интересам, касающимся недопустимости причинения ущерба государственной (муниципальной) собственности и вопросов социального обеспечения населения. Такое противопоставление при отсутствии в действиях истца намерения обойти закон либо признаков недобросовестности или иного злоупотребления при осуществлении спорных работ без заключения дополнительного соглашения к государственному (муниципальному) контракту, но при наличии подписанного сторонами акта о необходимости проведения дополнительных работ до начала их выполнения, противоречит задачам судопроизводства в арбитражных судах, закрепленным в статье 2 АПК РФ.

Как следует из сметного расчета, являющегося приложением к контракту, объем работ по окрашиванию фасада (позиция 10 сметы) определен в объеме 734,685 кв. м, в то же время как в соответствии с актом технического обследования здания (размещен в аукционной документации) площадь фасада здания с выступающими частями составляет 958,875 кв. м.

С учетом данных обстоятельств судебная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции, который указал, что технология окрашивания фасада не предусматривает возможность его окрашивания лишь частично (в противном случае это грозит годности результата работ), поэтому выполнение дополнительных работ подрядчиком вызвано объективной необходимостью, что обуславливает обязанность по их приемке заказчиком.

При рассмотрении дела в части требований, предъявленных к УФАС по Смоленской области, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

В целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного или муниципального заказа обязательств, защиты добросовестной конкуренции и предотвращения злоупотребления в сфере размещения заказов со стороны недобросовестных действий поставщиков (подрядчиком, исполнителей) Законом № 44-ФЗ предусмотрено ведение реестра недобросовестных поставщиков.

Реестр недобросовестных поставщиков служит инструментом, обеспечивающим реализацию целей регулирования отношений, определенных в части 1 статьи 1 Закона № 44-ФЗ, следовательно, является механизмом защиты государственных и муниципальных заказчиков от недобросовестных действий поставщиком (исполнителей, подрядчиков).

Согласно части 1 статьи 104 Закона № 44-ФЗ ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется в единой информационной системе путем размещения в ней федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок, информации, предусмотренной данной статьей.

В силу части 2 статьи 104 Закона № 44-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Таким образом, одним из оснований для включения информации о подрядчике в реестр недобросовестных поставщиков является расторжение контракта в связи с односторонним отказом заказчика от его исполнения.

Неисполнение условий государственного контракта может выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных) действий или бездействий, осуществленных с указанной целью, так и в их совершении по неосторожности, когда участник аукциона по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению норм и правил, необходимых для исполнения контракта.

При решении вопроса о включении сведений о поставщике в реестр антимонопольный орган проверяет, имел ли место факт неисполнения (ненадлежащего) исполнения своих обязательств поставщиком и является ли это нарушение существенным.

В течение пяти рабочих дней с даты поступления документов и информации, указанных в частях 4 – 6 настоящей статьи, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в указанных документах и информации фактов. В случае подтверждения достоверности этих фактов федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, включает информацию, предусмотренную частью 3 настоящей статьи, в реестр недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней с даты подтверждения этих фактов (часть 7 статьи 104 Закона № 44-ФЗ).

Однако при решении вопроса о включении сведений о поставщике в реестр антимонопольный орган проверяет, имел ли место факт неисполнения (ненадлежащего) исполнения своих обязательств поставщиком и является ли это нарушение существенным. Отказ заказчика от исполнения контракта имеет значение не как такового основания для включения сведений в реестр недобросовестных поставщиков, а выступает поводом для передачи сведений о допущенных нарушениях уполномоченному органу, для проведения проверки этих сведений в соответствии с частью 7 статьи 104 Закона № 44-ФЗ.

При принятии решения о включении либо невключении сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков антимонопольный орган не вправе ограничиться только формальной констатацией ненадлежащего исполнения хозяйствующим субъектом тех или иных нормативных требований без выяснения и оценки всех фактических обстоятельств дела в совокупности и взаимосвязи. Иное противоречит задачам арбитражного судопроизводства. Тем более что антимонопольный орган при принятии решения о включении в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) не должен ограничиваться формальной позицией (определение Верховного Суда Российской Федерации от 19.02.2015 № 301-КГ15-632).

Основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое ненадлежащее исполнение контракта, которое предполагает недобросовестное поведение исполнителя, совершение им умышленных действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона о контрактной системе, в том числе приведших к невозможности надлежащего исполнения контракта и нарушающих права заказчика, которые связаны, прежде всего, с эффективным использованием бюджетных средств.

В данном случае при рассмотрении дела судом первой инстанции установлены обстоятельства, свидетельствующие об отсутствии у заказчика оснований для отказа от контракта, что исключает законность решения управления о включении сведений об обществе в РНП. 

Выводы суда первой инстанции являются правильными, основанными на нормах законодательства и обстоятельствах дела.

Доводы апеллянта о том, что подрядчиком необоснованно была проведена замена материалов, что исключает положительный результат работ, обоснованно признаны судом первой инстанции несостоятельными, исходя из следующего.

В соответствии с частью 10 статьи 70 Закона № 44-ФЗ контракт заключается на условиях, указанных в извещении о проведении электронного аукциона и документации о таком аукционе, по цене, предложенной его победителем.

Согласно части 1 статьи 95 Закона № 44-ФЗ изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением случаев, предусмотренных законом.

В силу части 7 статьи 95 Закона № 44-ФЗ при исполнении контракта (за исключением случаев, которые предусмотрены нормативными правовыми актами, принятыми в соответствии с частью 6 статьи 14 данного Закона) по согласованию заказчика с поставщиком (подрядчиком, исполнителем) допускается поставка товара, выполнение работы или оказание услуги, качество, технические и функциональные характеристики (потребительские свойства) которых являются улучшенными по сравнению с качеством и соответствующими техническими и функциональными характеристиками, указанными в контракте. В этом случае соответствующие изменения должны быть внесены заказчиком в реестр контрактов, заключенных заказчиком.

Между тем применительно к пункту 12 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017) стороны государственного (муниципального) контракта по общему правилу не вправе заключать дополнительное соглашение, предусматривающее увеличение цены контракта более чем на 10 %. Условие дополнительного соглашения, увеличивающее цену контракта более чем на 10 %, является ничтожным, если иное не следует из закона.

В данном случае, несмотря на отступление от условий контракта (в части использования аналога фасадной краски), предусмотренный контрактом, результат достигнут; замена краски, с учетом выводов судебной экспертизы, не привела к ухудшению качества выполненных работ, при этом цена контракта не увеличилась (несмотря на замену на краску, имеющую большую стоимость).

Кроме того, положения пункта 1 части 1 статьи 33 Закона № 44-ФЗ допускают при осуществлении закупки использовать эквивалент предусмотренных аукционной документацией материалов.

Таким образом, в отсутствие доказательств того, что использование иного материала ухудшило свойства результата работ, предусмотренного контрактами, либо повлияло на стоимость работ, не является основанием для их неоплаты, в связи с чем, оснований для вывода о нарушении публичных интересов, в результате использования подрядчиком при производстве работ материала улучшенного свойства, не имеется.

Данный вывод соответствует позиции, указанной в постановлении Арбитражного суда Центрального округа от 13.07.2021 № Ф10-2578/2021 по делу № А68-1187/2020. 

Также подлежит отклонению довод апеллянта о том, что принятое за основу при вынесении оспариваемого решения заключение экспертизы не отвечает критериям относимости и допустимости, а выводы эксперта не соответствуют всем установленным экспертом  обстоятельствам, ввиду следующего. 

Судебная коллегия, руководствуясь статьями 82, 83 и 87 АПК РФ и Федеральным законом от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации», исходит из того, что экспертиза проведена с соблюдением указанных нормативных положений, заключение содержит подробное описание проведенных исследований, сделанные выводы являются мотивированными, ясными, полными, не содержат противоречий. Имеется подписка эксперта о предупреждении об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

В данном случае экспертное заключение соответствует нормативным требованиям и не вызывает сомнений относительно выводов эксперта, поскольку судебная экспертиза проводилась по конкретным материалам настоящего дела, с осмотром объекта (причем осмотр проводился дважды (с участием лиц, участвующих в деле), относительно которых судом поставлены вопросы, экспертом даны дополнительные пояснения по всем вопросам, поставленным представителями сторон, эксперт предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных заключений

Кроме того, судебная коллегия обращает внимание на то, что назначение повторной судебной экспертизы непосредственно связано с исключительным правом суда определять достаточность доказательств, собранных по делу, и предполагается, если это необходимо для устранения противоречий в заключениях экспертов и иным способом. В тех же случаях, когда полученное заключение эксперта не дает в полном объеме ответа на поставленные вопросы либо оно является неопределенным, требуется назначение дополнительной или повторной экспертизы (определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда Российской Федерации от 13.12.2022                                      № 19-КГ22-34-К5).

Однако апеллянтом не представлено достаточных, полных, достоверных, относимых доказательств в опровержение заключения судебной экспертизы.

Таким образом, следует признать что, судом первой инстанции при рассмотрении дела установлены и исследованы все существенные для принятия правильного решения обстоятельства, им дана надлежащая правовая оценка, выводы, изложенные в судебном акте, соответствуют фактическим обстоятельствам дела и действующему законодательству.

Все доводы, изложенные в апелляционной жалобе, изучены апелляционной инстанцией, они не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, а лишь сводятся к несогласию с оценкой установленных судом обстоятельств по делу, что не может рассматриваться в качестве основания для отмены судебного акта.  

При этом доводов, способных повлечь за собой отмену судебного акта, в жалобе не приведено, а судом апелляционной инстанции не установлено.    

Неправильного применения судом норм процессуального права, являющихся в соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены принятого судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции является законным и обоснованным. 

                        Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд  

 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда  Смоленской области от 09.04.2024 по делу № А62-3919/2023    оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения. 

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.                                  В соответствии с пунктом 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через суд первой инстанции.

 

Участвующим в деле лицам разъясняется, что постановление будет выполнено в форме электронного документа, подписанного усиленной электронно-цифровой подписью. В связи с этим на основании статей 177 и 186 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление будет направлено лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» в режиме ограниченного доступа не позднее следующего дня после дня его принятия, и будет считаться полученными на следующий день после его размещения на указанном сайте.

 

Председательствующий судья

Судьи                                                                              

Е.Н. Тимашкова

Д.В. Большаков

И.Н. Макосеев