ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

№09АП-50506/2023

Дело № А40-245471/21

г. Москва

29 августа 2023 года

Резолютивная часть постановления объявлена 22 августа 2023 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 29 августа 2023 года 

 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Тетюка В.И.,

судей: Бодровой Е.В., Кузнецовой Е.Е.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, 

 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу АО "МОНОЛИТНОЕ СТРОИТЕЛЬНОЕ УПРАВЛЕНИЕ-1" 

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 05.06.2023 по делу № А40-245471/21 

по иску АО «МСУ-1» 

к ООО «НТЦ СПЕЦБЕТОН»  

по встречному иску ООО «НТЦ СПЕЦБЕТОН» 

к АО «МСУ-1» 

о взыскании

 

при участии в судебном заседании:

от истца: не явился, извещен

от ответчика: ФИО2 по доверенности от 12.09.2022, ФИО3 по доверенности от 07.09.2020 

 

УСТАНОВИЛ:

АО «МСУ-1» (далее – истец, ответчик по встречному иску) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с исковым заявлением к ООО «НТЦ СПЕЦБЕТОН» (далее – ответчик, истец по встречному иску) о взыскании неосновательного обогащения в виде неотработанного аванса по Договору на выполнение субподрядных работ №30/8 СП от 01.06.2020г. в размере 61 734 788,93 руб., пени за нарушение сроков окончания работ по Договору на выполнение субподрядных работ №30/8 СП от 01.06.2020г. в размере 24 555 905,52 руб.

Наряду с изложенным, в ходе судебного разбирательства по делу, ООО «НТЦ СПЕЦБЕТОН» было заявлено встречное исковое заявление к АО «МСУ-1» о признании одностороннего отказа от Договора на выполнение субподрядных работ №30/8 СП от 01.06.2020г. на основании ст. 715 ГК РФ недействительным и взыскании задолженности в размере 11 458 804,52 руб. (с учетом уточнений в порядке ст. 49 АПК РФ).

Учитывая, что требования основаны на положениях Договора на выполнение субподрядных работ №30/8 СП от 01.06.2020г. встречный иск принят судом к рассмотрению совместно с первоначальными исковыми требованиями.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 05.06.2023 в удовлетворении первоначального искового заявления отказано.

Встречное исковое удовлетворено.

Расторжение договора №30/8СП от 01.06.2020г. в порядке ст. 715 ГК РФ признано недействительным.

С АО «МСУ-1» в пользу ООО «НТЦ СПЕЦБЕТОН» взыскано - неосновательное обогащение в размере 11 458 804,52 руб., судебные расходы в размере 140 000 руб., а также расходы по оплате государственной пошлины в размере 80 294 руб.

Не согласившись с вышеуказанным решением, АО "МОНОЛИТНОЕ СТРОИТЕЛЬНОЕ УПРАВЛЕНИЕ-1" обратилось с апелляционной жалобой, в которой считает его незаконным и необоснованным, принятым при неправильном применении норм материального и процессуального права, при неполном выяснении обстоятельств дела, просит отменить решение суда и принять новый судебный акт. 

В своей жалобе заявитель указывает, что аванс в полном объеме не отработан, сроки окончания работ нарушены, договор является расторгнутым, просрочка выполнения работ по вине истца отсутствует, ответчик не приостановил выполнение работ, заключение эксперта является ненадлежащим доказательством по делу, эксперты изменили содержание вопросов, истцом заявлено о назначении повторной судебной экспертизы, зачет является неправомерным, материалы в адрес истца не передавались.

Заявитель в судебное заседание не явился, надлежаще извещен о времени и месте судебного заседания, дело на основании ст. 156 АПК РФ рассмотрено в его отсутствие.

Ответчик с доводами жалобы не согласен, решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Рассмотрев дело в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ, заслушав представителя стороны, изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия не находит оснований для ее удовлетворения.

Как следует из материалов дела, между АО «Монолитное Строительное Управление-1» (далее - Истец, АО «МСУ-1», Подрядчик) и ООО «НТЦ СПЕЦБЕТОН» (далее - Ответчик, Субподрядчик) заключен Договор на выполнение субподрядных работ №30/8 СП от 01.06.2020г. (далее - Договор), в соответствии с которым Истец поручил, а Ответчик принял на себя обязательства выполнить комплекс работ по устройству вентилируемых фасадов (Корпус №2) на объекте: «Многофункциональный жилой комплекс с встроенными нежилыми помещениями и подземной автостоянкой, расположенный на земельном участке с кадастровым номером 77:09:0005005:6 по адресу: 

<

...>» (далее - Объект), в соответствии с условиями Договора и рабочей документацией:

• «Фасады. Узлы, детали. Спецификация материалов фасадов и заполнения наружных проемов. Спецификация декоративных элементов, вентиляционных решеток. Вертикальные разрезы наружных стен зданий. Корпус 1.» 71-18-АР3.2;

• «Архитектурные планы, разрезы, кладочные планы (выше отм.0,000). Узлы и детали. Корпус 1» 71-18-АР2.2.1;

• «Кровля. Ограждения, парапеты, архитектурные элементы. Спецификация материалов и закладных деталей на все элементы кровли. Узлы и детали.» 71-18-АР2.2.3;

• «Мероприятия по обеспечению соблюдения требований энергетической эффективности Корпуса 1 с подземным паркингом» 71-18-ЭЭ2;

• Свидетельство об утверждении архитектурно-градостроительного решения объекта капитального строительства №140-2-18/С от 23.03.2018г.

Согласно п.2.1 Договора стоимость и объем, поручаемых Ответчику по Договору, определяются Протоколом твердой договорной цены (Приложение №1), являющимся неотъемлемой частью Договора и составляет 198 031 496,19 руб. (Сто девяносто восемь миллионов тридцать одна тысяча четыреста девяносто шесть рублей 19 копеек), в т.ч. НДС 20% - 33 005 249,36 руб.

В соответствии с п.3.1 Договора сроки выполнения работ по Договору устанавливаются согласно Графику производства работ (Приложение №2), Субподрядчик приступает к выполнению работ после подписания Акта приема-передачи строительной площадки (фронта работ) между Подрядчиком и Субподрядчиком.

01.06.2020г. сторонами спора был подписан Акт приема-передачи строительной площадки, согласно которому строительная площадка подготовлена Истцом и принята Ответчиком без замечаний.

Согласно Графика производства работ (Приложение №2 к Договору) Ответчик обязан был приступить к работам по Договору с 01.06.2020г. и завершить их в полном объеме и передать Истцу их результат в срок не позднее 30.04.2021г.

Во исполнение своих договорных и финансовых обязательств Истец в качестве аванса по Договору перечислил на расчетный счет Ответчика, а также на расчетные счета третьих лиц по распорядительным письмам Ответчика, денежные средства на общую сумму 112 916 338,51 руб. (Сто двенадцать миллионов девятьсот шестнадцать тысяч триста тридцать восемь рублей 51 копейка), что подтверждается нижеследующими платежными поручениями.

По состоянию на 02.09.2021г. (дата составления Уведомления об одностороннем внесудебном расторжении Договора) Ответчик выполнил и сдал Истцу работы по Договору не в полном объеме, а именно на сумму 51 181 549,58 руб. (Пятьдесят один миллион сто восемьдесят одна тысяча пятьсот сорок девять рублей 58 копеек), что подтверждается нижеследующими Актами о приемке выполненных работ по форме №КС-2 и Справками о стоимости выполненных работ и затрат по форме №КС-3, подписанными Сторонами спора и скрепленными печатями организаций, а именно:

1) Акт КС-2 и Справка КС-3 №1 от 31.08.2020г. на сумму 2 080 654,37 руб.

2) Акт КС-2 и Справка КС-3 №2 от 30.09.2020г. на сумму 16 060 157,34 руб.

3) Акт КС-2 и Справка КС-3 №3 от 31.10.2020г. на сумму 2 801 058,62 руб.

4) Акт КС-2 и Справка КС-3 №4 от 30.11.2020г. на сумму 2 427 163,92 руб.

5) Акт КС-2 и Справка КС-3 №5 от 31.10.2020г. на сумму 6 896 797,06 руб.

6) Акт КС-2 и Справка КС-3 №6 от 30.04.2021г. на сумму 20 344 265,90 руб.

7) Акт КС-2 и Справка КС-3 №1 от 30.04.2021г. на сумму 571 452,37 руб.

Таким образом, как указывает Истец по первоначальному иску, на дату расторжения Договора сумма неотработанного Ответчиком аванса составляет 61 734 788,93 руб. (Шестьдесят один миллион семьсот тридцать четыре тысячи семьсот восемьдесят восемь рублей 93 копейки), а период просрочки сроков окончания работ по Договору составляет 124 дня.

Пунктом 11.3 Договора предусмотрено, что Стороны вправе расторгнуть Договор в порядке, предусмотренном действующим законодательством.

Согласно ч.2 ст.715 ГК РФ если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

В связи с существенным нарушением Ответчиком сроков окончания работ по Договору на выполнение субподрядных работ №30/8 СП от 01.06.2020г., Истец утратил интерес к дальнейшему исполнению Договора и на основании ч.2 ст.715 ГК РФ и п. 11.3 Договора направил в адрес Ответчика Уведомление исх.№02-09/2021/1/ПОУУ от 02.09.2021г. об одностороннем внесудебном расторжении Договора на выполнение субподрядных работ №30/8 СП от 01.06.2020г. с требованием о возврате неотработанного аванса и уплате пени за нарушение сроков окончания работ по договору (на общую сумму 86 290 694,45 руб.).

Согласно распечатке с официального сайта Почты России (Раздел - «Отслеживание почтовых отправлений») Уведомление исх.№02-09/2021/1/ПОУУ от 02.09.2021г. было вручено Ответчику 15.09.2021г.

Таким образом, Договор на выполнение субподрядных работ №30/8 СП от 01.06.2020г. считается расторгнутым с 15.09.2021г.

В связи с тем, что Договор является расторгнутым, то сумма неотработанного аванса в размере 61 734 788,93 руб. (Шестьдесят один миллион семьсот тридцать четыре тысячи семьсот восемьдесят восемь рублей 93 копейки) является неосновательным обогащением Ответчика и подлежит взысканию в пользу Истца в полном объеме на основании ст. 1102 ГК РФ.

Пунктом 9.8 Договора предусмотрено, что за срыв сроков по Графику производства работ не по вине Подрядчика, Подрядчик вправе требовать от Субподрядчика уплаты пени в размере 0,1% от суммы Договора за каждый день просрочки до момента фактического исполнения обязательств по Договору.

В связи с нарушением Ответчиком сроков окончания работ по Договору на выполнение субподрядных работ №30/8 СП от 01.06.2020г., Истец начислил и просит Суд взыскать с Ответчика пени в сумме 24 555 905,52 руб. (Двадцать четыре миллиона пятьсот пятьдесят пять тысяч девятьсот пять рублей 52 копейки).

Расчет пени за нарушение сроков окончания работ по Договору:

Дата окончания работ по Договору: 30.04.2021г. Дата фактического окончания работ: не завершены

Количество дней просрочки окончания работ (по состоянию на 02.09.2021г.): 124 дня Стоимость работ по Договору: 198 031 496,19 руб. ОД % от цены Договора: 198 031,49 руб. 198 031,49 * 124 = 24 555 905,52 руб.

Истцом по первоначальному иску был соблюден претензионный порядок урегулирования спора, предусмотренный п.5 ст.4 АПК РФ, что подтверждается Уведомлением исх.№02-09/2021/1/ПОУУ от 02.09.2021г. об одностороннем внесудебном расторжении Договора на выполнение субподрядных работ №30/8 СП от 01.06.2020г. с требованием о возврате неотработанного аванса и уплате пени за нарушение сроков окончания работ по договору (на общую сумму 86 290 694,45 руб.), врученным Ответчику 15.09.2021г.

Как установлено судом первой инстанции и указано выше, между сторонами был заключен Договор № 30/8 СП от 01.06.2020 на выполнение субподрядных работ, в соответствии с которым Ответчик (Субподрядчик) принял на себя обязательства выполнить комплекс работ по устройству вентилируемых, фасадов (Корпус №2) на объекте: «Многофункциональный жилой комплекс с встроенными нежилыми помещениями и подземной автостоянкой, расположенный на земельном участке с кадастровый номером 77:09:0005005:6 по адресу: 

<

...>» (далее -Объект), в соответствии с условиями настоящего Договора и рабочей документацией.

Как указал ответчик по первоначальному иску в ходе судебного разбирательства по делу, в период действия договора Ответчиком были выполнены и Субподрядчиком приняты работы на сумму 51 181 549,58 рублей по обоюдно подписанным Актам приемки выполненных работ КС-2.

Помимо этого, Ответчиком были выполнены, но не приняты и не оплачены Истцом работы по Акту о приемке выполненных работ КС-2 № 7 от 07.09.2021 г., справке КС-3 № 7 от 07.09.2021г.

Работы на сумму 41 307 943,48 рублей по Акту о приемке выполненных работ КС-2 № 7 от 07.09.2021 г., справке КС-3 № 7 от 07.09.2021 г. были выполнены Ответчиком, что подтверждается материалами дела, а именно:

- подписанными Субподрядчиком в одностороннем порядке Актом о приемке выполненных работ КС-2 № 7 от 07.09.2021 г., справкой КС-3 № 7 от 07.09.2021 г.; Акт и справку Ответчик направил Истцу 07.09.2021 г., Ответчик получил их 13.09.2021 г.- (т.д. 3, л.д.24,32).

- перепиской сторон по вопросу организации осмотра и приемки работ. В частности, Истец вызывал Ответчика на 07.09.2021 г. на приемку-передачу работ письмом исх. № 160-401/2435 от 06.09.2021 г., Телеграммой от 24.09.2021 г., Ответчик направлял письма от 23.09.2021 г. (т.д. 6, л.д. 106) о том, что Истец препятствует проходу сотрудников; Ответчика на объект, телеграммой Ответчика от 27.09.2021, которой Ответчик подтвердил намерение участвовать в совместном осмотре, письмом и телеграммой Ответчика от 30,09.2021 г., уведомляющими о проведении сверки объемов работ в одностороннем порядке.

- документами подтверждающими поставку на объект в период выполнения спорных работ (с 01.05.2021. года по 07.09.2021 года) материалов, необходимых для выполнения работ, указанных в Акте КС-2 о приемке работ №7 от 07.09.2021 г., в частности универсально-передаточными документами, подписанными между Ответчиком и поставщиками и товарно-транспортными накладными, где указан адрес объекта.

- регулярными извещениями. Истца Ответчиком о ходе выполнения работ на объекте, а также об обстоятельствах, препятствующих выполнению работ, для устранения которых требовалось содействие Истца, а именно:

- письмом исх. № 14-8/05-2021 от 14 мая 2021 года Ответчик извещал Истца о нарушении последним договорного графика передачи фронта работ, а также наличии ряда нерешённых вопросов, препятствующих выполнению работ на объекте и просил в кратчайшие сроки разрешить указанные вопросы;

- письмом исх. № 17/05/1 от 17 мая 2021 года Ответчик сообщал Истцу о том, что при монтаже кронштейнов под корзины кондиционеров на корпусе № 2 секция № 3 было выявлено смещение монолитного оконного проема;

- письмом исх. № 38-17/06-2021 от 18 июня 2021 года Ответчик известил Истца о том, что ввиду нарушения последним условий заключенного договора по передаче фронта работ согласно договорного графика, й обеспечению необходимой для производства работ строительной готовности, а именно не передачи фронта работ по секции 2 выше отметки 31.200, отсутствию окон, наличию сверхнормативных отклонений по монолитным конструкциям, несогласовании проектов по первым этажам и наклонному фасаду, Ответчик не имеет возможности исполнить условия договора в полном объеме, с учетом фактически предоставленного фронта работ и наличия строительной готовности, выполнить работы по монтажу НВФ в полном объеме по секциям 1,3 и секции 2 до отметки 31.200, однако выше данной отметки вынужден приостановить выполнение работ на основании ст. 719 ГК РФ.

- принятием в работу Ответчиком от Истца 17.05.2021 г. участков строительной площадки секции 2 оси Д-М/16 этажи с 9 по 20, что подтверждается подписанным сторонами Актом приема-передачи строительной площадки от 17.05.2021 г.;

- подписанными в спорный период Актами освидетельствования скрытых работ 03 августа 2021 года, 04 августа 2021 года, 08 августа 2021 года, 09 августа 2021 года, т.е. в период выполнения Ответчиком оспариваемых Истцом работ, сотрудниками Истца и , Ответчика были подписаны № К2С2-Кр1 от 03 августа 2021 года, № К2С2-УТ1 от 04 августа 2021 года, № К2С2-ВНП1 от 08 августа 2021 года, № К2С2-ГНШ от 09 августа 2021 года в отношении объемов работ, которые содержатся в Акте КС-2 № 7,от 07.09.2021 г. и Справке КС-3 №7 от 07.09.2021 г.;

Вместе с тем, 15 сентября 2021 года Ответчик получил от Истца Уведомление исх.№ 02-09/2021/1/ПОУУ от 02.09.2021г. об одностороннем внесудебном расторжении договора, обоснованное утратой интереса в работах по причине просрочки выполнения.

06 октября 2021 года Ответчик получил от Истца письмо с отказом от подписания КС-2, КС-3 №7 от 07.09.2021 г. на сумму 43 810 316,87 руб. В письме указано, что Акт направлен ему Ответчиком после расторжения Договора, поэтому, по мнению истца, не подтверждает выполнение и приемку работ. Расторжение договора, в свою очередь, мотивировано утратой интереса в работах по причине просрочки в выполнении работ. Ссылается на невыполнение работ и непредоставление полного комплекта исполнительной документации.

В соответствий с частью 4 статьи 753 ГК РФ «Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт Сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Между тем, мотивы отказа от подписания Актов КС-2, справки КС-3 от 07.09.2021 г., направленный Истцом Ответчику 01.10.2021 г. (т.д. 3, л.д. 35-41) являются необоснованными по следующим основаниям.

Отказ мотивирован отсутствием у Истца обязанности по принятию, подписанию и оплате работ, указанных в Актах КС-2, направленных после расторжения Договора Уведомлением № 02-09/2021/ШОУУ от 02.09.2021 г. об одностороннем внесудебном расторжении Договора № 30/8 СП от 01.06.2020 (далее - Уведомление).

Часть вторая статьи 715 ГК РФ позволяет заказчику в одностороннем порядке отказаться от договора, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора Подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным.

По смыслу указанной нормы, отказ заказчика от договора подряда в связи с утратой интереса возможен только до того, как работы будут выполнены й предъявлены к приемке.

Однако в рассматриваемом случае спорные работы, были предъявлены к приемке до даты расторжения Договора.

Акт о приемке работ КС-2, справка КС-3 №7 от 07.09.2021 г. были направлены Ответчиком (предъявлены к приемке) 07.07.2021 г., что говорит о том, что работы на указанную дату уже были выполнены. Документы получены Истцом 13.09.2021 т. (т.д. 3. л.д.34).

До направления акта письмом исх. № 160-401/2377 от 31.08.2021 Ответчик вызывал Истца на приемку этих работ. Повторно - письмом № 160-401/2435 от 06.09.2021.

Как указано в Уведомлении, Договор будет считаться расторгнутым с даты доставки Субподрядчику настоящего Уведомления, а в случае возврата данного Уведомления с отметкой организации, осуществляющей доставку, о выбытии адресата, истечения срока хранения отправления или отказа от получения - с даты отправки Уведомления (лист 3, абз. 6).

Согласно Отчета Почты России об отслеживании отправления с почтовым 1 идентификатором 10901261067993, Уведомление было направлено Истцом 08 сентября 2021 года и получено Ответчиком 15 сентября 2021 года.

Соответственно, Договор № 30/8 СП от 01.06.2020 является расторгнутым с 15 сентября 2021 года.

Факт расторжения Договора с 15 сентября 2021 года также признан Истцом в исковом заявлений (абз. 10 л .4 искового заявления), и не нуждается в доказывании на основании части 3 статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (АПК РФ).

Из вышеизложенного следует, что Акт КС-2 N° 7 от 07.09.2021 г. и Справка КС-3 № 7 от 07.09.2021 г. по Договору были направлены Ответчиком в адрес Истца (дата направления 07.09.2021 г.) на 1 календарный день ранее даты направления Истцом Уведомления о расторжении Договора (дата направления 08.09.2021 г.), соответственно, на 8 календарных - дней ранее даты его получения, являющейся датой расторжения договора.

В связи с этим довод Истца об отсутствии обязанности по принятию, подписанию и оплате работ, указанных в Актах КС-2, направленных после расторжения Договора, не соответствует фактическим обстоятельствам и не основан на законе, поскольку на дату направления указанных документов Договор Истцом расторгнут не был, Ответчик не знал и не мог знать об отказе Истца от Договора, на момент уведомления о расторжении спорного договора Субподрядчик уже выполнил работы и передал их результат Подрядчику, который каких-либо претензий относительно их качества не заявил.

Кроме того, уведомление Истца об отказе от подписания акта мотивировано утратой Истцом интереса к дальнейшему исполнению Договора № 30/8 СП от 01.06.2020 г. в связи с существенным нарушением Ответчиком сроков окончания работ по Договору на выполнение субподрядных работ и расторжением Договора.

Истец по первоначальному иску ссылается на утрату интереса, однако как показывает информация от застройщика, интерес в выполнении работ сохранялся, поскольку здание впоследствии было сдано в эксплуатацию, а квартиры в них распроданы жильцам.

Как пояснили представители Ответчика по первоначальному иску в ходе судебного разбирательства по делу, предмет работ состоял в устройстве навесного вентилируемого фасада на объекте Многофункциональный жилой комплекс с встроенными нежилыми помещениями и подземной автостоянкой, расположенный на земельном участке с кадастровым номером 77:09:0005005:6 по адресу: 

<

...>, Корпус 2.

Как следует из открытых источников https://fsk.ru/rihafd. жилой дом был достроен, введен в эксплуатацию, и квартиры в нем активно распродаются. Разрешение на ввод дома в эксплуатацию выдано Мосгорсстройнадзором 07.07.2022 за № 77-213000-010843-2022.

То есть намерения истца в достройке объекта, и, соответственно, в устройстве его фасадов - сохранились и были воплощены в реальность.

Указанное опровергает заявление истца о якобы утрате у него интереса в устройстве фасадов на объекте.

Истец также сослался на существенное нарушение Ответчиком, сроков окончания работ, однако как установлено судом первой инстанции, Ответчик не мог приступить к выполнению работ по вине Истца. Соответственно, он не является просрочившим (п.3 ст. 405 ГК РФ).

В соответствии с п. 3.1 Договора на выполнение субподрядных работ № 30/8 СП от 01.06.2020 «Срок выполнения работ по настоящему Договору устанавливается согласно Графику, производства работ (Приложение № 2), Субподрядчик приступает к выполнению работ после подписания Акта приема-передачи строительной: площадки (фронта работ) между Подрядчиком и Субподрядчиком».

Графиком производства работ установлен срок окончания работ — 30.04.2021 г. Подавляющее большинство работ, включая все работы по обоюдно подписанным Актам о приемке работ КС-2 были выполнены до 30.04.2021 г. Окончить все предусмотренные договором работы полностью было невозможно, так как Истец так и не передал все предусмотренные Договором фронты работ.

К письму Ответчика от 15.03.2021 года иск. № 15-8/03-2021, которым Ответчик уведомлял Истца о пропорциональном увеличении сроков выполнения работ,  был приложен актуализированный график производства работ со сроком окончания 30 сентября 2021 года при условии полной передачи всех фронтов работ в срок не позднее 25 марта 2021 года (т.д. 3,л.д. 107-111).

Ответа на указанное письмо от Истца в адрес Ответчика не поступило.

При этом в письме Ответчику от 10.09.2021 г. исх. № 160-401/2484 Истец, допустив описку в дате (08 вместо 07), но сославшись именно на этот график, назвав его «сорванным».

В связи с чем следует прийти к выводу, что стороны согласовали новый График производства работ со сроком; окончания 30.09.2021 г., и Ответчик не является просрочившим выполнением работ.

Истец не передал своевременно фронты работ, что препятствовало выполнению работ Ответчиком.

Договором предусмотрена обязанность Истца по передаче фронтов работ Ответчику. Согласно пункту 4.2 Договора, Подрядчик (Истец) обязался передать Субподрядчику -(Ответчику) строительную площадку (фронт работ) по Акту передачи строительной площадки (фронта работ).

Как следует из Графика производства работ, датам начала производства работ предшествует передача Истцом Ответчику фронтов работ под устройство вентилируемого фасада.

Так, согласно Графика производства работ, передача фронтов работ под устройство вентилируемого фасада должна была осуществляться Истцом поэтапно:

- по секции 1 передача фронта работ в срок до 30 сентября 2020 года (п. 3 Графика), начало работ по данной секции - 05.10.2020 (п. 5 Графика);

- по секции 2:

2-8 этажи — передача фронта работ в срок до 01.07.2020 года (п. 10.1 Графика), начало работ 10,07.20 (п. 12 Графика);

9-20 этажи - передача фронта работ в срок до 01.10.2020 года (п. 10.2 Графика), начало работ 10.10.20 (п. 13 Графика)

21 - парапет - передача фронта работ в срок до 25.12.2020 года (п. ,10.3 Графика), начало работ 10.01.20 (п. 14 Графика);

-          по секций 3 передача фронта работ в срок до 14 июня 2020. года (п. 19 Графика), начало работ по данной секций-15.06.2020 (п. 21 Графика)

В соответствии с п. 3.55 СП 48.13330.2019 «Свод правил. Организация строительства. СПиП 12-01-2004» фронтом работ является часть строящегося объекта, необходимая для размещения определенного числа рабочих со средствами труда, последующего выполнения строительно-монтажных, работ на выделенном объеме в соответствии с заданной технологией и определяемая по расчетам в организационно-технологической документации (делянки, захватки, ярусы).

Таким образом, поскольку в соответствии с Графиком производства работ, началу производства работ должна предшествовать передача Истцом Ответчику фронтов работ, а сроки выполнения работ согласна Графика исчисляются с момента окончания передачи" фронтов работ, необходимым условием для своевременного выполнения Ответчиком работ по Договору являлось своевременное исполнение Истцом своих обязательств по передаче фронтов работ. До момента передачи Истцом фронтов работ Ответчик не мог приступить к выполнению работ по Договору № 30/8 СП от 01 июня 2020 года.

Однако, Истец свои обязательства по передаче фронтов работ выполнял ненадлежащим образом, с существенным нарушением сроков, установленных Графиком производства работ.

Ответчик по первоначальному Иску неоднократно обращался к Истцу с письмами о невозможности выполнения работ по вышеуказанным причинам, включая письмо исх. № 41-13/08-2020 от 13, августа 2020 года; письмо № 54-8/12-2020 от 08 декабря 2020 года; письмо исх. № 15-8/03-2021 от 15 марта 2021 года; письмо исх. № 07-1/04-2021 от 07 апреля 2021 года; письмо исх. № 12-8/05- 2021 от 12 мая 2021 года; письмо № 14-8/05-2021 от 14 мая 2021 года; письмо исх. № 17/05/1 от 17 мая 2021 года; письмо № 16-1/06-2020 от 17 июня 2020 года; письмо исх. №38-17/06-2021 от 18 июня 2021 года.

Таким образом, с учетом невозможности своевременного начала работ, срок завершения работ подлежит продлению.

С учетом, что передача фронтов работ по секции №2 просрочена на 320 дней (т.д.3 л.д.52), срок завершения работ подлежит продлению на указанный период, что составит:

Дата начала авторского надзора: 22 апреля 2021 года

Срок выполнения "работ по договору: 329 дней (с 05.06.2020 по 30.04.2021)

Срок завершения работ с учетом просрочки: 17~марта 2022 года

В случае исчисления срока на выполнение работ от даты передачи фронтов работ по секции №2 просрочка составила 320 дней срок завершения работ составит:

Срок завершения работ по договору: 30 апреля 2021 года

Период просрочки передачи фронтов работ: 320 дней.

Срок завершения работ с учетом просрочки: 16 марта 2022 года.

Из вышеизложенного следует, что поскольку работы по спорному Акту КС-2 №7 от 07.09.2021, являющемуся последним Актом, завершены и предъявлены к приемке 07.09.2021 г., Ответчик не нарушал срок окончания работ по переданным фронтам работ. Остальные работы по заключенному сторонами Договору Ответчик и не Мог выполнить ввиду непередачи фронтов работ.

Кроме того, одним из оснований отказа Истец указал якобы непередачу исполнительной документации.

Между тем, исполнительная документация на выполненные работы была передана Ответчиком Истцу в полном объеме, что подтверждается материалами дела (том 5, л.д. 69-72). Замечаний на нее Истец не давал.

Кроме того, сам по себе факт непредставления исполнительной документации не может являться основанием для отказа от оплаты выполненных работ. Отказываясь оплачивать результаты спорных работ, заказчик обязан доказать, что отсутствие исполнительной документации исключает возможность использования результата работ по прямому назначению (Определение. Верховного суда Российской Федерации от 25.01.2018 г. № 302-ЭСГ7-21668).

Истцом доказательств невозможности использования дома по прямому назначению не представлено, и не может быть представлено, так как дом давно введен в эксплуатацию, а квартиры в нем реализованы.

Кроме того, Истец в отказе и Уведомлении ссылается не на недостатки работ, а на невыполнение работ, указанных в актах выполненных работ (КС-2) и справках о стоимости выполненных работ (КС-3) от 07.09.2021 года.

Однако, по окончании выполнения работ никаких замечаний относительно качества выполненных работ Истец Ответчику не предъявлял, отказ от подписания был мотивирован только нарушением срока. Ссылки Истца на недостатки в выполненных работах появились уже в ходе судебного разбирательства, и ничем не подтверждены.

Отказываясь от подписания спорных Актов КС-2, Справки КС-3 от 07.09.2021 г., Истец ни письменно, ни устно, не упоминал о якобы ненадлежащем качестве выполненных работ.

Ни одного документа, содержащего указание на недостатки в работах, предъявленных по Актам, точный перечень таких недостатков Истец в адрес Ответчика не направлял. Ни одного упоминания о якобы некачественном выполнении работ отказ от 01.10.2021 г. не содержит (т.д. 3, л.д. 35-41).

С учетом доводов и возражений сторон относительно фактических обстоятельств дела, судом в целях проверки законности и обоснованности заявленных как в рамках первоначальных, так и встречных исковых требований, определением от 16 мая 2022 года по делу было назначено проведение судебной строительно-технической экспертизы, проведение которой было поручено Обществу с ограниченной ответственностью «Бюро архитектурно-строительных исследований».

Перед экспертом был поставлены следующие вопросы:

1. Определить объём и фактическую стоимость работ, выполненных ООО «НТЦ СПЕЦБЕТОН» с надлежащим качеством по Договору №30/8 СП от 01.06.2020 г., отраженных в акте КС 2 и Справке КС 3 №7 от 07.09.2021г., в том числе их соответствие условиям Договора №30/8 СП от 01.06.2020 г. и СНИПам.

2. В случае установления недостатков указать их характер и возможные причины (производственные, эксплуатационные, прочие), а также стоимость устранения.

В Арбитражный суд города Москвы поступило заключение экспертов по результатам исследования которого судом установлено следующее.

Отвечая на первый вопрос эксперт пришел к выводу, что в ходе проведения исследований Экспертами не установлены объективные и достоверные данные, свидетельствующие о наличии на момент расторжения (15.09.2021 г.) Договора № 30/8 СП от 01.06.2020 г. дефектов (недостатков), в том числе неустранимых, в выполненном ООО «КГЦ СПЕЦБЕТОН» объеме работ по акту КС-2 от 07,09.2021 г. В связи с чем Эксперты сделали вывод об отсутствии дефектов (недостатков), в том числе неустранимых в выполненном ООО «КГЦ СПЕЦБЕТОН» объеме работ по акту КС-2 от 07.09.2021 г. на момент расторжения (15.09.2021 г.) Договора № 30/8 СП от 01.06.2020 г.

Отвечая на второй вопрос, эксперт пришел к выводу, что в ходе проведения исследований Экспертами не установлены объективные и достоверные данные, свидетельствующие о наличии на момент расторжения (15.09.2021 г.) Договора № 30/8 СП от 01.06.2020 г. дефектов (недостатков), в том числе неустранимых, в выполненном ООО «НТЦ СПЕЦБЕТОН» объеме работ по акту КС-2 от 07.09.2021.

Отвечая на третий вопрос эксперт пришел к выводу, что представленная на исследование экспертам документация в совокупности подтверждает факт выполнения ООО «НТЦ СПЕЦБЕТОН» работ по фронту, оговоренному в Договоре № 30/8 СП от 01.06.2020 г. в объеме указанном в акте КС-2 и Справке КС-3 №7 от 07.09.2021 г. за исключением работы по монтажу фасада Ф-5 («Золотая стенка») в осях 16-19/Е отм. 0,000 - 30,700 м (позиция 21 согласно Акта выполненных работ КС-2 № 7 от 07 сентября 2021 г.) на общую сумму 2 502 373,39 (два миллиона пятьсот две тысячи триста семьдесят три) рубля 39 копеек (с НДС 20%). На данные работы нет подтверждения выполнения в виде исполнительной документации.

Следовательно, ООО «НТЦ СПЕЦБЕТОН» по факту согласно Акта КС-2 и Справке КС-3 №7 от 07.09.2021г. выполнило работы на обитую сумму: 43 810 316,87 - 2 502 373,39 = 41 307 943,48 (сорок один миллион триста се тысяч девятьсот сорок три) рубля 48 копеек.

В ходе проведения исследований Экспертами не установлены объективные и достоверные данные, свидетельствующие о наличии на момент расторжения (15.09.2021 г.) Договора № 30/8 СП от 01.06.2020 г. недостатков (дефектов), в том числе неустранимых, в выполненном ООО «НТЦ СПЕЦБЕТОН объеме работ по акту КС-2 от 07.09.2021 г.

Таким образом, экспертным заключением установлено, что на момент расторжения (15.09.2021 г.) Договора № 30/8 СП от 01.06.2020 г. недостатков (дефектов), в том числе неустранимых, в выполненном ООО «НТЦ СПЕЦБЕТОН объеме работ по акту КС-2 от 07.09.2021 г. не имелось, а согласно Акта КС-2 и Справке КС-3 №7 от 07.09.2021 г. выполнило работы на обитую сумму: 43 810 316,87 - 2 502 373,39 (работы по монтажу фасада Ф-5 («Золотая стенка») в осях 16-19/Е отм. 0,000 - 30,700 м (позиция 21 согласно Акта выполненных работ КС-2 № 7 от 07 сентября 2021 г.)) = 41 307 943,48 (сорок один миллион триста се тысяч девятьсот сорок три) рубля 48 копеек.

Учитывая изложенное, судом первой инстанции приняты доводы ответчика по первоначальному иску, поскольку они подтверждаются выводами эксперта, изложенными в экспертном заключении и представленными в материалы дела доказательствами.

На основании вышеизложенного, требования истца по первоначальному иску необоснованные, поскольку судом установлено, что фактически ответчиком по первоначальному иску работы по спорному договору на момент его расторжения истцом по первоначальному иску были выполнены в установленном экспертами объеме.

В соответствии со ст. 717 ГК РФ если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора. Заказчик также обязан возместить подрядчику убытки, причиненные прекращением договора подряда, в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и частью цены, выплаченной за выполненную работу.

При указанных обстоятельствах ссылка Истца по первоначальному иску на применение норм ст.715 ГК РФ не может быть признана обоснованной, суд первой инстанции расценил соответствующие действия Ответчика по встречному иску как односторонний отказ от исполнения договора в порядке ст. 717 ГК РФ.

В соответствии со ст. 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных ст. 1109 указанного Кодекса

Таким образом, обязательства из неосновательного обогащения возникают при одновременном наличии трех условий: факта приобретения или сбережения имущества, приобретение или сбережение имущества за счет другого лица и отсутствие правовых оснований неосновательного обогащения, а именно: приобретение или сбережение имущества одним лицом за счет другого лица не основано ни на законе, ни на сделке.

С учетом экспертного заключения, а также представленных в дело доказательства и доводов сторон в совокупности, требования истца по первоначальному иску удовлетворению не подлежат, поскольку денежные средства являющиеся предметом исковых требований были выплачены ответчику за выполненные им работы по договору.

На основании изложенного, отсутствуют основания для применения в рассматриваемом случае норм ст. 1102 ГК РФ, в связи с чем требования истца по первоначальному иску, подлежат отклонению в полном объеме.

В соответствии со ст. 64 АПК РФ - доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим кодексом и другими Федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования или возражения лиц, участвующих в деле, а также иные  обстоятельства,  имеющие значение для правильного  рассмотрения  дела. В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные  доказательства,  объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов,  показания свидетелей, аудио-видеозаписи, иные  документы  и  материалы.

Согласно ст. 65 АПК РФ - каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии со ст. 71 АПК РФ - доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

На основании вышеизложенных обстоятельств являются обоснованными требования ООО «НТЦ СПЕЦБЕТОН» заявленные в рамках встречного искового заявления о признании одностороннего отказа от Договора на выполнение субподрядных работ №30/8 СП от 01.06.2020г. на основании ст. 715 ГК РФ недействительным и взыскании задолженности в размере 11 458 804,52 руб.

Как указано выше, мотивируя встречные исковые требования, истец по встречному иску ссылается на то, что ответчик по встречному иску необоснованно и незаконно отказался от исполнения договора на основании с. 715 ГК РФ, поскольку фактически работы на момент направления уведомления об одностороннем отказе от договора были выполнены и предъявлены истцом по встречному иску к приемке.

На основании изложенного, истец по встречному иску обратился с настоящим иском.

Согласно ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований -3 соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

Согласно п.1 ст. 310 ГК РФ односторонний отказ, от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами.

В силу пункта 1 статьи 702 ГК Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору подряда одна сторона (Подрядчик) обязуется выполнить- по заданию другой стороны (Заказчика) определенную работу и сдать ее. результат Заказчику, а Заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Основанием для возникновения обязательства по оплате выполненных подрядчиком работ является сдача их результата Заказчику (статьи 711 и 746 ГК РФ). Сдача результата работ Подрядчиком и приемка его Заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами (пункт 4 статьи 753 ГК РФ).

С учетом Актов приемки выполненных работ, подписанных обеими сторонами, Акта приемки выполненных работ КС-2 №7 от 07.09.2021 г., справке по форме КС-3 № 7 от 07:09.2021 г., всего Ответчиком выполнены работы по Договору на общую сумму 92 489 493,06 рублей (51 181 549,58 + 41 307 943,48 рублей = 92 489 493,06 рублей).

Ответчик по встречному произвел оплату платежными поручениями на общую сумму 112 916 338,51 рублей.

Как установлено судом первой инстанции, на сумму 31 885 649,97 рублей Ответчиком в одностороннем порядке был произведён зачет по встречным однородным обязательства по передаче материалов Истцу, закупленных Ответчиком в рамках Договорами переданных Истцу по встречному иску в связи с неиспользованием материалов для выполнения работ.

Согласно статье 410 ГК РФ обязательство прекращается полностью или частично зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил либо срок которого не указан или определен моментом востребования. В случаях, предусмотренных законом, допускается зачет встречного однородного требования, срок которого не наступил. Для зачета достаточно заявления одной стороны.

Таким образом, сумма оплаты, произведенной ответчиком по встречному иску, подлежит уменьшению на сумму произведенного зачета и составляет 81 030 688,54 рублей, в связи с чем задолженность ответчика по оплате выполненных работ составляет: 92 489 493,06 руб. - 81 030 688,54 руб. = 11 458 804,52 (одиннадцать миллионов четыреста пятьдесят восемь рублей восемьсот четыре тысячи) рублей 52 копеек.

Учитывая изложенное, требования истца по встречному иску являются правомерными и подлежат удовлетворению, а сумма основного долга в размере 11 458 804,52 руб. подлежит принудительному взысканию с ответчика, так как от него не поступили документы в суд, подтверждающие оплату долга и так как односторонний отказ от исполнения обязательств, в данном случае денежных, противоречит  ст. ст.  309, 310 ГК РФ.

В соответствии со ст. 64 АПК РФ - доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим кодексом и другими Федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании  которых арбитражный суд устанавливает наличие  или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования или возражения лиц, участвующих в деле, а также иные  обстоятельства,  имеющие значение для правильного рассмотрения дела. В качестве  доказательств  допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио-видеозаписи, иные документы и материалы.

Согласно ст. 65 АПК РФ - каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии со ст. 71 АПК РФ - доказательство признается арбитражным  судом  достоверным, если в результате его проверки и исследования  выясняется,  что  содержащиеся в нем сведения соответствуют  действительности.

Арбитражным процессуальным законодательством установлены критерии оценки доказательств  в качестве подтверждающих фактов наличия тех или иных обстоятельств.

Доказательства, на основании которых лицо, участвующее в деле, обосновывает свои требования и возражения должны быть допустимыми, относимыми и достаточными.

Признак допустимости доказательств предусмотрен положениями ст. 68 АПК РФ.

В соответствии с указанной статьей обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Достаточность доказательств можно определить как наличие необходимого количества сведений, достоверно подтверждающих те или иные обстоятельства спора.

Отсутствие хотя бы одного из указанных признаков является основанием не признавать требования лица, участвующего в деле, обоснованными (доказанными).

В результате исследования и оценки имеющихся в деле доказательств, арбитражный суд пришел к выводу о необоснованности заявленного истцом встречного искового требования к ответчику.

При таких обстоятельствах, требования по встречному иску в установленной части подлежит удовлетворению, основания для удовлетворения требований по первоначальному исковому заявлению отсутствуют.

Доводы жалобы отклоняются апелляционной коллегией по следующим основаниям.

Суд первой инстанции обоснованно учел в стоимости выполненных работ односторонний акт КС-2 от 07.09.2021. При этом сам по себе факт их выполнения Истец не оспаривает, факт выполнения подтверждается материалами дела.

Истец полагает, что поскольку он составил уведомление об отказе от договора 02.09.2021 г., суд необоснованно учел в стоимости работ работы по акту КС-2 от 07.09.2021 г.

Между тем, согласно Отчета Почты России об отслеживании отправления с почтовым идентификатором 10901261067993, уведомление - хотя и датировано Истцом 02.09.2021г., было направлено Истцом только 08.09.2021 г., получено Ответчиком - 15.09.2021 г.

Работы были выполнены и предъявлялись к приемке до составления и направления Истцом уведомления, что подтверждается имеющейся в деле перепиской, актами скрытых работ и пр. доказательствами. Истец вызывал Ответчика на приемку работ письмами исх. №160-401/2377 от 31.08.2021г., № 160-401/2435 от 06.09.2021г., что Истец прямо подтвердил в письме от 10.09.2021 №160-401/2484. Ответчик направил своих представителей в указанное время, однако обследование выполненных работ АО «МСУ-1» не осуществило, на что Ответчик указал Истцу в письме исх.7-355/21 от 13.09.2021 г.

Таким образом, работы были выполнены и предъявлялись к приемке уже на 31.08.2021г., и АО «МСУ-1» было об этом известно.

Ответчик в составил Акт о приемке работ КС-2, справку КС-3 №7 от 07.09.2021 г. и направил их Истцу 07.09.2021 г. Документы получены Истцом 13.09.2021 г. Таким образом, уведомление было датировано Истцом «задним числом», и на дату его составления и направления Истцу было известно, что работы были выполнены Ответчиком и предъявлялись к приемке до составления и направления Истцом уведомления об отказе от договора.

Факт выполнения работ, включенных в акт КС-2 и справку КС-3 от 07.09.2021, подтверждается доказательствами, исследованными судом.

Подписанными Субподрядчиком в одностороннем порядке Актом о приемке выполненных работ КС-2 № 7 от 07.09.2021 г., справкой КС-3 № 7 от 07.09.2021 г. Акт и справку Ответчик направил Истцу 07.09.2021 г., Истец получил их 13.09.2021 г. Мотивы отказа от подписания акта признаны судом необоснованными, отсутствие оснований для отказа от приемки работ подтверждено материалами дела.

Перепиской сторон по вопросу организации осмотра и приемки работ. В частности. Истец (уже после изготовления им уведомления об отказе от договора) вызывал Ответчика на 07.09.2021г. на приемку-передачу работ письмом исх. № 160-401/2435 от 06.09.2021 г., Телеграммой от 24.09.2021 г., Ответчик направлял письма от 23.09.2021 г. о том, что Истец препятствует проходу сотрудников Ответчика на объект, телеграммой Ответчика от 27.09.2021, которой Ответчик подтвердил намерение участвовать в совместном осмотре, письмом и телеграммой Ответчика от 30.09.2021г., уведомляющими о проведении сверки объемов работ в одностороннем порядке.

Документами, подтверждающими поставку на объект в период выполнения спорных работ (с 01.05.2021г. по 07.09.2021г.) материалов, необходимых для выполнения работ, указанных в Акте КС-2 о приемке работ №7 от 07.09.2021 г., в частности универсально-передаточными документами, подписанными между Ответчиком и поставщиками и товарно-транспортными накладными, где указан адрес объекта (приобщены в материалы дела в заседании 30.05.2023 г.).

Принятием в работу Ответчиком от Истца 17.05.2021г. участков строительной площадки секции 2 оси Д-М/16 этажи с 9 по 20 (Акт приема-передачи строительной площадки от 17.05.2021г.);

Регулярными извещениями Истца Ответчиком о ходе выполнения работ на объекте, а также об обстоятельствах, препятствующих выполнению работ, для устранения которых требовалось содействие Истца (письма исх. № 14-8/05-2021 от 14.05.2021 г., исх. № 17/05/1 от 17.05.2021 г., исх. № 38-17/06-2021 от 18.06.2021 г.);

Подписанными в спорный период Актами освидетельствования скрытых работ 03.08.2021г., 04.08.2021г., 08.08.2021г., 09.08.2021г., т.е. в период выполнения Ответчиком оспариваемых Истцом работ, сотрудниками Истца и Ответчика были подписаны № К2С2-Кр1 от 03.08.2021г., № К2С2-УТ1 от 04.08.2021г., № К2С2-ВНП1 от 08.08.2021г., № К2С2-ГНГ11 от 09.08.2021г. в отношении объемов работ, которые содержатся в Акте КС-2 № 7 от 07.09.2021г. и Справке КС-3 № 7 от 07.09.2021г.;

Дополнительно - заключением судебного эксперта, полученным в ходе проведенной в рамках настоящего дела судебной экспертизы Центром Строительной Экспертизы «Эксперт Инжиниринг».

При ответе на вопросы суда, эксперты указали, что:

- ООО «НТЦ СПЕЦБЕТОН» по факту согласно Акта КС 2 и Справке КС-3 №7 от 07.09.2021г. выполнило работы на общую сумму: 43 810 316,87 2 502 373.39 = 41 307 943,48 (сорок один миллион триста семь тысяч девятьсот сорок три) рубля 48 копеек (с НДС 20%).

В ходе проведения исследований Экспертами не установлены объективные и достоверные данные, свидетельствующие о наличии на момент расторжения (15.09.2021г.) Договора № 30/8 СП от 01.06.2020г. недостатков и (дефектов), в том числе неустранимых в выполненном ООО «НТЦ СПЕЦБЕТОН» объеме работ по акту КС-2 от 07.09.2021г.»

- «При сопоставлении .... Работ указанных в АКТе о приемке выполненных работ КС-2 №7 от 07.09.2021г. (за отчетный период 01.05.2021г. - 07.09.2021г.) ООО «НТЦ СПЕЦБЕТОН» с данными предоставленной сторонами документации за отчетный период 01.05.2021г. - 07.09.2021г. - рабочей документации, актами скрытых работ (подписанные/неподписанные), экспертами выявление их соответствие, а также, что работы по Актам выполненных работ КС-2, КС-3 №7 от 07.09.2021г. были выполнены ООО «НТЦ СПЕЦБЕТОН». Исключение составляют работы по монтажу фасада Ф-5 («Золотая стенка») в осях...)».

Проведение экспертизы в данном деле является вспомогательным способом подтверждения выполненных работ, так как в деле имелись иные доказательства в достаточном объеме, подтверждающие факт выполнения работ.

Кроме того, сам по себе факт выполнения спорных работ Истец в настоящее время не оспаривает.

Истец в жалобе объясняет отказ от приемки работ односторонним расторжением договора (уведомление от 02.09.2021 г.), которое, в свою очередь, было мотивировано просрочкой выполнения работ и утратой интереса в выполнении.

Между тем, уведомление обоснованно признано судом недействительным, так как срок выполнения работ на момент одностороннего расторжения не наступил, интерес к результату работ утрачен не был.

Уведомление № 02-09/2021/1/ПОУУ от 02.09.2021г. об одностороннем внесудебном расторжении Договора № 30/8 СП от 01.06.2020 (далее - Уведомление), как прямо указано в его тексте, мотивировано ссылками на:

- утратой интереса - со ссылкой на ст. 405 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ),

- просрочкой подрядчика в выполнении работ - со ссылкой на ч. 2 ст. 715 ГК РФ.

Уведомление мотивировано утратой интереса (статья 405 ГК РФ) к дальнейшему исполнению Договора № 30/8 СП от 01.06.2020г. в связи с существенным нарушением Ответчиком сроков окончания работ по Договору на выполнение субподрядных работ и расторжением Договора.

Между тем, Истец не утратил интерес в выполнении работ.

Предмет работ по спорному договору состоял в устройстве навесного вентилируемого фасада на объекте Многофункциональный жилой комплекс с встроенными нежилыми помещениями и подземной автостоянкой, расположенный на земельном участке с кадастровым номером 77:09:0005005:6 по адресу: 

<

...>, Корпус 2.

Жилой дом сдан в эксплуатацию на основании Разрешения, выданного Мосгорстройнадзором 07.07.2022 за № 77-213000-010843-2022.

То есть намерения Истца в достройке объекта, и, соответственно, в устройстве его фасадов - сохранялись и были реализованы: жилой дом, на котором Ответчик выполнял работы, в последующем был сдан в эксплуатацию, а квартиры в нем распроданы.

Следовательно, работы Ответчика имели для Истца потребительскую ценность, что опровергает заявление Истца о якобы утрате у него интереса в устройстве фасадов на объекте.

Указанные обстоятельства установлены судом первой инстанции.

При этом, на дату расторжения договора спорные работы были выполнены и предъявлены к приемке.

Часть вторая статьи 715 ГК РФ позволяет заказчику в одностороннем порядке отказаться от договора, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным.

По смыслу указанной нормы, отказ заказчика от договора подряда в связи с утратой интереса возможен только до того, как работы будут выполнены и предъявлены к приемке.

Однако в данном случае работы, которые Истец не учитывает при расчете своих требований, были выполнены и предъявлены к приемке как до даты, которой датировано уведомление об отказе от договора, так и до даты расторжения Договора.

Согласно части 1 статьи 450.1 ГК РФ, договор прекращается с момента получения уведомления об отказе от договора (исполнения договора), если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

Как указано в Уведомлении, Договор будет считаться расторгнутым с даты доставки Субподрядчику настоящего Уведомления, а в случае возврата данного Уведомления с отметкой организации, осуществляющей доставку, о выбытии адресата, истечения срока хранения отправления или отказа от получения - с даты отправки Уведомления.

Согласно Отчета Почты России об отслеживании отправления с почтовым идентификатором 10901261067993, Уведомление было направлено Истцом 08.09.2021 г. и получено Ответчиком 15.09.2021 г.

Соответственно, Договор № 30/8 СП от 01.06.2020 г. является расторгнутым с 15.09.2021г.

Факт расторжения Договора именно с 15.09.2021 г. также признан Истцом в исковом заявлении, и не нуждается в доказывании на основании части 3 статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из вышеизложенного следует, что Акт КС-2 № 7 от 07.09.2021г. и Справка КС-3 № 7 от 07.09.2021 г. по Договору были направлены Ответчиком в адрес Истца (дата направления 07.09.2021 г.) на 1 календарный день ранее даты направления Истцом Уведомления о расторжении Договора (дата направления 08.09.2021 г.), соответственно, на 8 календарных дней ранее даты его получения, являющейся датой расторжения договора, а работы были выполнены и предъявлялись к приемке еще ранее, а именно 31.08.2021 г.

Как установил суд первой инстанции, довод Истца об отсутствии обязанности по принятию, подписанию и оплате работ, указанных в Акте КС-2 и Справке КС-3 от 07.09.2021г., направленных после расторжения Договора, не соответствует фактическим обстоятельствам и не основан на законе. На дату направления указанных документов Договор Истцом расторгнут не был, Ответчик не знал и не мог знать об отказе Истца от Договора, на момент уведомления о расторжении спорного договора Субподрядчик уже выполнил работы и передал их результат Подрядчику, который каких- либо претензий относительно их качества не заявил.

При этом, Истцу было известно на дату оформления уведомления об отказе от договора, что работы уже выполнены.

Кроме того, на дату расторжения договора срок выполнения работ не наступил (просрочки в выполнении работ не имелось).

Как разъяснено в Определении ВАС РФ, «Потеря интереса кредитора к исполнению обязательства должником имеет значение только в период просрочки последнего (пункт 2 статьи 405 Гражданского кодекса Российской Федерации)». (Определение ВАС РФ ох 14.05.2013 № ВАС-5321/13 по делу № А40-27721/12-32-254).

Судом обоснованно установлено, что Ответчик просрочившим не являлся.

Определяя срок окончания работ, Истец утверждает, что строительная площадка была передана по Акту приема-передачи строительной площадки от 01.06.2020 г.

Между тем, судом первой инстанции установлено, что строительная площадка и фронты работ передавались частями, в течение длительного периода времени, и Актов передачи было несколько, а именно: от 01.06.2020, 26.06.2020, 15.10.2020, 21.01.2021 г., 25.01.2021 г., 17.05.2021 г.

По условиям договора срок на выполнение работ начинает течь после передачи строительной площадки (фронтов работ), согласно графику работ (являющемуся частью договора) - началу работ предшествует передача фронта работ.

Поскольку площадка и фронты передавались Истцом Ответчику частями, несвоевременно и с недостатками, а утвержденная рабочая документация менялась Истцом по ходу строительства. Ответчик не мог приступить к выполнению работ и просрочившим не является (п. 3 ст. 405. п.1 ст. 406 ГК РФ).

Так, судом установлено следующее:

Истец не передал своевременно фронты работ, без чего у Ответчика отсутствовала возможность приступить к выполнению работ.

В соответствии с п. 3.1 Договора на выполнение субподрядных работ № 30/8 СП от 01.06.2020 «Срок выполнения работ по настоящему Договору устанавливается согласно Графику производства работ (Приложение № 2), Субподрядчик приступает к выполнению работ после подписания Акта приема-передачи строительной площадки (фронта работ) между Подрядчиком и Субподрядчиком».

Графиком производства работ установлен срок окончания работ - 30.04.2021. Подавляющее большинство работ, включая все работы по обоюдно подписанным Актам о приемке работ КС-2 были выполнены до 30.04.2021, за исключением спорных Актов от 07.09.2021.

Договором предусмотрена обязанность Истца по передаче фронтов работ Ответчику. Согласно пункту 4.2 Договора. Подрядчик (Истец) обязался передать Субподрядчику (Ответчику) строительную площадку (фронт работ) по Акту передачи строительной площадки (фронта работ).

Как следует из Графика производства работ, датам начала производства работ предшествует передача Истцом Ответчику фронтов работ под устройство вентилируемого фасада.

Так, согласно Графика производства работ, передача фронтов работ под устройство вентилируемого фасада должна была осуществляться Истцом поэтапно:

по секции 1 передача фронта работ в срок до 30 сентября 2020 года (п. 3 Графика), начало работ по данной секции - 05.10.2020 (п. 5 Графика);

по секции 2:

2-8 этажи - передача фронта работ в срок до 01.07.2020 г. (п. 10.1 Графика), начало работ 10.07.20 (п. 12 Графика);

9-20 этажи - передача фронта работ в срок до 01.10.2020 г. (п. 10.2 Графика), начало работ 10.10.20 (п. 13 Графика);

21-парапет - передача фронта работ в срок до 25.12.2020 г. (п. 10.3 Графика), начало работ 10.01.20 (п. 14 Графика);

по секции 3 передача фронта работ в срок до 14.06.2020 г. (п. 19 Графика), начало работ по данной секции - 15.06.2020 (п. 21 Графика)

В соответствии с п. 3.55 СП 48.13330.2019 «Свод правил. Организация строительства. СНиП 12-01-2004» фронтом работ является часть строящегося объекта, необходимая для размещения определенного числа рабочих со средствами труда, последующего выполнения строительно-монтажных работ на выделенном объеме в соответствии с заданной технологией и определяемая по расчетам в организационно-технологической документации (делянки, захватки, ярусы).

Таким образом, поскольку в соответствии с Графиком производства работ, началу производства работ должна предшествовать передача Истцом Ответчику фронтов работ, а сроки выполнения работ согласна Графика исчисляются с момента окончания передачи фронтов работ, необходимым условием для своевременного выполнения Ответчиком работ по Договору являлось своевременное исполнение Истцом своих обязательств по передаче фронтов работ. До момента передачи Истцом фронтов работ Ответчик не мог приступить к выполнению работ по Договору № 30/8 СП от 01.06.2020.

Судом правильно установлено, что Истец свои обязательства по передаче фронтов работ выполнял ненадлежащим образом, с существенным нарушением сроков, установленных Графиком производства работ.

Как следует из Актов, подписанных сотрудниками Истца и Ответчика (имеются в материалах дела), передача фронтов работ производилась Истцом частями, с существенным нарушением сроков, установленных Договором. При этом на дату расторжения Договора Истцом так и не был передан Ответчику полный объем фронтов работ, что исключало завершение всех работ по договору.

Вывод о невозможности выполнения работ без передачи фронтов работ также подтвержден заключением судебного эксперта.

В заключении указано: «Эксперты приходят к выводу об отсутствии строительной готовности передаваемых в производство ООО «НТЦ СПЕЦБЕТОН» фронтов работ, о их несвоевременной передаче в производство ООО «НТЦ СПЕЦБЕТОН» и наличии иных обстоятельств, не позволяющих ООО «НТЦ СПЕЦБЕТОН» своевременно приступить к выполнению работ.».

Кроме того, сдвигание сроков выполнения работ было обусловлено отсутствием утвержденной рабочей документации, внесением в нее изменений Истцом уже в ходе исполнения договора, непроведением авторского надзора, за которые отвечал Истец.

В соответствии с п. 4.3 Договора, на Истца возложена обязанность обеспечить контроль и технический надзор за строительством Объекта (объемами, качеством, стоимостью и сроками выполнения работ) в соответствии с Рабочей документацией, условиями настоящего Договора и требованиями нормативных документов в области капитального строительства.

Пунктом 4.1. Договора установлена обязанность Истца предать Субподрядчику со штампом «В производство работ» и необходимыми согласованиями Рабочую документацию.

Рабочая документация представляет собой документы, разработанные на основе проектной документации, включает рабочие чертежи (п.4.2.1 ГОСТ Р 21.1101-2013 (национальный стандарт Российской Федерации) «Основные требования к проектной и рабочей документации»).

Экспертами «в журнале Авторского надзора от 15.09.2021 г. обнаружены чертежи рабочей документации с измененными и новыми листами (Рис. 17-19), что свидетельствует о том, что Рабочая документация требовала доработки и с началом работы авторского надзора начали активно вноситься изменения (исправления) и дополнения».

Эксперты указали, что «отсутствие утвержденной рабочей документации отражается на качестве выполняемых работ и на сроках выполнения работ».

Судебные эксперты установили, что «ведение авторского надзора началось с 22.04.2021 года» (то есть после даты завершения всех работ согласно Графику).

Эксперты указали, что «Авторский надзор является частью строительного контроля и выполнение работ ООО «НТЦ СПЕЦБЕТОН» без авторского надзора отражается на качестве выполняемых работ и на сроках выполнения работ.

Данные обстоятельства подтверждают, что если бы срок выполнения работ был нарушен, в этом имелась вина Истца, который нарушил обязательства по своевременному привлечению авторского надзора, что в свою очередь повлекло позднее обнаружение ошибок в рабочей документации и ее изменение намного позже начала работ.

Переданные фронты работ содержали недостатки, например:

по секциям 1 и 2 не было выполнено заполнение оконных проемов;

по секциям 1 и 2 имелись отклонения по монолитному каркасу, отклонения по отметкам парапета от проектной документации;

по секции 3 не был выполнен монтаж светопрозрачных конструкций, в смонтированных оконных конструкциях не было выполнено заполнение монтажной пеной.

Сами по себе вышеуказанные обстоятельства - факт более поздней передачи фронтов работ, наличие в них недостатков, необеспечение Истцом авторского надзора, и пр. - Истец в ходе судебного разбирательства не опровергал и обратное не доказывал.

Таким образом, утверждения Истца, что просрочка выполнения работ по его вине в ходе исполнения Договоров отсутствует и Истцом в полном объеме исполнены договорные обязательства, противоречат имеющимся в деле доказательствам обстоятельствам и установленным судом обстоятельствам.

В силу части 1 статьи 406 ГК РФ, кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Как правильно указал суд, с учетом невозможности своевременного начала работ, срок завершения работ подлежит продлению.

С учетом, что передача фронтов работ по секции №2 просрочена на 320 дней, срок завершения работ подлежит продлению на указанный период.

В связи с чем суд правомерно применил к Ответчику положения пункта 3 статьи 405, пункта 1 ст. 406 ГК РФ, согласно которым Ответчик не является просрочившим вследствие просрочки Истца, который не совершил действий, предусмотренных договором по своевременной передаче ответчику фронтов работ, утвержденной рабочей документации, необеспечению авторского надзора, что повлекло внесение изменений в рабочую документацию уже в ходе работ, и до совершения чего ответчик не мог исполнить в полном объеме свои обязательства.

И, в любом случае, работы по спорному Акту КС-2 №7 от 07.09.2021 г., являющемуся последним Актом, были выполнены и предъявлялись к приемке до оформления и направления Истцом уведомления об отказе от договора, акт получен Истцом до даты расторжения договора, они подлежат учету при выверке итогового сальдо по договору.

Ответчик не нарушал срок окончания работ, на которые были оформлены акты. Остальные работы по заключенному сторонами Договору Ответчик и не мог выполнить ввиду непередачи фронтов работ.

Доводы Истца о не существенности вышеуказанных обстоятельств для Ответчика в связи с не приостановлением работ не соответствуют материалам дела и не отвечают критериям добросовестности.

Доводы Истца о том, что обстоятельства, на которые ссылается Ответчик, не являлись существенными и не препятствовали завершению работы в срок, противоречат условиям Договора и имеющимся в деле доказательствам.

Ответчик неоднократно обращался к Истцу с письмами о невозможности выполнения работ по вышеуказанным причинам, включая письмо исх. № 41-13/08-2020 от13.08.2020; письмо № 54-8/12-2020 от 08.12.2020 г.; письмо исх. №  15-8/03-2021  от 15.03.2021г.; письмо исх. № 07-1/04-2021 от 07.04.2021 г.; письмо исх. № 12-8/05-2021 от 12.05.2021 г.; письмо № 14-8/05-2021 от 14.05.2021 г.; письмо исх. № 17/05/1 от 17.05.2021 г.; письмо № 16-1/06-2020 от 17.06.2020 г.; письмо исх. №38-17/06-2021 от 18.06.2021 г.

С этим учетом, ссылка Истца, что якобы Ответчик не исполнил обязательства, предусмотренные статье 716 ГК РФ, об извещении заказчика, противоречит материалам дела.

Истец, ссылаясь на отсутствие доказательств направления ему писем Ответчиком, не опровергает имеющиеся в деле доказательства, не указывает, какое из писем он якобы не получил.

Напротив, в материалы дела к каждому письму приобщены доказательства его отправки, а в отношении электронных писем выполнено нотариальное удостоверение доказательства.

Данные доказательства ненадлежащими не признаны, допустимыми способами не опровергнуты.

Пролонгация срока окончания работ по договору не зависит от использования подрядчиком права на приостановление работ или отказ от договора, поскольку согласно буквальному указанию в тексте договора, срок начала работ исчисляется от момента получения фронтов работ. А применение части 3 статьи 405 ГК РФ (невозможность исполнения вследствие просрочки кредитора) не ставится в зависимость от направления должником каких-либо уведомлений - закон этого не предусматривает и не требует.

Ответчик учитывал, что строимый им объект является многоквартирным домом, и осознавал значимость своевременной достройки объекта для людей, ожидающих свое жильё.

В своей деятельности Ответчик руководствуется принципами разумности и добросовестности. Полная остановка всех строительных работ по договору, даже при наличии правовых оснований, повлекла бы задержку ввода дома в эксплуатацию и вселения людей, что Ответчик считал неприемлемым.

Поэтому строительные бригады Ответчика находились на объекте непрерывно, а работы выполнялись по мере появления возможности - при поступлении соответствующего фронта работ, вплоть до конца сентября 2021 г., когда Истец полностью перекрыл Ответчику доступ на объект.

Таким образом, Ответчик продолжал и не приостанавливал только те работы, выполнение которых было возможно, и они же были сданы по двусторонне подписанным актам приемки выполненных работ.

Те работы, которые к выполнению которых Ответчик по вышеизложенным причинам приступить не мог, он выполнял по мере получения от Истца фронтов, документации.

Верховный Суд РФ разъяснил, что в случае, когда должник не может исполнить своего обязательства до того, как кредитор совершит действия, предусмотренные законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающие из обычаев или существа обязательства, применению подлежат положения статей 405,406 ГК РФ. Правила статьи 328 ГК РФ в таком случае применению не подлежат (пункт 59 постановления Пленума от 22.11.2016 №54 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении").

В связи с чем доводы Истца на то, что Ответчик не воспользовался правами, предусмотренными статьей 719 ГК РФ, в данном случае не соответствуют ни фактическим обстоятельствам дела, ни условиям Договора, ни разъяснениям ВС РФ.

Судом установлено, что Сторонами было согласованы изменения в График производства работ.

Суд пришел к выводу, что стороны согласовали новый График производства работ со сроком окончания 30.09.2021 г., и Ответчик не является просрочившим выполнение работ.

Совершение конклюдентных действий может рассматриваться при определенных условиях как согласие на внесение изменений в договор, заключенный в письменной.

К письму Ответчика от 15.03.2021 года исх. № 15-8/03-2021, которым Ответчик уведомлял Истца о пропорциональном увеличении сроков выполнения работ, был приложен актуализированный график производства работ со сроком окончания 30 сентября 2021 года при условии полной передачи всех фронтов работ в срок не позднее 25 марта 2021 года.

Ответа на указанное письмо от Истца в адрес Ответчика не поступило.

При этом в письме Ответчику от 10.09.2021 г. исх. № 160-401/2484 Истец, допустив описку в дате (08 вместо 07), но сославшись именно на этот график, назвав его «сорванным».

Таким образом, Истцом был принят новый График производства работ со сроком окончания 30.09.2021 г., и Ответчик не является просрочившим выполнением работ.

Как разъяснил Верховный суд РФ, прекращение договора подряда по ч.2 ст.715 Гражданского кодекса РФ не должно приводить к неосновательному обогащению заказчика - к освобождению его от обязанности по оплате выполненных до прекращения договора работ, принятых заказчиком и представляющих для него потребительскую ценность (пункт 19 "Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 2 (2018)", утв. Президиумом Верховного Суда РФ 04.07.2018).

С учетом 4 статьи 450.1 ГК РФ, в пункте 14 постановления Пленума N 54 указано, что при осуществлении стороной права на одностороннее изменение условий обязательства или односторонний отказ от его исполнения она должна действовать разумно и добросовестно, учитывая права и законные интересы другой стороны. Нарушение этой обязанности может повлечь отказ в судебной защите названного права полностью или частично, в том числе признание ничтожным одностороннего изменения условий обязательства или одностороннего отказа от его исполнения (пункт 2 статьи 10, пункт 2 статьи 168ГКРФ).

Приведенные разъяснения Пленума направлены на формирование у участников гражданского оборота разумного и добросовестного поведения при установлении, исполнении и прекращении обязательств, в том числе, при одностороннем отказе стороны от договора.

Таким образом, установленный законом принцип добросовестности участников гражданского оборота должен быть ими соблюден и при прекращении договора в случае одностороннего отказа стороны от договора.

Между тем, Истец не только отказался от подписания Акта КС-2, сославшись на утрату интереса и нарушение срока, он еще и всячески уклонялся от проведения осмотра результата выполненных Ответчиком работ.

Так, письмом исх. № 160-401/2377 от 31.08.2021 г. Истец вызывал ответственного представителя Ответчика на объект для осуществления передачи материалов и выполненных объемов работ. Ответчик обеспечил явку своего сотрудника в указанное время на объект, передача материалов состоялась, что подтверждается Актом передачи от 01.09.2021 г., составленным представителями Истца, Ответчика и смежной порядной организации - ООО «Инстракт». При этом от приемки выполненных работ, их освидетельствование, осмотр, сверка фактически выполненных объемов Истец уклонился.

Как указал Ответчик, представители Истца в устной форме сообщили Ответчику, что распоряжений руководства о проведении приемки работ и осмотра устраненных замечаний не поступало. Факт не проведения Истцом приемки объемов работ, на которую он был вызван Ответчиком, также подтверждается тем, что никаких актов, в том числе односторонних, фиксирующих неявку Ответчика, по данному вопросу Истцом не составлялось и в адрес Ответчика не направлялось.

13.09.2021г. Ответчик направил в адрес Истца письмо исх. № 7-355/21 о том, что представителями Истца в назначенное письмами исх. № 160-401/2377 от 31.08.2021г. и № 160-401/2435 от 06.09.2021 г. время проверка устранения замечаний и приемка работ не проводились, указал, что замечания, выданные авторским надзором (в период проведения работ до сдачи работ) устранены в полном объеме и просил назначить дату и время для проведения комиссии для проверки выполненных работ, включая устранение замечаний.

23.09.2021г. Ответчик вновь направил в адрес Истца письмо исх. № 7-359/21 с требованием назначить дату обследования и приемки выполненных работ.

В ответ на указанные письма Истец Телеграммой от-24.09.2021 г. вызвал Ответчика на проведение сверки фактически выполненных объемов работ 30.09.2021 г. в 10.00. В качестве подтверждения получения вызова Ответчик направил 27.09.2021 г. Истцу Уведомление Телеграфом о том, что обеспечит явку своих представителей в назначенное время.

Однако, 30.09.2021 г. Истцом также не была проведена сверка фактически выполненных объемов работ, в результате чего Ответчик был вынужден самостоятельно произвести осмотр выполненных работ и в одностороннем порядке составить Акт сверки фактически выполненных работ, от подписания которого представители Истца отказались, о чем на Акте была совершена отметка.

Об отказе представителей Истца на объекте от проведения сверки фактически выполненных объемов работ Ответчик известил руководство Истца Телеграммой от 30.09.2021 г., а 04.10.2021 г. направил письмо исх. № 7-362/21 с приложением составленного им по итогам осмотра в одностороннем порядке Акта сверки с отметкой об отказе представителей Истца от подписи. Никакого ответа на указанные извещения от Истца не поступило, возражений относительно объемов работ, указанных в составленном Ответчиком Акте, заявлено не было.

С учетом изложенного, в частности, что спорные работы по договору были выполнены Ответчиком до расторжения договора, Истец уклонялся от приемки работ, результат работ имел для Истца потребительскую ценность - отказ Истца от договора преследовал цель создать искусственные основания для неоплаты выполненных работ под видом утраты интереса, который фактически утрачен не был.

Такой отказ не отвечает признакам добросовестности, является неправомерным и ничтожным, нарушает требования статьи 10 ГК РФ.

Следует отметить, что если бы Истец считал Ответчика просрочившим, то при разумном и добросовестном поведении, в течение действия договора Истец должен был указывать Ответчику на просрочки, требовать соблюдения сроков, однако Истец на просрочки Ответчику не указывал, доказательства обратного в материалах дела отсутствуют.

Утверждение Истца, что уведомление о расторжении договора не оспорено Ответчиком как односторонняя сделка, не соответствует действительности.

Вопреки доводам Истца, требование о признании недействительным отказа от договора было предъявлено в порядке статьи 125 АПК РФ. Оно указано в просительной части как первоначально поданного встречного искового заявления, так и уточненных требований, представленных к заседанию 30.05.2023. Встречное исковое заявление принято судом к производству Определением суда от 14.01.2022 г.

Предоставленное настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора) (п. 1 ст. 450.1 ГК РФ).

В силу пункта 2 статьи 310 ГК РФ, одностороннее изменение условий обязательства, связанного с осуществлением всеми его сторонами предпринимательской деятельности, или односторонний отказ от исполнения этого обязательства допускается в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

Заявленные в уведомлении об отказе от договора мотивы по обстоятельствам просрочки подрядчика (пункт 2 статьи 715 ГК РФ), утрата интереса (статья 405 ГК РФ), своего подтверждения не нашли, опровергнуты имеющимися в деле доказательствами. Соответственно, материальное право на отказ от Договора по причине просрочки в выполнении работ и утраты интереса у Истца отсутствовало.

Следовательно, уведомление об отказе от договора (расторжение договора) по мотивам, указанным в нем истцом, было совершено в нарушение пункта 2 статьи 310 ГК РФ, пункта 1 статьи 450.1 ГК РФ.

В силу пункта 1 статьи 168 ГК РФ. сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта, является недействительной.

Указанные нормы закона для признания одностороннего отказа недействительным Ответчик приводил в письменных пояснениях от 24.05.2023 г.

Суд установил обстоятельства, свидетельствующие о недействительности сделки по одностороннему отказу, а также злоупотребление правом со стороны Истца при расторжении Договора, сослался на п.1 ст. 310 ГК РФ, что является достаточным для применения статьи 10 и 168 ГК РФ.

Не указание судом в решении статьи нормы права не влечет за собой появление у Истца право на односторонний отказ от исполнения обязательств, поскольку обстоятельства недействительности отказа от Договора судом установлены и заявителем жалобы не опровергнуты, ссылка на норму закона может быть восполнена при апелляционном рассмотрении спора.

Приведенные Истцом доводы относительно ЦСО «ЭКСПЕРТ ИНЖИНИРИНГ» не оспаривают ни факт выполнения работ по спорным КС-2, КС-3, ни их качество.

В рамках апелляционного обжалования Истец пытается оспорить результаты независимой судебной экспертизы, проведенной по настоящему делу.

Между тем, в данном деле проведение экспертизы является вспомогательным способом подтверждения выполненных работ, так как среди прочих имеется Акт о приемке выполненных работ, необоснованность отказа от подписания которого подтверждена многочисленными доказательствами в деле.

Вопреки доводам ответчика, суд ссылается не только на результаты экспертизы как на доказательство выполнения работ, а приводит все материалы дела, подтверждающие выполнение работ.

Ходатайство Истца о назначении повторной экспертизы не содержит ни сведений о противоречиях экспертизы, ни фактов, объективно свидетельствующих о сомнениях в обоснованности заключения - а именно в том, что работы были действительно выполнены, и выполнены качественно.

Аргументы, приводимые Истцом, не свидетельствуют о наличии таких противоречий:

Истец указывает на якобы изменение экспертами в одностороннем порядке вопросов содержания суда.

Вместе с тем, ответы экспертов соответствуют поставленным перед ним вопросам. Эксперты указали, что «для соблюдения точности и объективности в проведении исследований по поставленным вопросам, экспертами вопросы суда понимаются в следующей редакции».

Например, при ответе на вопрос «Определить объем и фактическую стоимость работ, выполненных ООО «НТЦ СПЕЦБЕТОН» с надлежащим качеством...», эксперт внес уточнение «на дату расторжения договора», без чего ответ был бы невозможен в принципе, так как дата имеет значение: объем выполненных работ на апрель и сентябрь будет разным.

Эксперты разделили вопрос «в случае установления недостатков указать их характер и возможные причины» на два, сначала ответив на вопрос, «имелись ли недостатки?».

Добавление в вопрос о недостатках слова «объем» в принципе не повлияло на ответ, так как эксперты пришли к выводу, что недостатки отсутствовали.

То есть, добавления носят уточняющий характер, который не влияет на суть поставленных вопросов.

Истец не указал, в чем именно, по его мнению, состоит неправильное понимание экспертами вопросов суда, а также как именно уточнение вопросов в их понимании повлияло на выводы экспертизы.

Ссылаясь на изменение экспертами вопросов, Истец не приводит ни одного конкретного примера влияния уточнения вопросов на выводы экспертизы.

Составление исследования путем декомпозиции поставленных перед экспертом вопросов не привело к искажению его сути, а направлено, прежде всего, на обеспечение возможности суду и другим лицам, участвующим в деле, проверить обоснованность и достоверность полученного вывода, на устранение неопределенности, на обеспечение непротиворечивости и однозначности выводов экспертов.

Экспертное заключение Центра Строительной Экспертизы «ЭКСПЕРТ ИНЖИНИРИНГ» полностью отвечает требованиям статьи 82, 83, 86 АПК РФ, содержит исчерпывающие ответы на поставленные судом вопросы. В заключении отражены все, предусмотренные частью 2 статьи 86 АПК РФ, сведения, экспертное заключение является ясным и полным, противоречия в выводах эксперта отсутствуют.

Противоречит содержанию экспертного заключения утверждение Истца, что якобы большая часть заключения состоит из перечисления нормативных правовых актов, ГОСТов, СНиПов и т.д. Напротив, большая часть заключения состоит из анализа представленных эксперту документов, и пояснений о сделанных из них выводов.

Следует отметить, что между сторонами не подписывалась «смета», а приложенный к договору документ указывает на установление сторонами твердой цены и называется «Протокол твердой договорной цены», в связи с чем требование Истца к эксперту провести сметный расчет является необоснованным. Цена выполненных работ может быть определена на основании договорной цены и выполненных объемов.

Вопреки утверждению Истца, эксперты на основе имеющихся документов установили объемы выполненных работ (например, стр. 123, 129, 142, 147 заключения и т.д.).

Эксперты в заключении последовательно сопоставляли выполненные объемы на основании представленных документов - исполнительной документации, актов скрытых работ, журналов производства работ и т.д. - которые безусловно свидетельствуют о выполнении работ Ответчиком.

Утверждая, что «эксперты фактически аксиоматически подошли к исследованию недостатков в работах ООО «НТЦ СПЕЦБЕТОН», указанных в акте КС 2 и Справке КС 3 от 07.09.2021 г.», Истец одновременно отмечает: «эксперты пишут об отсутствии выполненных работ части фасада Ф-5 «золотая стена» (стр.50), что противоречит акту КС 2 №7 от 07.09.2021г., где в строке 21 указаны как раз работы на фасаде Ф-5 как выполненные.».

Исключение экспертами из объема «золотой стены» говорит о том, эксперты обосновывали свои выводы не на спорной КС-2 № 7 от 07.09.2021 г., а на основании строительно-технической документации,- по результатам изучения, сопоставления и анализа которой они пришли к выводу о том, что факт выполнения работ по «золотой стене» не подтверждается представленными на экспертизу документами.

И исключили эти работы из объема работ.

Истец ссылается, что эксперты не определили визуально объем и стоимость выполненных ООО «НТЦ СПЕЦБЕТОН».

При рассмотрении ходатайств о назначении экспертизы, суд задавал Истцу вопрос о целесообразности назначения экспертизы по делу, раз (со слов Истца) был произведен частичный демонтаж работ, в связи с чем (самостоятельной ликвидацией Истцом результатов работ) проведение обмеров невозможно (Истец в ходе процесса заявлял о том, что часть выполненных Ответчиком работ была им демонтирована). На указанный вопрос суда представитель Истца пояснил, что в данном случае экспертам придется проводить экспертизу по документам, без натурных обмеров. Теперь же, отсутствие натурных обмеров, Истец пытается представить это как основание для назначения повторной экспертизы.

Объем работ, демонтированных Истцом, неизвестен, и в связи с завершением строительства дома и введением его в эксплуатацию, уже не может быть установлен.

Экспертами выполнен осмотр, и установлено, что «визуально не представляется возможным определить объем и стоимость работ, выполненных ООО «НТЦ СПЕЦБЕТОН».».

В заключении указано, что для ответа на вопросы суда, эксперты изучили, проанализировали и сопоставили документы из материалов дела, а также представленные сторонами, в том числе рабочую и исполнительную документацию.

Исследование журнала авторского надзора и журнала производства работ, то есть документов в составе исполнительной документации, выполнено экспертами в целях установления объема реально выполненных работ.

Вопреки утверждениям Истца, что исследования журнала авторского надзора и журнала производства работ проводится якобы бесцельно, их анализ, как на то прямо указано в заключении, произведен в целях ответа на вопросы суда.

Из них эксперты брали информацию о выполнении работ Ответчиком.

Утверждение, что «экспертное заключение сводится к осуществлению арифметических функций по сложению и вычитанию данных» противоречит не только содержанию заключения экспертов, но и предыдущим доводам Истца.

Ссылаясь на указание экспертов в пункте 3,4 (стр. 145) об отсутствии подписанных актов освидетельствования скрытых работ. Истец игнорирует тот факт, что на исследование были предоставлены как подписанные (пункт 1, 2), так и не подписанные (пункт 3, 4) документы.

Иными словами, эксперты отдельно анализируют подписанные Акты скрытых работ (раздел 2.6., стр. 115- 125 заключения), и отдельно - не подписанные (раздел 2.7, стр. 126-132 заключения), сопоставляя и те, и другие с другой исполнительной документацией, в т.ч. с журналами производства работ, авторского надзора, представленными на экспертизу Истцом.

Приведенные на странице 115-122 Акты подписаны. Отсутствие двух подписей из шести не означает, что акты не подписаны, так как на актах имеются подписи представителей заказчика - Истца, что подтверждает факт выполнения скрытых работ Ответчиком.

Соответственно, никакого противоречия в выводах эксперта нет.

На странице 126-127 заключения приводится перечень не подписанных актов скрытых работ, но, как уже указано выше, Истец игнорирует, что на исследование были предоставлены и подписанные Акты, анализ которых выполнен на страницах 115-125 заключения.

Помимо указанного, заключение ООО «НСО» составлено в отсутствие достаточных исходных данных и полной информации, без указания конкретных участков обследования (где якобы были выявлены недостатки), с использованием СП 293.1325800.2017, ГОСТ Р 56707-2015, которые применяются к штукатурным, а не вентилируемым фасадам, без указания типа дефекта (устранимый/неустранимый), и иными нарушениями, повлиявшими на заключение специалиста.

Более того, заключение ООО «НСО» не является допустимым доказательством в данном деле, так как представители Ответчика даже не были допущены Истцом к участию в проведении исследования, в частности к осмотру 20.10.2021 г., что подтверждается письмом Ответчика от 21.10.2021 г. исх. 7-372/21, Актом о недопуске, Талоном-уведомлением о принятии заявления, и иными доказательствами.

Не противоречит утверждению о недопуске Ответчика к экспертизе замечание Истца, что досудебное исследование проводилось 20.10.2021 г. в 10 час. 00 мин, а Талон-уведомление о принятии заявления зафиксирован в 14 час. 53 мин.

При этом Истец не опровергает недопуск Ответчика, и не утверждает, что представители Истца присутствовали при экспертизе, поскольку это не соответствует действительности.

Относительно утверждения Истца, что при исследовании экспертом не проводилось сопоставление с представленными Истцом доказательствами, а именно договорами с ООО «Инстракт», ООО «Инком-фасад», усматривается, что судом такого вопроса перед экспертами не ставилось.

При этом, Истец мог заказывать любые работы на объекте любым иным подрядчикам, однако это не означает, что он вправе отказаться от оплаты работ, выполненных Ответчиком, с учетом, что основания для отказа у него отсутствовали.

Утверждение Истца, что вывод экспертов сделан исключительно на основании актов КС-2, подписанных Ответчиков в одностороннем порядке, не соответствует заключению, в ходе которого эксперты исследовали весь объем представленной сторонами документации.

Следует отметить, что ни один из приведенных Истцом доводов не указывает, к каким именно неправильным выводам пришли эксперты. Истец не оспаривает выполнение работ в какой-либо части, и не указывает на эту часть.

Несогласие стороны спора с выводами экспертов само по себе не свидетельствует о необоснованности заключения, поскольку на стороне, оспаривающей результаты экспертизы, лежит обязанность доказать обоснованность своих возражений против выводов эксперта (наличие противоречий в выводах эксперта, недостоверность используемых источников и тому подобное).

При этом допущенное экспертами нарушение должно быть существенным, способным повлиять на итоговые выводы по поставленным судом вопросам.

Однако, Истцом не представлены доказательства, исключающие объективность и однозначность выводов экспертного заключения по результатам проведения судебной экспертизы, с учетом данных, представленных сторонами для проведения экспертизы.

Доводы, приведенные Истцом, противоречат содержанию экспертизы.

Рецензию компетентного специалиста с замечаниями на заключение судебной экспертизы Истец не представил.

Таким образом, заключение эксперта соответствует требованиям статей 16, 25 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ, эксперты, проводившие исследование, имеют необходимое образование, специальность и стаж работы, предупреждены об ответственности по ст. 307 Уголовного кодекса Российской Федерации, заключение мотивировано, содержит ответы на поставленные перед экспертами вопросы, выводы обоснованы исследованными экспертом обстоятельствами, противоречия в выводах эксперта отсутствуют, оснований сомневаться в обоснованности заключений не имеется.

Заключение эксперта является надлежащим доказательством выполнения Ответчиком спорных работ.

Таким образом, материалами дела в полной мере подтверждено, что у Истца (Подрядчика) возникли обязательства перед Ответчиком (Субподрядчиком) по оплате за выполненные работы по Акту КС-2, Справке КС-3 №7 от 07.09.2021 в размере 41 307 943,48 рублей.

Согласно пункту 6.5. Договора оплата должна производиться до 30 числа месяца, следующего за отчетным, соответственно, срок наступления обязательства по оплате наступил 30 октября 2021 г.

Истцом Ответчику перечислены авансы на сумму 61 734 788,93 руб., уменьшенные на сумму переданных Ответчиком Истцу материалов 31 885 649,97 руб. согласно уведомлению о зачете от 04.10.2021, которое Истцом не оспаривалось.

Таким образом, задолженность Истца по оплате перед Ответчиком составляет 11 458 804,52 руб.

Согласно условиям договора и установленным по делу обстоятельствам, в том числе факта выполненных работ, отсутствии просрочки в выполнении работ, основания для взыскания с Ответчика как неосновательного обогащения, так и неустойки, в пользу Истца отсутствуют.

На основании изложенного, судебная инстанция считает, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, всесторонне и полно исследованы имеющееся в материалах дела доказательства, принято законное и обоснованное решение. 

Руководствуясь ст. ст. 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд 

 

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 05.06.2023 по делу №А40-245471/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. 

            Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа. 

 

Председательствующий судья                                                         В.И. Тетюк

 

Судьи                                                                                                     Е.В. Бодрова

 

                                                                                                                 Е.Е. Кузнецова

 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.