АРБИТРАЖНЫЙ СУД РЕСПУБЛИКИ ТАТАРСТАН

ул.Ново-Песочная, д.40, г.Казань, Республика Татарстан, 420107

E-mail: info@tatarstan.arbitr.ru

http://www.tatarstan.arbitr.ru

тел. (843) 533-50-00

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А65-25642/2019

г. Казань

22 ноября 2019 года.

Судья Арбитражного суда Республики Татарстан Шайдуллин Ф.С.,  рассмотрев в порядке упрощенного производства дело по заявлению публичного акционерного общества «ВымпелКом» к Федеральной службе по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Республике Татарстан о признании незаконным и отмене Постановления № 766/з от 25 июля 2019 года по делу об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 14.4 КоАП РФ, с участием третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, ФИО1, Управления Роскомнадзора по Республике Татарстан,

УСТАНОВИЛ:

Публичное акционерное общество «ВымпелКом» (далее – заявитель; общество; оператор связи) (далее – заявитель; административный орган) обратилось в суд с заявлением к  Федеральной службе по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Республике Татарстан (далее – ответчик; Роспотребнадзор) о признании незаконным и отмене Постановления № 766/з от 25 июля 2019 года по делу об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 14.4 КоАП РФ, которым заявитель привлечен к административной ответственности в виде административного штрафа в размере тридцать тысяч рублей (далее – оспариваемое постановление).

Определением суда от 25.09.2019 о принятии заявления и рассмотрении дела в порядке упрощенного производства к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, судом привлечены: абонент  оператора связи ФИО1, по жалобе которого ответчиком возбуждено дело об административном правонарушении (далее – третье лицо; абонент), и Управление Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Республике Татарстан (далее – Управление Роскомнадзора по РТ).

Дело рассмотрено в порядке упрощенного производства по правилам, предусмотренным главой 29 Арбитражного процессуального кодекса РФ, без вызова сторон.

Стороны и участвующие в деле лица, надлежащим образом извещены о рассмотрении дела в порядке упрощенного производства, ходатайств не заявили. 

Ответчик представил отзыв на заявление и материалы дела об административном правонарушении, требование не признал. 

Управление Роскомнадзора по РТ представило отзыв на заявление, с требованием не согласен, ссылаясь на непредставление заявителем достоверных доказательств факта предоставления (направления) абоненту информации о тарифах на услуги и кратком содержании данных услуг и на отсутствие такой информации в детализации предоставленных абоненту услуг.

Третье лицо, надлежащим образом извещенное о рассмотрении в суде в упрощенном порядке дела с его участием, отзыв на заявление не представил, заявлений, ходатайств не заявил. Определение суда о рассмотрении в упрощенном порядке дела с участием третьего лица, направленное ему судом по известному суду адресу (

<

...>), возвращено отделением почты с указанием причины: истек срок хранения. В силу пункта 2 части 4 статьи 123 АПК РФ считается извещенным надлежащим образом.

Как следует из материалов дела, по результатам изучения материала, поступившего из Управления Роскомнадзора по РТ по письменному обращению абонента «ВымпелКом» ФИО1 от 20.05.2019, на основании протокола об административном правонарушении от 11.07.2019, составленного специалистом Управления Роспотребнадзора, заместителем начальника отдела Управления Роспотребнадзора 25.07.2019 вынесено постановление № 766/з об административном правонарушении, которым ПАО «ВымпелКом» привлечено к административной ответственности,  предусмотренной частью 2 статьи 14.4 КоАП РФ, в виде штрафа в размере тридцать тысяч рублей, за повторное совершение правонарушения в виде оказания населению услуг, не соответствующих требованиям нормативных правовых актов, устанавливающих порядок (правила) оказания населению услуг.

Не согласившись с вынесенным постановлением, заявитель обратился в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным и отмене указанного постановления по делу об административном правонарушении. В качестве правовых оснований заявленного требования заявитель указывает на отсутствие события вмененного ему административного правонарушения, поскольку недоведение до потребителя информации о стоимости, кратком содержании и лице, предоставляющем дополнительную услугу, не имеет отношения к качеству оказываемых услуг и не является оказанием населению услуг, не соответствующих требованиям нормативных правовых актов.

Исследовав представленные доказательства дела в их совокупности, суд приходит к следующим выводам.

Согласно пункту 6 статьи 210 АПК РФ, при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Таким образом, арбитражный суд при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд, не связанный с доводами, содержащимися в заявлении, обязан проверить оспариваемое постановление в полном объеме.

Как установлено судом  из представленных в  дело  документов,  в  адрес  ответчика   из Управления  Роскомнадзора по РТ поступили  материалы по письменному  обращению третьего лица о нарушении прав  потребителя  при оказании заявителем услуг связи, а именно: абонентскому номеру третьего лица в период с 13.11.2018 по 09.01.2019 произведено подключение дополнительной контент - услуги стоимостью 25,42 рублей в день, без предоставления оператором связи информации о тарифах на контент - услуги, кратком содержании данных услуг, а также о лице, предоставляющем данную конкретную услугу и о лицевом счете, с которого будет осуществляться списание денежных средств на оплату таких услуг. За предоставленные услуги с лицевого счета абонентского номера списаны 1705,78 рублей, что подтверждается письмом ПАО «ВымпелКом» от 15.01.2019. При этом абонент своего согласия на предоставление ему такой услуги не давал никаким способом.

Изложенные  обстоятельства  квалифицированы  ответчиком   как нарушение   положений  статьи 44 Федерального закона от 07 июля 2003 № 126-ФЗ «О связи» (далее – Закон о связи) и статьи 16 Закона от 07 февраля 1992 № 2300-1 «О защите прав потребителей» (далее – Закон о защите прав потребителей).

  В соответствии с частью 1 статьи 14.4 КоАП РФ продажа товаров, не соответствующих образцам по качеству, выполнение работ либо оказание населению услуг, не соответствующих требованиям нормативных правовых актов, устанавливающих порядок (правила) выполнения работ либо оказания населению услуг, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.4.2 данного Кодекса, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от двадцати тысяч до тридцати тысяч рублей.

Частью 2 статьи 14.4  КоАП РФ  установлено, что повторное совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 1 настоящей статьи, - влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до пяти тысяч рублей; на должностных лиц - от семи тысяч до пятнадцати тысяч рублей либо дисквалификацию на срок до одного года; на лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, - от пятнадцати тысяч до тридцати тысяч рублей с конфискацией предметов административного правонарушения либо без таковой; на юридических лиц - от тридцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией предметов административного правонарушения либо без таковой.

Из материалов дела следует, что гр. ФИО1 является абонентом ПАО «ВымпелКом» (Оператор связи) на основании договора об оказании услуг связи от 01.04.2016 (далее – Договор) с выделением абонентского номера 965хххх888.

Из заявления по делу следует, что на указанном номере с 13.11.2018 по 09.01.2019 была подключена подписка по короткому номеру 9731 контент-провайдера ООО «Информпартнер». Способ заказа – Wap-клик с устройства с мобильным интернетом Билайн. Всего по данной услуге было списано 1705,78 руб. с НДС, которые в рамках лояльности абоненту 12.01.2019 возвращены на лицевой счет абонентского номера в размере 100% от начисленной за услугу.

Согласно обращению абонента оператором связи 13.11.2018 незаконно произведено  подключение подписки на дополнительную услугу связи с короткого номера CDP, никаких действий по подключению услуги он не осуществлял, услугу не заказывал, телефон никому не передавал, без присмотра не оставлял, услугой не пользовался. 

Согласно пункту  34.1 статьи 2 Закона о связи контентные услуги - вид услуг связи, которые технологически   неразрывно   связаны   с   услугами   подвижной   радиотелефонной   связи   и направлены на повышение их потребительской ценности (в том числе услуги по предоставлению абонентам возможности получать на пользовательское (оконечное) оборудование в сетях связи справочную, развлекательную и (или) иную дополнительно оплачиваемую информацию, участвовать в голосовании, играх, конкурсах и аналогичных мероприятиях) и стоимость оказания которых оплачивается абонентом оператору связи, с которым у абонента заключен договор об оказании услуг связи.

Из ответа ПАО «ВымпелКом» от 22.01.2019 на обращение абонента следует, что действующий Договор об оказании услуг связи Билайн предусматривает правила оказания дополнительных услуг абоненту. В соответствии с указанными положениями Договора информация о дополнительных услугах размещается оператором связи или третьими лицами в виде публичной оферты в интернете на сайтах оператора или третьих лиц, или в рекламных материалах о данных услугах. В информации, размещенной сети интернет или рекламе, указывается номер доступа к дополнительной услуге. Абонент, заказывая дополнительную услугу по данному номеру доступа, соглашается с правилами оказания дополнительных услуг и правилами их тарификации и выражает согласие получить данные услуги и оплатить их.

Между тем, Правила оказания услуг телефонной связи касаются исключительно оператора связи и абонента, согласие на получение дополнительных  платных услуг абонент должен дать именно оператору связи. 

Согласно пункту 5 статьи 44 Закона о связи оказание иных услуг, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной радиотелефонной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, осуществляется с согласия абонента, выраженного      посредством      совершения      им      действий,      однозначно идентифицирующих  абонента  и  позволяющих  достоверно  установить  его волеизъявление на получение данных услуг.

До получения согласия абонента об оказании иных услуг связи, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной радиотелефонной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, в том числе контентных услуг, оператор связи должен предоставлять абоненту информацию о тарифах на услуги и кратком содержании данных услуг, а также о лице, предоставляющем конкретную услугу, и лицевом счете, с которого осуществляется списание денежных средств на оплату таких услуг. Расчеты за оказанные абоненту услуги осуществляются оператором связи».

Таким образом, законодатель закрепил порядок оказания контентных услуг с согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение данных услуг. При этом таким согласием абонента признаются его активные действия, совершенные им после предоставления ему оператором связи информации. Оператор должен был предоставить абоненту информацию непосредственно перед оказанием дополнительной услуги.

Данная норма направлена на обеспечение недопустимости несанкционированного списания средств без согласия (акцепта) абонента, гарантии предоставления информации о размере платы за оказание иных услуг связи, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной радиотелефонной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, в том числе контентных услуг.

Таким образом, заказ услуги должен осуществляться исключительно путем конклюдентных действий самого абонента.

В данном случае, заявителем, как оператором связи, информирование абонента в соответствии с требованиями федерального закона не осуществлено, согласие абонента на оказание услуг и на списание денежных средств с лицевого счета абонента не получено. 

В представленной информации ПАО «ВымпелКом» невозможно определить инициативные действия абонента, совершенные с использованием абонентского оборудования со вставленной в него Sim - картой и принадлежащей данному абоненту. Активация кнопки не может считаться активным действием абонента, так как невозможно идентифицировать конкретного абонента. Активация разового заказа интернет- услуги на сайте методом интернет-клика (ВАПКЛИК) по лэндинговой странице оператора, не может быть оценена как согласие абонента на подключение платных услуг, выраженное посредством совершения им конклюдентных действий, однозначно идентифицирующих абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение данных услуг. То есть, данное действие нельзя оценивать как согласие абонента на подключение дополнительной услуги. Фактически, в рассматриваемом случае услуга подключена без согласия абонента, отвечающего вышеуказанным требованиям Закона о связи. 

Переход по ссылкам, которые не содержат ясной и четкой информации о характере, содержании и платности (с указанием стоимости) услуги, не может быть оценен как согласие абонента на подключение платных услуг, выраженное посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение данных услуг.

Свидетельство третьего лица (контент - провайдера), на информационном ресурсе которого, якобы, была осуществлена абонентом подписка на контент – услугу, не может быть доказательством конклюдентных действий абонента, так как конкретное третье лицо не участвует в договоре об оказании услуг связи и не уполномочено представлять законные интересы абонента во взаимоотношениях его с оператором связи.

В данном случае, достоверных доказательств факта предоставления (направления) абоненту информации о тарифах на услуги и кратком содержании данных услуг ни при составлении протокола, ни в суд не представлено.

Довод заявителя, о том, что в данном случае абонент посредством совершения последовательных действий, подтвердил свое волеизъявление на подключение услуги, суд считает несостоятельным, поскольку такие данные сертифицированной биллинговой системы, на которые ссылается заявитель в качестве доказательства подтверждения указанного довода, материалы дела не содержат. Детализация, представленная абонентом и сведения представленные оператором связи, подтверждают лишь факт оказания абоненту услуг в соответствующий период. Однако, указанные сведения не содержат данных, позволяющих однозначно определить исполнение ответчиком - оператором связи своих обязанностей по информированию абонента, предусмотренную пунктом 5 статьи 44 Закона о связи, а также осуществление осознанного волеизъявления абонентом (согласие) на получение платных контентных - услуг.

Так, в детализации на 13.11.2018 отражено: «CDP», что не может считаться активным действием абонента. Оператором связи не раскрывается содержание данных услуг. Из детализации невозможно установить, какие действия абонента предшествовали подключению услуги. Какие-либо иные доказательства совершения абонентом активных действий по получению согласия на дополнительные услуги заявителем не представлены.

Факт получения на абонентский номер входящего SMS-сообщения не является доказательством совершения абонентом инициативных действий, которые могут быть зафиксированы оборудованием учета объема оказанных услуг подвижной связи. Кроме того, входящее SMS-сообщение может быть получено на абонентский номер в отсутствие абонента. Таким образом, входящее SMS-сообщение может быть признано только бездействием абонента. Бездействие абонента, в любом случае, не может считаться конклюдентным действием, поскольку в принципе действием не является. Кроме того, такой порядок не исключает технический сбой оборудования либо совершение контент - провайдером либо оператором связи умышленных действий по направлению SMS-сообщений с целью извлечения дополнительной прибыли.

Таким образом, оператор связи, в нарушение пункта 5 статьи 44 Закона о связи, до получения согласия абонента не представил абоненту информацию о тарифах на услуги и кратком содержании данных услуг, а также о лице, предоставляющем конкретную услугу, и лицевом счете, с которого осуществляется списание денежных средств на оплату таких услуг.

Довод заявителя об информировании абонента со ссылкой на пункты 2.4-2.8  Договора не может быть признан судом как исполнение требований пункта 5 статьи  44 Закона о связи, поскольку в типовых договорах предусмотрен общий порядок информирования о предоставлении неопределенного вида дополнительных услуг. Между тем, статья 44 Закона о связи устанавливает необходимость получения согласия абонента на определенную дополнительную услугу, что возможно только посредством заключения дополнительного соглашения в письменной форме либо в форме конклюдентных действий, которые должны однозначно свидетельствовать о намерении получить дополнительную платную услугу.

Размещение информации об условиях предоставления доступа к услугам контент-провайдеров даже на официальном Инернет-сайте ПАО «ВымпелКом» суд не признает надлежащим способом предоставления абоненту информации о тарифах на услуги и кратком содержании данных услуг, а также о лице, предоставляющем конкретную услугу, в смысле, придаваемом пунктом 5 статьи 44 Закона о связи.

Следовательно, предусмотренный в договорах порядок получения согласия абонента на подключение дополнительной платной услуги фактически не обеспечивает условий, при которых согласно части 5 статьи 44 Закона о связи может быть предоставлена дополнительная услуга.

В данном же случае, платная контент - услуга подключена абоненту без его согласия. Факт направления контент – провайдером (не оператором связи!) на мобильное устройство абонента сообщения пусть даже с короткого номера 9731 и фактическое подключение к услуге в течение нескольких секунд не является  доказательством ни надлежащего информирования оператором связи абонента об условиях предоставления услуги, ни  совершения абонентом инициативных действий, однозначно идентифицирующих  абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение данных услуг.

В нарушение нормы Закона о связи оператор связи не представил абоненту информацию о тарифах на услуги, кратком содержании данных услуг, а также о лице, предоставляющем конкретную услугу, и лицевом счете, с которого осуществляется списание денежных средств на оплату таких услуг. Оператором связи произведено необоснованное начисление за дополнительные услуги связи, оказанные контент - провайдером в период с 13.11.2018 по 09.01.2019 в размере 1705,78 руб., что подтверждается материалами дела.

Таким образом, ПАО «ВымпелКом» с нарушением требований Закона о связи  организовало подключение третьему лицу дополнительных платных услуг. 

Согласно пункту 8 статьи 68 Закона о связи операторы связи несут ответственность перед абонентами за нарушение требований, установленных пунктом 5 статьи 44 настоящего Федерального закона, при подключении и предоставлении иных услуг связи, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной радиотелефонной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, в том числе контентных услуг.

Поскольку факт оказания заявителем населению услуг, не соответствующих требованиям нормативных правовых актов, подтверждается материалами дела об административном правонарушении, суд приходит к выводу о доказанности материалами дела в действиях заявителя состава вмененного ему оспариваемым постановлением административного правонарушения. 

В соответствии со статьей 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Заявитель не только не представил доказательства, свидетельствующие об объективных причинах невозможности принятия всех зависящих от него мер по недопущению совершения правонарушения, но и оспаривается правомерность совершения действий, повлекших совершение правонарушения. Совершенное заявителем правонарушение не было вызвано чрезвычайными, объективно непредотвратимыми обстоятельствами и другими непредвиденными, непреодолимыми препятствиями, находящимися вне контроля заявителя, при соблюдении той степени заботливости и осмотрительности, какая требовалась от него для надлежащего исполнения требований законодательства.

Поскольку в силу специфики своей профессиональной деятельности заявитель должен знать требования нормативных правовых актов, регулирующих его деятельность, следовательно, он был обязан предвидеть возможность наступления вредных последствий в случае ненадлежащего исполнения требований этих нормативных актов.

Таким образом, ответчиком доказано наличие вины заявителя в совершенном правонарушении.

Основания  для применения   положений  статьи 2.9  КоАП РФ в  отсутствие  доказательств   исключительности  обстоятельств совершения  административного  правонарушения,  судом  не  установлены.

Деяние  квалифицировано ответчиком по части  2 статьи 14.4  КоАП РФ  в  связи с  тем, что ранее  постановлениями №  989/з  от 02.08.2018, № 1025/з от 09.08.2018 заявитель  был привлечен  к административной  ответственности  по части 1 статьи 14.4  КоАП РФ,  а оспариваемое постановление вынесено 25.07.2019, то есть до истечения одного года со дня их вынесения,  что предполагает еще более позднее их исполнение. 

В соответствии с  положениями статьи 4.6  КоАП РФ лицо, которому назначено административное наказание за совершение административного правонарушения, считается подвергнутым данному наказанию со дня вступления в законную силу постановления о назначении административного наказания до истечения одного года со дня окончания исполнения данного постановления.

Поскольку  вмененное  правонарушение  совершено  заявителем в период, когда лицо считается подвергнутым административному наказанию в соответствии со статьей 4.6 КоАП РФ за совершение однородного административного правонарушения, то есть  до истечения   одного года  со  дня окончания  исполнения  ранее   принятого постановления,  ответчик  правомерно квалифицировал  действия по  части 2 статьи 14.4  КоАП РФ.

Нарушения процедуры привлечения заявителя к административной ответственности не допущены.

При назначении административного  наказания  ответчиком   применена  санкция  в размере  тридцать тысяч рублей, то есть минимальная санкция, предусмотренная  частью 2 статьи 14.4  КоАП РФ.

Доводы заявителя о неправильной квалификации правонарушения не могут быть признаны основанными на законе и материалах дела, поскольку в настоящем случае заявителю вменено оказание населению услуг, не соответствующих требованиям Закона о связи, а не нарушение лицензионных условий.

Принимая во внимание разъяснения Конституционного Суда Российской Федерации в Постановлении от 15.01.2019 № 3-П, а также с учетом части 1 статьи 28.3, статья 23.49 КоАП, Положения о Федеральной службе по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 322, приказа Роспотребнадзора от 09.02.2011 № 40,  суд считает, что протокол об административном правонарушении составлен и оспариваемое постановление вынесено уполномоченными должностными лицами.

С учетом  изложенного, суд не   находит  правовых  оснований для  удовлетворения  заявленного  требования.

Руководствуясь статьями 167-170, 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Республики Татарстан

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявления отказать.

Решение может быть обжаловано в пятнадцатидневный срок со дня принятия решения в полном объеме в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд (г. Самара) через Арбитражный суд Республики Татарстан.

Судья                                                                                                   Ф.С.Шайдуллин