Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело №

А40-29313/24-2-121

06 мая 2024 года

г. Москва

 

Резолютивная часть решения объявлена 25 апреля 2024 года

Решение в полном объеме изготовлено 06 мая 2024 года

 

Арбитражный суд г. Москвы в составе судьи Махлаевой Т.И.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Фроловым И.М.,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению ПАО «Т ПЛЮС»

к ответчику: УФАС по Московской области

третье лицо: ООО «Гарпикс»

о признании незаконным решение №050/07/223-44064/2023 от 21.11.2023 в части,

при участии:

От заявителя: ФИО1 (паспорт, доверенность от 02.09.2022, диплом)

От ответчика: ФИО2 (удостоверение, доверенность от 24.04.2023, диплом)

От третьего лица: не явка, извещен 

 

УСТАНОВИЛ:

ПАО «Т ПЛЮС»  обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании  незаконным и отмене решение УФАС по Московской области № 050/07/223-44064/2023 от 21.11.2023 в части признания неправомерным установления требования к участникам закупки об опыте, рейтинге мобильного приложения в магазинах приложений.

Ответчик   возражает против удовлетворения заявленных требований по доводам, изложенным в отзыве.

Третье лицо ООО «Гарпикс»  в судебное заседание не явилось. В материалах дела имеются доказательства надлежащего извещения указанных лиц о времени и месте рассмотрения заявления.

Рассмотрев материалы дела, выслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, изучив и оценив представленные доказательства в их совокупности и взаимной связи, арбитражный суд приходит к выводу о том, что заявленные требования не обоснованы и не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, основаниями для принятия арбитражным судом решения о признании акта государственного органа и органа местного самоуправления недействительным (решения или действия - незаконным) являются одновременно как несоответствие акта закону или иному правовому акту (незаконность акта), так и нарушение актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Учитывая изложенное, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом прав и законных интересов заявителя.

Как следует из заявления, ООО «Гарпикс» обратилось в УФАС по Московской области с жалобой на действия ПАО «Т Плюс» при проведении закупки способом запрос оферт на выполнение работ по разработке ПО для мобильных платформ Android и iOS (извещение в ЕИС № 32312893642).

Решением УФАС по Московской области № 050/07/223-44064/2023 от 21.11.2023 г.1 признана обоснованной жалоба ООО «Гарпикс», установлено, что в Закупочной документации ПАО «Т ПЛЮС» ненадлежащим образом установлены критерии и порядок оценки заявок на участие в Запросе оферт, а также установлено неправомерное положение о начальной максимальной цене контракта, ограничивающее количество участников закупки.

Не согласившись с выводами антимонопольного органа, изложенными в оспариваемом решении, заявитель обратился в суд с требованием о признании оспариваемого ненормативного правового акта незаконным.

Отказывая в удовлетворении требований, суд исходит из следующего.

Судом установлено, в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» на официальном сайте для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг (https://zakupki.gov.ru) ПАО «Т ПЛЮС» была размещена информация о проведении запроса оферт в электронной форме на выполнение работ по разработке ПО для мобильных платформ Android и iOS (номер извещения: 32312893642).

В соответствии с пунктом 1.13 Требований и критерии отбора и оценки заявок Участников, в качестве опыта выполнения аналогичных договоров (контрактов) участники закупки предоставляют Справку о перечне и опыте выполнения аналогичных договоров (контрактов) по форме 11 Документации о закупке с информацией о наличии завершенных (введенных в эксплуатацию) проектов по разработке ПО для мобильных платформ на Android и iOS, аналогичных предмету закупки, с указанием методов и средств (языки программирования, библиотеки, фреймворки), использованных в процессе реализации проектов, а также с обязательным указанием ссылок на мобильные приложения в магазинах приложений (Google Play, AppStore, RuStore), скриншотами с описанием функционала.

Приложения должны быть размещены и доступны к скачиванию в магазинах Google Play, AppStore, RuStore. Рейтинг приложения должен быть не ниже 4.5.

ПАО «Т ПЛЮС» считает, что указанное положение закупочной документации является требованием к опыту участников закупки, и что УФАС по Московской области ошибочно квалифицировало «требования» как «критерии оценки, порядок оценки».

УФАС по Московской области, анализируя закупочную документацию ПАО «Т ПЛЮС», пришло к выводу о том, что ПАО «Т ПЛЮС» устанавливает определенный критерий оценки для участников закупки: Изучив указанный порядок оценки, Комиссия приходит к выводу, что действия заказчика в части установления условия о рейтинге пользователей не менее 4.2, а также о представлении опыта, сопоставимого с предметом закупки, не позволяет объективно сопоставить предложения участников закупки, что противоречит нормам Закона о закупках.

Соответственно, при проведении закупочной процедуры ПАО «Т ПЛЮС» оценивает не только начальную максимальную цену контракта, но и условие о разработке приложений с определенным рейтингом.

Следует отметить, что требования о разработке приложений с определенным рейтингом в цифровых магазинах, установленные ПАО «Т ПЛЮС,» не являются опытом участников закупки, а являются конечным результатом выполненных работ, когда приложение уже разработано, размещено в цифровом магазине и его оценили конечные пользователи.

Установленное в закупочной документации критерии оценки участников закупки о размещении и установлении доступа к скачиванию мобильных приложений в магазинах Google Play, AppStore, RuStore с рейтингом не ниже 4.5., поскольку данный факт не может свидетельствовать о том, что услуги участника закупочной процедуры (в том числе опыт) по разработке мобильных приложений без их размещения в вышеуказанных магазинах являются хуже, чем услуги (опыт) участника закупки который разместил разработанное приложение в магазинах Google Play, AppStore, RuStore.

Также, положения о наличии оценки пользователей приложения не ниже 4.5. не позволяют объективно оценить опыт участника закупки.

В соответствии с пунктом 4.6.8.2. Положения о закупках ПАО «Т Плюс», к участнику закупки предъявляются следующие требования: положительная деловая репутация, наличие опыта осуществления поставок, выполнения работ или оказания услуг.

Таким образом, Положением о закупках ПАО «Т Плюс» возможны установления требований к деловой репутации организации, опыту выполнения поставок, работ, оказания услуг, но не требования к распространению, доступности и общественному мнению о результатах опыта соответствующих услуг/работ/поставок.

Исполнитель по договорам на разработку мобильных приложений не может повлиять на решение заказчиков удалять/прекращать поддержку разработанного приложения в магазинах Google Play, AppStore, RuStore. Опыт по разработке ПО для мобильных платформ не связан с опытом размещения приложений в цифровых магазинах Google Play, AppStore, RuStore.

У ООО «Гарпикс» имеется опыт выполнения работ аналогичный предмету Закупки, однако он не будет учтен ПАО «Т ПЛЮС» в связи с отсутствием результата оказанных услуг в магазинах Google Play, AppStore, RuStore, а также в связи с низким рейтингом в указанных магазинах.

Так, в соответствии с п. 1.1. Договора №7/15 от «10» марта 2022 года, заключенного между ГК - Фонд содействия реформированию жилищно-коммунального хозяйства (далее - Фонд) и ООО «Гарпикс», Заказчик поручает, а Исполнитель принимает на себя обязательства выполнить работы по разработке нового уровня серии социально-ориентированных игр «ЖЭКА: Урбанистика», модернизации и технической поддержке серии социально-ориентированных игр «ЖЭКА» и сайта www.igra-jeka.ru, обучающего интернет-сервиса «ЖЭКА-МУЛЬТ» и сайта https://mult.igra-jeka.ru, профессионального тренажера «ЖЭКА-ПРОФИ» и сайта https://jeka-profi.ru.

В соответствии с п. 1.7. Технического задания к вышеуказанному договору, с учетом утвержденных Заказчиком общей концепции, сценария, дизайна и элементов визуализации игры, персонажей, функционального прототипа, графического и звукового контента Исполнитель обязан обеспечить создание игры (альфа-версии) для работы на ПК Windows, Linux и в качестве мобильных приложений на платформах iOS и Android.

Также, в соответствии с Техническим заданием, ООО «Гарпикс» размещает разработанное приложение для iOS в App Store, для Android в Google Play.

ООО «Гарпикс» разработало и разместило приложение в соответствующих цифровых магазинах, однако в связи с ликвидацией Фонда содействия реформированию жилищно-коммунального хозяйства, разработанное Обществом приложение было удалено из App Store и Google Play, а также с сайта приложения https://jeka-profi.ru.

В настоящее время, по информации с сайта https://jeka-profi.ru, работа обучающего комплекса (приложения) приостановлена. Критерий оценки о наличии у разработанного приложения оценки пользователей не ниже 4,5 является неправомерным, поскольку во многом на оценку приложений влияют действия заказчика.

ООО «Гарпикс» разработало приложения: Генеральной Прокуратуры РФ, FIT SERVICE, Дружба, Семейный доктор, Ешь Деревенское. В настоящий момент приложения размещены в Google Play и AppStore. Пользователи указанных магазинов поставили приложениям низкие оценки и написали негативные отзывы, которые никак не связаны с имеющимися функциями приложения. Скриншоты с отзывами пользователей прилагаем.

При этом ООО «Гарпикс» не осуществляет техническую поддержку разработанных приложений. Качество технической поддержки приложений обеспечивают заказчики.

В Google Play и AppStore размещены приложения ПАО «Т ПЛЮС» «Ты в Плюсе», «ЭнергосбыТ+», рейтинг которых составляет в AppStore 4 и 4,1, а в Google Play 4,5 и 4,6. При этом отзывы с негативными оценками содержать мнение пользователей цифровых магазинов не только о приложениях, но и о самом ПАО «Т ПЛЮС».

Оценки пользователей являются субъективным критерием, поскольку причины оценки тем или иным образом приложения в цифровом магазине являются непредсказуемыми. Негативные оценки пользователей могут влиять некачественные действия по осуществлению технической поддержки приложения со стороны заказчика, последующая некачественная доработка приложения иным исполнителем, политика организации по отношению к потребителям.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц»2 при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Пунктами 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках установлено, что в документации о конкурентной закупке должны быть указаны критерии оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке, а также порядок оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке.

Таким образом, УФАС по Московской области пришло к обоснованному выводу о том, что ПАО «Т ПЛЮС» установило в закупочной документации ненадлежащие критерии оценки участников закупки, нарушающие пункт 2 части 1 статьи 3, пункты 13 - 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

Согласно части 1 статьи 4 АПК РФ, каждому заинтересованному лицу предоставлено право обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном АПК РФ.

По смыслу указанной нормы целью обращения лица, право которого нарушено, в арбитражный суд является восстановление нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов этого лица.

Согласно подпункту 4 пункта 1 статьи 199 АПК РФ заявление о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными должно соответствовать требованиям, предусмотренным частью 1, пунктами 1, 2 и 10 части 2, частью 3 статьи 125 АПК РФ.

В заявлении должны быть также указаны законы и иные нормативные правовые акты, которым, по мнению заявителя, не соответствуют оспариваемый акт, решение и действие (бездействие).

ПАО «Т ПЛЮС» разработало закупочную документацию, содержащую нарушения Закона о закупках, которые были установлены в решении УФАС по Московской области. ПАО «Т ПЛЮС» в своей документации установила требования к участникам закупки, ограничивающие конкуренцию, не позволяющие объективно сопоставить предложения участников закупки.

Способ защиты, избранный ПАО «Т ПЛЮС», не влечет восстановления какого-либо нарушенного права, а является формальным обращением в суд за обжалованием ненормативного правового акта, поскольку ПАО «Т ПЛЮС» отменило закупочную процедуру и утратило интерес к разработке приложения «МП Ты в Плюсе».

Согласно пункту 8 Протокола заседания ЦЗО ПАО «Т ПЛЮС» № 1343 от 29 декабря 2023 г. в связи с изменениями производственных планов, предложено отказаться от проекта «МП Ты в Плюсе».

ООО «Гарпикс» имело право обратиться с жалобой в УФАС по Московской области, что предусмотрено Законом о закупках.

Согласно части 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, Действия (бездействие) организатора торгов, могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы, которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

На основании части 10 статьи 3 Закона о закупках любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном статьей 18.1 Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции", с учетом особенностей, установленных настоящей статьей, действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

ООО «Гарпикс» является потенциальным участником закупки, однако не может принять участие в закупке, поскольку в таком случае, согласится со всеми положениями закупочной документации, несмотря на серьезные пробелы, которые по мнению ООО «Гарпикс» ограничивают конкуренцию и являются незаконными.

Исходя из смысла действующих правовых норм, а также сложившейся административной и судебной практики лица, не подавшее заявку на участие в закупке по Закону № 223-ФЗ, вправе подать жалобу на действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в антимонопольный орган при фактически обоснованных нарушений прав или законных интересов в результате нарушения порядка организации и проведения торгов, либо действительная угроза нарушению прав и законных интересов заявителя.

Таким образом, отсутствие факта подачи ООО «Гарпикс» заявки на участие в закупке, не может лишать его права на обращение в антимонопольный орган с жалобой на содержание закупочной документации.

На основании решения от 21.11.2023 по делу № 050/07/223-44064/2023 Заказчику выдано предписание об устранении допущенных нарушений путем внесения изменений в Извещение, отмены всех протоколов, возврата ранее поданных заявок участникам и назначения новой даты окончания срока подачи заявок (далее - Предписание).

Предписание исполнено Заказчиком в полном объеме (вх. от 05.12.2023 № 47141-ЭП/23).

Решение    антимонопольного    органа    является    итогом    процедуры административного контроля.

Следовательно, выдача предписания со стороны комиссии административного органа является реакцией контрольного органа на выявленные нарушения и, направлена, прежде всего, на восстановление режима законности при проведении закупочных процедур посредством устранения заказчиком нарушений, повлекших нарушение прав и законных интересов участников закупочной процедуры.

При этом, состав и событие административного правонарушения устанавливаются в рамках административного расследования и производства, и привлеченным к административной ответственности лицо считается с момента вступления в силу постановления о привлечении к административной ответственности, которое подлежит самостоятельному обжалованию в порядке, предусмотренном Кодексом об административных правонарушениях Российской Федерации.

Таким образом, Заявителем не представлено обоснованных доводов и доказательств нарушения Управлением законодательства Российской Федерации и ограничения прав и законных интересов Общества обжалуемым актом, а также не указано какое нарушенное право подлежит восстановлению путем удовлетворения рассматриваемого заявления.

Согласно части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК) в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

В соответствии с 110 АПК РФ расходы по госпошлине возлагаются на заявителя.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 64, 65, 75, 167-170, 176, 180, 181, 197-201 АПК РФ, суд 

 

РЕШИЛ:

Отказать ПАО «Т ПЛЮС» в удовлетворении заявленных требований  полностью.

Решение может быть обжаловано в течение месяца в Девятый арбитражный апелляционный суд.

 

Судья                                                                                                                                  Махлаева Т.И.