Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001

тел.: (423) 221-09-01, факс (423) 221-09-98

http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело

№ А51-11504/2016

г. Владивосток

05 июня 2017 года

Резолютивная часть постановления оглашена 29 мая 2017 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 05 июня 2017 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего С.Н. Горбачевой,

судей Е.Н. Номоконовой, И.С. Чижикова,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества «Горнорудная компания «АИР»,

апелляционное производство №05АП-3319/2017

на решение от 29.03.2017

судьи Э.Э. Падина

по делу №А51-11504/2016 Арбитражного суда Приморского края

по иску (заявлению) публичного акционерного общества «Дальневосточная энергетическая компания»

к акционерному обществу «Горнорудная компания «АИР»

третье лицо: акционерное общество «Дальневосточная распределительная сетевая компания»;

о взыскании 6 028 553рублей 18 копеек,

при участии:

от истца – ФИО2, доверенность от 01.01.2017, паспорт;

от ответчика – ФИО3, доверенность от 02.11.2016, удостоверение;

УСТАНОВИЛ:

Публичное акционерное общество «Дальневосточная энергетическая компания» (далее – истец, ПАО «ДЭК») обратилось в Арбитражный суд Приморского края с иском к акционерному обществу «Горнорудная компания «АИР» (далее – ответчик, АО «ГРК АиР») о взыскании 6 028 553 рублей 18 копеек стоимости безучетного потребления электроэнергии.

Определением суда от 22.06.2016 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено акционерное общество «Дальневосточная распределительная сетевая компания».

Решением арбитражного суда первой инстанции от 29.03.2017 иск удовлетворен, с ответчика взыскано 6 028 553 рубля 18 копеек основного долга.

Не согласившись с указанным судебным актом, ответчик обратился в Пятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит обжалуемое решение отменить, принять новый судебный акт, в иске отказать. В обоснование жалобы ответчик, ссылаясь на недоказанность обстоятельств, на основании которых принято оспариваемое решение, а именно вмешательство абонента (ответчика) в работу прибора учета электроэнергии. В целом доводы жалобы сводятся к несогласию ответчика с принятым судом первой инстанции в качестве доказательства заключения эксперта Лю Г.П.

Также ответчик указывает, что измерительный комплекс в установленном порядке был допущен к эксплуатации, без опломбировки клемного ряда в релейном отсеке, в связи с чем абонент не может нести ответственность за потенциальную возможность нарушения схемы измерительного комплекса при условии неисполнения истцом обязанности его опломбирования. Помимо этого, ответчик указывает на недопустимость в качестве доказательств по делу актов №00041-Ю и 00042-Ю, которые составлены истцом спустя 22 дня после проведения проверки, с нарушением установленных Основными положениями №442 сроков и места составления такого акта.

До начала судебного заседания через канцелярию суда поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу, по тексту которого истец приводит доводы о несостоятельности правовой позиции ответчика, полагает решение вынесенным законно и обоснованно. До начала судебного заседания от третьего лица письменный отзыв по доводам жалобы не поступил.

 Представитель ответчика в ходе судебного заседания апелляционной инстанции настаивал на доводах апелляционной жалобы.

В судебном заседании представитель истца по апелляционной жалобе возразил, поддержал доводы письменного отзыва, просил жалобу оставить без удовлетворения, оспариваемый судебный акт без изменения.

Извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного заседания третье лицо явку представителей в судебное заседание не обеспечил, о причине неявки не сообщил, в связи с чем суд, руководствуясь частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, рассмотрел апелляционную жалобу в его отсутствие.

Повторно исследовав представленные доказательства, проверив и оценив доводы апелляционной жалобы и письменного отзыва на нее, выслушав представителей сторон, проверив в порядке статей 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции установил следующее.

30.11.2012 между ОАО «ДЭК» (гарантирующий поставщик) и ОАО «ГРК АиР» (потребитель) заключён договор энергоснабжения №Д0868, по условиям которого гарантирующий поставщик обязуется осуществлять продажу электрической энергии (мощности), а также самостоятельно или через привлеченных лиц оказывать услуги по передаче электроэнергии и услуги, оказание которых является неотъемлемой частью процесса поставки электроэнергии потребителю, а потребитель обязуется оплачивать приобретаемую электрическую энергию (мощность) и оказанные услуги.

23.03.2016 и 29.03.2016 в ходе проверки правильности учета электрической энергии объектов ответчика Котельная Т-2 и Котельная Т-1, расположенных по адресу: Приморский край. Красноармейский район пгг. Восток, сотрудниками сетевой организации выявлено шунтирование токовых цепей фазы «А», приведшее к искажению данных о фактическом объеме потребления электроэнергии.

Как следует из содержания акта проверки прибора учета №694 от 23.03.2016 (л.д.114 -115 т. 1), акта проверки прибора учета №695 от 23.03.2016 (л.д.116 -117 т. 1), проверка проводилась инструментально с использованием электро-измерительных приборов, при этом, на объекте Котельная Т-1 установлено обратное чередование фаз, отсутствует ток в цепи фазы «С» исправление которой не привело к устранению нарушений векторной диаграммы, на объекте Котельная Т-2 также установлено несоответствие векторной диаграммы нормальной, в связи с чем ответчику предписано устранить нарушение в срок до 30.03.2016.

29.03.2016 в согласованное с ответчиком время проведена повторная проверка на предмет устранения выявленных 23.03.2016 нарушений схемы соединений измерительных комплексов.

Из содержания акта проверки прибора учета №711 от 29.03.2016 (л.д.118 -119 т. 1), акта проверки прибора учета №712 от 29.03.2016 (л.д.114 -115 т. 1) следует, что в измерительных комплексах (ИК) в токовых цепях фазы «А» полярный проводник наглухо заземлен в релейном отсеке, в связи с чем измерительный комплекс (ИК) не досчитывал 1/3 от потребленной электрической энергии.

Указанные акты подписаны представителями сетевой организации и ответчика без замечаний к содержанию.

Также из содержания актов проверки прибора учета №711 от 29.03.2016 и №712 от 29.03.2016 следует, что установленное нарушение устранено ответчиком на месте.

На основании выявленного составлены акты №000442-Ю от 29.03.2016, №000441-Ю от 29.03.2016 о неучтенном энергопотреблении.

 На основании актов №000442-Ю от 29.03.2016, №000441-Ю от 29.03.2016 истцом исходя из мощности Котельной Т1 и Котельной Т2 равной 1280 кВт каждая, исходя из количества часов работы, ответчику начислена стоимость безучетного электроснабжения в размере 6 028 553 рубля 18 копеек (размер рассчитанного безучетного потребления за минусом объема потребления по прибору), на оплату выставлена счет-фактура №878\3\01 от 30.04.2016 на общую сумму 15 183 659 рублей 99.

Уклонение ответчика от уплаты стоимости безучетного энергопотребления в марте 2016 года послужило основанием для обращения истца в суд с настоящим иском.

Суд первой инстанции, отклонив доводы ответчика о недопустимости актов о неучтенном потреблении и заключения эксперта, пришел к выводу о доказанности факта безучетного потребления ответчиком электрической энергии виду неисправности прибора учета, а также возникшей в связи с этим на его стороне обязанности по уплате определенной расчетным способом в соответствии с Приложением N 3 Основных положений N 442 суммы 6 028 553 рубля 18 копеек.

Суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта в силу следующих обстоятельств.

По положениям пункта 1 статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

Количество поданной абоненту и использованной им энергии определяется в соответствии с данными учета о ее фактическом потреблении (статья 544 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно пунктам 1 и 3 статьи 543 Гражданского кодекса Российской Федерации абонент обязан обеспечивать надлежащее техническое состояние и безопасность эксплуатируемых энергетических сетей, приборов и оборудования, соблюдать установленный режим потребления энергии, а также немедленно сообщать энергоснабжающей организации об авариях, о пожарах, неисправностях приборов учета энергии и об иных нарушениях, возникающих при пользовании энергией. Требования к техническому состоянию и эксплуатации энергетических сетей, приборов и оборудования, а также порядок осуществления контроля за их соблюдением определяются законом, иными правовыми актами и принятыми в соответствии с ними обязательными правилами.

Также обязанность по обеспечению эксплуатации установленного и допущенного в эксплуатацию прибора учета, сохранности и целостности прибора учета, а также пломб и (или) знаков визуального контроля, снятию и хранению его показаний, своевременной замене возлагается на собственника такого прибора учета и предусмотрена в пунктах 1.3.2., 1.8.1. Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденных Приказом Минэнерго Российской Федерации от 13.01.2003 №6 и пунктом 3.1.4 договора энергоснабжения №Д0868.

В случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств по договору энергоснабжения сторона, нарушившая обязательство, обязана возместить причиненный этим реальный ущерб (ч. 1 ст. 547 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Постановление Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 «О функционировании розничных рынков электрической энергии, полном и (или) частичном ограничении режима потребления электрической энергии» (вместе с «Основными положениями функционирования розничных рынков электрической энергии», «Правилами полного и (или) частичного ограничения режима потребления электрической энергии») (далее - Основные положения N 442) принято в соответствии с Федеральным законом «Об электроэнергетике» и является специальным и приоритетным по отношению к гражданскому законодательству.

Согласно пункту 172 Основных положений N 442 проверки расчетных приборов учета включают визуальный осмотр схемы подключения энергопринимающих устройств (объектов по производству электрической энергии (мощности)) и схем соединения приборов учета, проверку соответствия приборов учета требованиям настоящего документа, проверку состояния прибора учета, наличия и сохранности контрольных пломб и знаков визуального контроля, а также снятие показаний приборов учета. Указанная проверка должна проводиться не реже 1 раза в год и может проводиться в виде инструментальной проверки.

На основании пункта 2 Основных положений N 442 под безучетным потреблением электроэнергии понимается потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и настоящим документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействия), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

Факт выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии фиксируется в акте о неучтенном потреблении электрической энергии (пункт 192 Основных положений N 442).

Акт о неучтенном потреблении электрической энергии должен соответствовать требованиям, установленным в пункте 193 Основных положений N 442, при составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии.

Согласно пункту 4.6. договора энергоснабжения №Д0868 от 30 ноября 2012 года в случае потребления потребителем электрической энергии с нарушением установленного договором и/или соответствующими нормативно-правовыми актами порядка учета электрической энергии (безучетное потребление), расчет объема потребления электрической энергии потребителю осуществляется с применением расчетного способа, предусмотренного Приложением №3 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 04 мая 2012 №442.

Факт безучетного потребления электроэнергии ответчиком подтвержден актами проверки от 23.03.2016, 29.03.2016, актами о неучтенном потреблении электрической энергии №000442-Ю от 29.03.2016, №000441-Ю от 29.03.2016.

Указанные акты со стороны потребителя не подписаны ввиду неявки в филиал Приморские сети Приморские западные электрические сети АО «ДРСК» 20.04.2016 по извещению (письмо №213-34-217/249 от 14.04.2016), что суд расценивает как отказ АО «ГРК АиР» присутствовать при составлении акта, что зафиксировано в актах составленных в присутствии двух незаинтересованных лиц ФИО4 и ФИО5

Режим работы потребителя (24 часа), количество дней работы в безучетном режиме, мощность электроустановок ответчиком не оспорены.

Оценив имеющиеся в дела доказательства в совокупности и во взаимной связи по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что акты о безучетном потреблении электроэнергии №000442-Ю от 29.03.2016, №000441-Ю от 29.03.2016 составлены в соответствии с положениями Основных положений N 442, отвечают требованиям статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и являются надлежащим доказательством в подтверждение обоснованности примененного расчетного способа.

Доводы ответчика о недопустимости спорных актов №000442-Ю от 29.03.2016, №000441-Ю от 29.03.2016 ввиду их несоответствия требованиям, предъявляемым статьями 192-193 Основных положений подлежат отклонению как основанные на неверном толковании указанных норм, поскольку не содержат императивного указания на необходимость составления акта о неучтенном потреблении непосредственно на месте выявления нарушения.

При этом доказательства, опровергающие обстоятельства, изложенные в спорных актах относительно достоверности изложенных обстоятельств и зафиксированных нарушений, ответчиком в нарушение требований статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлены и из материалов дела не усматриваются.

 Доводы заявителя об отсутствии возможности контролировать исправность измерительного комплекса и исключения потенциальной возможности нарушения схем подключения в связи с неисполнением истцом обязанности по его полному опломбированию, подлежат отклонению, так как из положений пункта 1 статьи 539, пункта 1 статьи 543 Гражданского кодекса Российской Федерации, пунктов 145, 155 Основных положений N 442, следует, что обязанность по обеспечению надлежащей эксплуатации прибора учета лежит на потребителе.

В ходе рассмотрения дела судом первой инстанции назначено проведение судебной технической экспертизы, производство которой поручено эксперту Инженерной школы кафедры электроэнергетики и электротехники Дальневосточного федерального университета ФИО6.

Как следует из полученного судом заключения эксперта, в актах №711 и №000442-ю актах №712 и №000441-ю указаны одни и те же нарушения, а именно нарушения технико-правовых норм: ПТЭ (Правила технической эксплуатации электроустановок потребителей) [2, глава 2.11.] установка и эксплуатация средств измерений и учета электрической энергии осуществляется в соответствии с требованиями правил устройств электроустановок [1] и инструкций заводов-изготовителей.

Согласно вышеуказанному положению схема подключения счетчика должна соответствовать рисунку В.2 [5, ПРИЛОЖЕНИЕ В (обязательное)]. Изменения в схеме подключения счетчика (шунтирование токовых цепей, обрыв в цепях напряжения и др.) приводят к искажению результатов измерений. Персонал энергообъекта несет ответственность за сохранность расчетного счетчика, его пломб и за соответствие цепей учета электроэнергии установленным требованиям [2, глава 2.11.17]. Перестановка, замена, а также изменение схем включения средств учета производится с согласия энергоснабжающей организации [3, глава 4.7].

Экспертом установлено, что приборы учета - «счетчик электрической энергии трехфазный статический «Меркурий 230» (230 ART-00 №05441223 и 230 ART-00 №05450020), производства ООО «НПК «Инкотекс», исправны и годны к эксплуатации в настоящее время. Учет электроэнергии, осуществляемый данными приборами учета корректен в настоящее время. Однако в спорный период с 04.03.2016 по 29.03.2016 учет электроэнергии вероятно был некорректен из-за некорректности цепей учета.

Также из заключения эксперта следует, что на спорных объектах (котельная Т1 и котельная Т2) возможно шунтирование фазы «А» без нарушения пломб. На спорных объектах (котельная Т1 и котельная Т2) в период с 04.03.2016 по 29.03.2016 имелась возможность изменения правильности схемы измерительного комплекса без нарушения пломб.

Экспертом указано, что имелась вероятность в период с 04.03.2016 по 29.03.2016 включительно фактически изменить правильность схемы измерительного комплекса, повлекшее за собой уменьшение потребления электрической энергии.

Согласно части 2 статьи 64, части 3 статьи 86 Арбитражного кодекса Российской Федерации Российской Федерации заключения экспертов являются одним из доказательств по делу и оцениваются наряду с другими доказательствами.

Оценивая выводы эксперта и позицию сторон относительно указанных выводов, судебная коллегия установила, что экспертиза назначена и проведена по правилам, определенным статьями 82, 83 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом разъяснений, изложенных в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе»; оснований не доверять указанным заключениям не имеется, поскольку они изготовлены на основании определений суда о назначении судебной экспертизы предупрежденным об уголовной ответственности экспертом, чья квалификация подтверждена надлежащим образом; заключения являются полными и мотивированными, не содержат противоречий, неясности в ответах на поставленные вопросы.

При этом, возражения апеллянта относительно вероятностных выводов и указаний на косвенные методы исследования, подлежат отклонению ввиду следующего.

Вопреки мнению ответчика, экспертные выводы могут носить не только категорический, но и предположительный, вероятностный характер в силу специфики исследуемого объекта, в том числе его высокотехнологичности или ограниченного научного исследования, в силу обусловленных временем либо внешним воздействием на объекты изменений, в силу несовершенства инструментария исследования и использования в исследовании высокотехнологичных сред законов логики и соответствующих математических техник и т.д. При наличии предположительных и вероятностных выводов, эксперт обязан указать причины отсутствия возможности получения категоричных выводов.

 Как следует из спорного заключения эксперта, при разрешении поставленных вопросов, исследованию подлежали две составляющих работы спорных измерительных комплексов: исправность собственно приборов учета, и корректность цепей учета.

При этом, из совокупности доказательств по делу следует, что зафиксированные в актах №000442-Ю от 29.03.2016, №000441-Ю от 29.03.2016 нарушения связаны с несоответствием цепей (схем подключения) установленным требованиям, устранены ответчиком на месте 29.03.2016

Согласно выводам экспертного заключения, на момент исследования,  приборы учета исправны, цепи учета ввиду устранения ответчиком нарушений 29.03.2016, соответствуют установленным требованиям, что с учетом особенностей функционала  приборов исключает использование при разрешении поставленных вопросов использование объективных методов, предполагает вероятностные выводу и возможность использования косвенных методов исследования.

При этом, заявляя о несоответствии выводов эксперта объективным данным, ответчиком не представлены доказательства наличия возможности разрешения поставленных вопросов иными способами, а также получения иных, категорических выводов. Также в материалах дела отсутствуют доказательства, которые опровергали бы выводы эксперта и бесспорно свидетельствовали о том, что экспертное заключение не может быть принято в качестве надлежащего доказательства по делу.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что представленная в материалах дела совокупность доказательств достоверно подтверждает факт наличия в действиях ответчика безучетного потребления электроэнергии в спорный период.

Пунктом 84 Основных положений N 442 предусмотрено, что стоимость электрической энергии (мощности) в объеме выявленного бездоговорного потребления электрической энергии рассчитывается сетевой организацией, к сетям которой присоединены энергопринимающие устройства лица, осуществлявшего бездоговорное потребление электрической энергии, и взыскивается такой сетевой организацией с указанного лица на основании акта о неучтенном потреблении электрической энергии, составленного в соответствии с разделом Х Основных положений N 442.

На основании абзаца 3 пункта 195 Основных положений N 442, Объем безучетного потребления электрической энергии (мощности) определяется с даты предыдущей контрольной проверки прибора учета (в случае если такая проверка не была проведена в запланированные сроки, то определяется с даты, не позднее которой она должна была быть проведена в соответствии с настоящим документом) до даты выявления факта безучетного потребления электрической энергии (мощности) и составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии. Проверки расчетных приборов учета проводятся не реже 1 раза в год (пункт 172 Основных положений N 442).

Таким образом, с учетом подпункта «а» пункта 1 Приложения N 3 Основных положений N 442, при установлении факта безучетного потребления общий период взыскания должен определяться с даты, не позднее которой проверка приборов учета ответчика должна была быть проведена до даты обнаружения нарушения, но не более чем за 8760 часов.

Учитывая, что предыдущая проверка прибора учета проводилась 04.03.2016, судебная коллегия приходит к выводу о том, что определенный истцом период безучетного потребления электроэнергии обоснован, положениям законодательства не противоречит.

Таким образом, проверив расчет задолженности, с учетом пунктов 194 и 195 Основных положений N 442, судебная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о правильности расчета объема и стоимости неучтенного электропотребления.

Поскольку ответчик в нарушение требований статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательств погашения задолженности в материалы дела не представил, суд первой инстанции обоснованно удовлетворил исковые требования в заявленном размере.

С учетом изложенного, доводы апелляционной жалобы не нашли своего подтверждения, не опровергают выводы суда первой инстанции и не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, исследованным судом первой инстанции, дана надлежащая правовая оценка по правилам, установленным статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, выводы суда первой инстанции соответствуют материалам дела и действующему законодательству.

Нарушений норм процессуального и материального права, являющихся безусловным основанием для отмены принятого судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены обжалуемого судебного акта не имеется.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по госпошлине по апелляционной жалобе относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 29.03.2017 по делу №А51-11504/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

С.Н. Горбачева

Судьи

Е.Н. Номоконова

И.С. Чижиков