АРБИТРАЖНЫЙ СУД МОСКОВСКОГО ОКРУГА 

ул. Селезнёвская, д. 9, г. Москва, ГСП-4, 127994, официальный сайт: http://www.fasmo.arbitr.ru e-mail: info@fasmo.arbitr.ru 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А40-177466/13

12 мая 2017 года

город Москва

 

Резолютивная часть постановления объявлена 03 мая 2017 года 

Полный текст постановления изготовлен 12 мая 2017 года  

Арбитражный суд Московского округа в составе:  

председательствующего судьи – Мысака Н.Я., судей: Голобородько В.Я., Комоловой М.В., при участии в заседании: 

от ЗАО «Мосфундаментстрой-6» - ФИО1 доверенность от 10.11.2016 №  16/187, ФИО2 доверенность от 29.09.2016 № 16/157  

от ЗАО «СУ-83 Мосфундаментстрой» - не явился, извещен  от ПАО «МОЭК» - ФИО3 доверенность от 17.08.2016 № 10-319  

рассмотрев 03 мая 2017 года в судебном заседании кассационную жалобу ЗАО  «Мосфундаментстрой-6»,  

на определение от 28.10.2016 Арбитражного суда города Москвы, вынесенное судьей Н.Л. Бубновой, на постановление от 23.01.2017 Девятого арбитражного апелляционного суда, 

принятое судьями А.С, Масловым, П.А. Порывкиным, М.С. Сафроновой,  

о признании недействительным договора о прекращении обязательств путем  зачета встречных однородных требований от 31.08.2013, заключенного между  ЗАО «СУ-83 Мосфундаментстрой» и ЗАО «Мосфундаментстрой-6» в размере 1  057 862,72 руб. в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) ЗАО «СУ-83  Мосфундаментстрой»,  

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда города Москвы от 01 апреля 2015 года  Закрытое акционерное общество «Строительное управление № 83  Мосфундаментстрой» (далее - ЗАО «СУ-83 МФС», должник) признано  несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное  производство, конкурсным управляющим утверждена ФИО7.  

В Арбитражный суд города Москвы обратился конкурсный управляющий  ЗАО «СУ- 83 МФС» с заявлением о признании недействительным договора о  прекращении обязательств путем зачета встречных однородных требований от  31.08.2013, заключенного между должником и Закрытым акционерным  обществом «Мосфундаментстрой-6» (далее - ЗАО «Мосфундаментстрой-6»),  применении последствий недействительности сделки в виде взыскания с АО  «Мосфундаментстрой-6» денежных средств в размере 1 057 862,72 руб.  

Определением Арбитражного суда города Москвы от 28 октября 2016 года,  оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного  апелляционного суда от 23 января 2017 года, договор о прекращении  обязательств путем зачета встречных однородных требований от 31.08.2013  признан недействительным, применены последствия признания сделки  недействительной в виде восстановления обязательств сторон, существовавших  до осуществления зачета. В удовлетворении остальной части требований  конкурсного управляющего отказано.  

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, ЗАО  «Мосфундаментстрой-6» обратилось в Арбитражный суд Московского округа с  кассационной жалобой, в которой просит определение и постановление  

отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявления  конкурсного управляющего.  

В обоснование кассационной жалобы ЗАО «Мосфундаментстрой-6»  ссылается на нарушение судами норм материального и процессуального права, а  также на несоответствие выводов, изложенных в обжалуемых судебных актах,  фактическим обстоятельствам по делу и имеющимся в деле доказательствам,  утверждая, что суды неправомерно отклонили довод ответчика о пропуске срока  исковой давности, указав, что решением Арбитражного суда города Москвы от  01.04.2015 ЗАО «СУ-83 МФС» признано несостоятельным (банкротом) и при  этом ФИО8 не утверждалась исполняющим обязанности конкурсного  управляющего; судами не указаны мотивы, по которым был отклонено довод  ответчика о том, что оспариваемая сделка может быть оспорена только на  основании п. 2 ст. 61.2 Закона о банкротстве.  

Также кассатор ссылается на то, что судами безосновательно сделан вывод  о том, что ответчик знал о наличии у должника признаков  неплатежеспособности, и неосновательно отклонен довод ответчика о том, что  оспариваемая сделка совершена в рамках обычной хозяйственной деятельности  ЗАО «Мосфундаментстрой-6» и на сумму, не превышающую 1% стоимости  активов должника.  

Надлежащим образом извещенное о месте и времени судебного  разбирательства ЗАО «СУ-83 МФС»  явку своих представителей в суд  кассационной инстанции не обеспечило, что в силу части 3 статьи 284  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является  препятствием для рассмотрения дела в отсутствие представителей этого лица.  

В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации информация о рассмотрении  настоящей кассационной жалобы размещена на общедоступных сайтах  Арбитражного суда Московского округа http://www.fasmo.arbitr.ru и  

http://kad.arbitr.ru в сети «Интернет». 

От ПАО «МОЭК» в материалы дела поступил отзыв на кассационную  жалобу.  

 В соответствии со статьями 279, 284, 286 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации представленный ПАО «МОЭК» отзыв не может  быть приобщен к материалам дела и подлежат возврату, поскольку истцом не  представлено доказательств, заблаговременного направления отзыва лицам,  участвующим в деле.  

В судебном заседании представитель ЗАО «Мосфундаментстрой-6»  поддержал доводы кассационной жалобы в полном объеме.  

Обсудив доводы кассационной жалобы, заслушав объяснения  представителя ЗАО «Мосфундаментстрой-6», проверив в порядке статьи 286  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность  применения норм материального и процессуального права, а также соответствие  выводов, содержащихся в обжалуемых судебных актах, установленным по делу  фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд  кассационной инстанции пришел к следующим выводам.  

Согласно статье 32 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О  несостоятельности (банкротстве)» (далее – Закон о банкротстве) и части 1 статьи  223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела о  несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по  правилам, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями,  установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о  несостоятельности (банкротстве).  

Судами установлено, что 31.08.2013 между ЗАО «СУ-83 МФС» и АО  «Мосфундаментстрой-6» был заключен договор о прекращении обязательств  путем зачета встречных однородных требований, в рамках которого в силу  статьи 410 Гражданского кодекса Российской Федерации прекратились  взаимные обязательства сторон на сумму 1 057 862,72 руб.  

Конкурсный управляющий, посчитав, что договор о прекращении  обязательств путем зачета встречных однородных требований от 31.08.2013  имеет признаки недействительной сделки по основаниям, предусмотренным  пунктом 1 статьи 61.3 Закона о банкротстве, (с учетом принятых судом  

уточнений) обратился в Арбитражный суд города Москвы с рассматриваемым в  рамках настоящего спора заявлением.  

Суд первой инстанции, удовлетворяя указанное заявление конкурсного  управляющего должника, исходил из представления им достаточных  доказательств наличия оснований для признания оспариваемой сделки  недействительной.  

Оспаривая данную сделку, конкурсный управляющий указывал, что она  являются недействительной, поскольку повлекла предпочтительное  удовлетворение требований одного кредитора перед другими и изменение  очередности удовлетворения требований кредиторов.  

Согласно пункту 1 статьи 61.3 Закона о банкротстве, сделка, совершенная  должником в отношении отдельного кредитора или иного лица, может быть  признана арбитражным судом недействительной, если такая сделка влечет или  может повлечь за собой оказание предпочтения одному из кредиторов перед  другими кредиторами в отношении удовлетворения требований, в частности при  наличии одного из следующих условий: сделка направлена на обеспечение  исполнения обязательства должника или третьего лица перед отдельным  кредитором, возникшего до совершения оспариваемой сделки; сделка привела  или может привести к изменению очередности удовлетворения требований  кредитора по обязательствам, возникшим до совершения оспариваемой сделки;  сделка привела или может привести к удовлетворению требований, срок  исполнения которых к моменту совершения сделки не наступил, одних  кредиторов при наличии не исполненных в установленный срок обязательств  перед другими кредиторами; сделка привела к тому, что отдельному кредитору  оказано или может быть оказано большее предпочтение в отношении  удовлетворения требований, существовавших до совершения оспариваемой  сделки, чем было бы оказано в случае расчетов с кредиторами в порядке  очередности в соответствии с законодательством Российской Федерации о  несостоятельности (банкротстве).  

В пунктах 10, 11 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда  Российской Федерации от 23.12.2010 № 63 «О некоторых вопросах, связанных с  

применением главы III.1 Федерального закона «О несостоятельности  (банкротстве)» (далее – Постановление № 63) указано, что, в силу пункта 1  статьи 61.3 Закона о банкротстве сделка, совершенная должником в отношении  отдельного кредитора или иного лица, может быть признана судом  недействительной, если такая сделка влечет или может повлечь за собой  оказание предпочтения одному из кредиторов перед другими кредиторами в  отношении удовлетворения требований (сделка с предпочтением).  

Применяя перечень условий, когда имеет место оказание предпочтения  одному из кредиторов перед другими кредиторами, приведенный в абзацах  втором - пятом пункта 1 указанной статьи, судам следует иметь в виду, что для  признания наличия такого предпочтения достаточно хотя бы одного из этих  условий.  

Если сделка с предпочтением была совершена после принятия судом  заявления о признании должника банкротом или в течение одного месяца до  принятия судом заявления о признании должника банкротом, то в силу пункта 2  статьи 61.3 Закона о банкротстве для признания ее недействительной достаточно  обстоятельств, указанных в пункте 1 статьи 61.3, в связи с чем, наличия иных  обстоятельств, предусмотренных пунктом 3 данной статьи (в частности,  недобросовестности контрагента), не требуется.  

Удовлетворяя заявление конкурсного управляющего суды первой и  апелляционной инстанций исходили из того, что заявление о признании ЗАО  «СУ-83 МФС» несостоятельным (банкротом) принято Арбитражным судом  города Москвы 20.01.2014, а оспариваемый конкурсным управляющим  должника договор о прекращении обязательств путем зачета встречных  однородных требований заключен 31.08.2013, то есть в пределах срока  подозрительности, установленного пунктом 3 статьи 61.3 Закона о банкротстве.  

Как установил суд первой инстанции, на дату заключения оспариваемого  договора должник имел кредиторскую задолженность перед ОАО «Вертикаль»,  ООО «ЭКО», ОАО «Монолитное строительное управление-1», что  подтверждается реестром требований кредиторов должника. Кроме того, на  момент совершения оспариваемой сделки у должника имелись иные  

обязательства с наступившим сроком исполнения, в том числе перед ПАО  «МОЭК» (задолженность по оплате с ноября 2012 года) и ПАО  «Мосэнергосбыт» (задолженность по оплате с февраля 2013 года), что  подтверждается решениями Арбитражного суда города Москвы от 04.10.2013 по  делу № А40-65237/2013, от 22.11.2013 по делу № А40-122710/2013.  

В связи с чем судами был сделан вывод о том, что указанному обществу  оказано большее предпочтение перед другими кредиторами.  

Кроме того, апелляционный суд также установил, что общество являлось  акционером ЗАО «СУ-83 МФС» с 20% голосующих акций должника, и сделал  вывод о том, что ЗАО «Мосфундаментстрой-6» не могло не знать о наличии у  ЗАО «СУ-83 МФС» признаков неплатежеспособности на момент совершения  оспариваемой сделки.  

Судами был отклонен довод ответчика по пропуске истцом срока исковой  давности со ссылкой на то, что срок исковой давности на подачу заявления об  оспаривании сделки должника в силу статьи 61.9 Закона о банкротстве и  разъяснений, изложенных в пункте 32 постановления Пленума Высшего  Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.12.2010 № 63 «О некоторых  вопросах, связанных с применением главы III.1 Федерального закона «О  несостоятельности (банкротстве)», начинает течь с 13.05.2015 (дата объявления  резолютивной части определения об утверждении конкурсным управляющим  должника ФИО7).  

Между тем, принимая настоящие судебные акты, судами первой и  апелляционной инстанций не учтено следующее.  

Оспаривая данную сделку от 31.08.2013 г., конкурсный управляющий (с  учетом уточнения правовой позиции) ссылался на основания, предусмотренные  п. 1 с. 61.3 Закона о банкротстве.  

В соответствии с п. 3 ст. 61.4 Закона о банкротстве сделки должника,  направленные на исполнение обязательств, по которым должник получил  равноценное встречное исполнение обязательств непосредственно после  заключения договора, могут быть оспорены только на основании пункта 2 статьи  61.2 настоящего Федерального закона.  

Согласно п. 2 ст. 61.2 Закона о банкротстве сделка, совершенная  должником в целях причинения вреда имущественным правам кредиторов,  может быть признана арбитражным судом недействительной, если такая сделка  была совершена в течение трех лет до принятия заявления о признании  должника банкротом или после принятия указанного заявления и в результате ее  совершения был причинен вред имущественным правам кредиторов и если  другая сторона сделки знала об указанной цели должника к моменту совершения  сделки (подозрительная сделка). Предполагается, что другая сторона знала об  этом, если она признана заинтересованным лицом либо если она знала или  должна была знать об ущемлении интересов кредиторов должника либо о  признаках неплатежеспособности или недостаточности имущества должника.  

Согласно разъяснениям Высшего Арбитражного Суда Российской  Федерации, содержащимся в пункте 15 Постановления № 63, пункт 3 статьи 61.4  Закона о банкротстве распространяется на сделки по исполнению обязательств,  которые были совершены непосредственно после заключения договора.  

Согласно абзацу 9 пункта 12 Постановления № 63 платежи и иные сделки,  направленные на исполнение обязательств (предоставление отступного, зачет и  т.п.) относятся к случаям, указанным не в абзаце третьем, а в абзаце пятом  названного пункта.  

Таким образом, исходя из содержания указанной нормы, зачеты могут  относиться к сделкам, направленным на исполнение обязательств.  

Однако, судами не была дана оценка доводу о том, что настоящая сделка  может быть оспорена только на основании пункта 2 статьи 61.2 Закона о  банкротстве.  

Как следует из материалов дела, между ЗАО «Мосфундаментстрой-6» и  ЗАО «СУ-83 Мосфундаментстрой» были заключены договоры: договор на  выполнение подрядных работ № 46/201 1-СГП от 17.10.2011г., договор займа №  06-ДЗ-13 от 02.04.2013г., и в результате заключения сторонами 31.08.2013 г.  договора о прекращении обязательств путем зачета встречных однородных  требований на сумму 1 057 862.72 руб. зачетов ЗАО «СУ-83  Мосфундаментстрой» частично исполнило свои обязательства по возврату  

суммы займа по договору займа № 06-ДЗ-1 3 от 02.04.2013 г. на сумму 1 057  862,72 руб.  

Из условий п. 2.3 договора о прекращении обязательств путем зачета  встречных однородных требований от 31.08.2013 г. следует, что взаимные  обязательства сторон считаются исполненными с момента подписания  настоящего договора.  

Таким образом, сделка была направлена на исполнение обязательств, по  которым должник получил равноценное встречное исполнение обязательств  непосредственно после заключения договора, в связи с чем подлежал  применению п.3 ст. 61.4 Закона о банкротстве.  

Кроме того, вывод о том, что ЗАО «Мосфундаментстрой-6» на момент  совершения оспариваемой сделки знало о наличии у должника признаков  неплатежеспособности, только на том основании, что ответчик являлся  заинтересованным лицом по отношению к должнику сделан судом без  исследования довода ответчика о том, что на момент совершения оспариваемой  сделки у должника отсутствовали признаки неплатежеспособности и  недостаточности имущества.  

Вместе с тем, как на то ссылается заявитель кассационной жалобы, по  данным бухгалтерской отчетности, предоставленной ИФНС России № 43 по г.  Москве, на момент совершения сделки, должник располагал активами в размере  5 208 653 тыс. руб. на 31.12.2012 г., из них ликвидные активы, по данным  проведенного временным управляющим финансового анализа, составляли 5 188  967 тыс. руб., в то время как размер кредиторской задолженности, отраженной в  балансе составляет 4 446 191 тыс. руб. Общий размер обязательств ЗАО «СУ-83  Мосфундаментстрой», требования конкурсных кредиторов, по которым  впоследствии были признаны обоснованными и включены судом в реестр  требований кредиторов, составляет 199 397 тыс. руб. (на дату подачи искового  заявления об оспаривании сделки).  

Спорная сделка заключена на сумму 1 057 862,72 руб., по данным  бухгалтерского баланса на последнюю отчетную дату (31.12.2012г.).  предшествующую совершению сделки, размер активов должника составлял 52  

086 530 000 руб. (Один процент от размера активов должника - 52 086 530 руб.)  таким образом, оспариваемая сделка не превысила 1% размера активов  должника.  

Заявитель кассационной жалобы ссылается на то, что оспариваемая сделка  не повлекла за собой неплатежеспособность должника, а была направлена на  обеспечение деятельности должника по выполнению обязательств должника по  договору займа, кроме того, в случае непроведения зачета увеличились бы  штрафные санкции по договору займа, предусмотренные п. 4 договора займа.  

В силу п. 2 ст. 61.4 Закона о банкротстве сделки по передаче имущества и  принятию обязательств или обязанностей, совершаемые в обычной  хозяйственной деятельности, осуществляемой должником, не могут быть  оспорены на основании пункта 1 статьи 61.2 и статьи 61.3 настоящего  Федерального закона, если цена имущества, передаваемого по одной или  нескольким взаимосвязанным сделкам, или размер принятых обязательств или  обязанностей не превышает один процент стоимости активов должника,  определяемой на основании бухгалтерской отчетности должника за последний  отчетный период.  

В пункте 14 Постановления № 63 разъяснено, что при определении того,  была ли сделка совершено в процессе обычной хозяйственной деятельности  должника, следует учитывать, что таковой является сделка, не отличающаяся  существенно по своим основным условиям от аналогичных сделок,  неоднократно совершавшихся до этого должником в течение продолжительного  периода времени. К таким сделкам, в частности, с учетом всех обстоятельств  дела могут быть отнесены платежи по длящимся обязательствам (возврат  очередной части кредита в соответствии с графиком, уплата ежемесячной  арендной платы, выплата заработной платы, оплата коммунальных услуг,  платежи за услуги сотовой связи и Интернет, уплата налогов и т.п.). Не могут  быть, по общему правилу, отнесены к таким сделкам платеж со значительной  просрочкой, предоставление отступного, а также не обоснованный разумными  экономическими причинами досрочный возврат кредита.  

Судебная практика к обычной хозяйственной деятельности относит  сделки, заключенные в обеспечение основной деятельности юридического лица  или для обеспечения ее осуществления в той мере, в какой без заключения такой  сделки ее невозможно осуществлять, сделки, соответствующие видам указанной  в уставе деятельности, сделки, исполнение которых не должно привести к  прекращению основной деятельности.  

Обычной хозяйственной деятельностью следует считать осуществление  текущих хозяйственных операций, направленных на создание ресурсов для  своей дальнейшей производственной деятельности или иной экономической  деятельности, являющейся источником получения прибыли обычным для  данного лица способом. Так, к сделкам, совершаемым в процессе обычной  хозяйственной деятельности, могут быть отнесены, в том числе, сделки  обеспечивающие производственный процесс, совершающиеся должником в  текущем порядке. Рассматривая направленность сделки на обеспечение  существующего производственного (иного хозяйственного) процесса, следует  установить связь между предметом сделки, целью ее заключения и  производственно-хозяйственной деятельностью конкретного юридического  лица. Дополнительными признаками такой сделки может служить  неоднократность совершения аналогичных сделок либо намерение заключать их  на постоянной основе впоследствии.  

 Необходимо также учитывать, соответствуют ли рыночным условиям и  обычаям делового оборота оспариваемые действия на момент их совершения и  не стали ли они причиной возникновения или увеличения  неплатежеспособности должника.  

Обычная хозяйственная деятельность предприятия не сводится  исключительно к производственной деятельности, но также включает в себя  необходимую финансовую деятельность по исполнению текущих обязательств,  без оплаты которых продолжение производственной деятельности невозможно.  

Заявитель кассационной жалобы также ссылался на то, что договор №  46/201 1-СГП от 17.10.2011г. на выполнение подрядных работ по объекту: г.  Москва, СВАО, 

<

...>. корп. 104 и  

договор займа № 06-ДЗ-13 от 02.04.2013г., частичные обязательства по которым  были прекращены путем зачета встречных однородных требований, были  совершены в обычной хозяйственной деятельности, а зачет по ним является  лишь способом взаиморасчетов в процессе обычной хозяйственной  деятельности должника и средство ускорения расчетов в рамках обычной  хозяйственной деятельности.  

Судами не выяснено, на что было направлено волеизъявление сторон при  заключении оспариваемой сделки.  

Кроме того, отклоняя довод ответчика о пропуске срока исковой давности  для обращения с заявлением об оспаривании сделки, суды не учли следующие  обстоятельства.  

Материалами дела и судебными актами, подтверждается фактическое  исполнение обязанностей конкурсного управляющего ФИО7 с даты  объявления резолютивной части решения Арбитражного суда города Москвы от  01.04.2015 г., то есть с 27.03.2015 г., поскольку с этой даты ФИО7  пользовалась всеми правами, предусмотренными Законом о банкротстве для  конкурсного управляющего и, учитывая разумность и осмотрительность  (добросовестность) действий арбитражного управляющего в процедурах  банкротства, имела возможность обратиться с заявлением об оспаривании  сделки должника в установленный действующим законодательством срок.  

Как разъяснено в п. 32 Постановления № 63, заявление об оспаривании  сделки на основании ст. 61.2 или 61.3 Закона о банкротстве может быть подано в  течение годичного срока исковой давности (пункт 2 статьи 181 Гражданского  кодекса Российской Федерации).  

Судами не дана оценка доводу ответчика о том, что поскольку в  отношении должника применялась процедура наблюдения и первоначально  исполняющим обязанности конкурсного управляющего являлось лицо, которое  являлось и временным управляющим должником (ФИО7), то срок  исковой давности в силу разъяснений, содержащихся в пункте 32 Постановления   № 63 и пункте 42 Постановления № 35 должен исчисляться с момента  возникновения у первого конкурсного управляющего (в данном случае  

исполняющего обязанности конкурсного управляющего) полномочий на  оспаривание сделок, то есть с 27.03.2015г. (даты объявления резолютивной  части решения об открытии в отношении должника процедуры конкурсного  производства).  

Заявитель кассационной жалобы также ссылается на то, что при оценке  обстоятельств, касающихся применения срока исковой давности, суды  принимают во внимание длительные отношения, возникшие при проведении  процедур банкротства, в которых временный управляющий еще в процедуре  наблюдения проводит анализ финансового состояния должника согласно пункту  2 статьи 20.3. ст. 70 Закона о банкротстве. Для определения начала течения  срока исковой давности оспаривания сделки должны быть приняты во внимание  разумность и осмотрительность (добросовестность) действий арбитражного  управляющего в процедурах банкротства.  

Кроме того, временным управляющим было подготовлено заключение о  наличии (отсутствии) признаков фиктивного или преднамеренного банкротства,  в п. 4. «Проведение анализа сделок должника» временный управляющий  указывает: «Временным управляющим были предприняты все меры для  истребования документов о хозяйственной деятельности должника. Были  сделаны запросы в адрес должника с требованием о предоставлении документов,  в соответствии со ст. 67 Закона о банкротстве. Должник предоставил данные о  сделках, заключаемых должником за 3 года, предшествующие возбуждению дела  о банкротстве».  

Также оспариваемый договор о прекращении обязательств путем зачета  встречных однородных требований был предметом рассмотрения в судебном  заседании арбитражного суда при рассмотрении требования о включении в  реестр требований кредиторов должника требований ЗАО «Мосфундаментстрой6», что также отражено в определении Арбитражного суда города Москвы от  01.10.2014г.  

Таким образом, поскольку судами неправильно применены нормы  материального права, регулирующие спорные отношения, имеющие значение  для правильного рассмотрения дела обстоятельства установлены не в полном  

объеме, определение суда первой инстанции и постановление суда  апелляционной инстанции на основании ч. 1 ст. 288 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации подлежат отмене, дело -  передаче на новое рассмотрение (п. 3 ч. 1 ст. 287 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации).  

При новом рассмотрении спора суду первой инстанции следует учесть  изложенное, всесторонне, полно и объективно, с учетом имеющихся в деле  доказательств и доводов лиц, участвующих в деле, исходя из подлежащих  применению норм материального права, принять законный, обоснованный и  мотивированный судебный акт.  

Руководствуясь статьями 284, 286-289 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации, суд  

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда города Москвы от 28 октября 2016 года и  Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 января 2017  года по делу № А40-177466/13 отменить, обособленный спор направить на  новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.  

Председательствующий судья Н.Я. Мысак 

Судьи: В.Я. Голобородько  М.В. Комолова