ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия (3812)37-26-06, факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, info@8aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело №   А70-3049/2019

09 декабря 2019 года

город Омск

Резолютивная часть постановления объявлена  02 декабря 2019 года

Постановление изготовлено в полном объеме  09 декабря 2019 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  судьи Рожкова Д.Г.,

судей  Кливер Е.П., Тетериной Н.В.,

при ведении протокола судебного заседания:  секретарём ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-14702/2019) акционерного общества «Тобольский городской молочный завод» на решение Арбитражного суда Тюменской области от 02.10.2019 по делу № А70-3049/2019, по иску акционерного общества «Энергосбытовая компания «Восток» (ОГРН 1037739123696, ИНН 7705424509) к акционерному обществу «Тобольский городской молочный завод» (ОГРН 1027201297045, ИНН 7223001459) о взыскании 159 328 руб. 86 коп.,

при участии в судебном заседании представителя акционерного общества «Энергосбытовая компания «Восток» ФИО2 по доверенности  от 01.10.2018 № Дв-ТЭ-2018-1304,

установил:

акционерное общество «Энергосбытовая компания «Восток» (далее – АО «ЭК «Восток», истец) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области к акционерному обществу «Тобольский городской молочный завод» (далее – АО «Тобольский гормолзавод», ответчик) с иском, уточнённым в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) (т. 2 л.д. 24-25, 41-42),  о взыскании 152 771 руб. 44 коп. стоимости безучётного потребления  электрической энергии, 5 922 руб. 83 коп. пени за период с 19.12.2018 по 28.02.2019, начисленной на основании пункта 2 статьи 37 Федерального закона от 26.03.2003 № 35-ФЗ «Об электроэнергетике» (далее – Закон № 35-ФЗ), с последующим начислением пени с 01.03.2019 по день фактической оплаты долга. 

Решением арбитражного суда от 02.10.2019 исковые требования удовлетворены частично. С АО  «Тобольский гормолзавод» в пользу АО «ЭК «Восток» взыскано 147 881 руб. 77 коп. основного долга, 5 733 руб. 26 коп. пени, 5 577 руб. в возмещение судебных расходов по оплате государственной пошлины, всего 159 192 руб. 03 коп. С АО «Тобольский гормолзавод» в пользу АО «ЭК «Восток» взысканы пени на сумму основного долга 147 881 руб. 77 коп., начиная с 01.03.2019 по день фактической оплаты долга в порядке, предусмотренном абзацем 8 пункта 2 статьи 37 Закона № 35-ФЗ. В удовлетворении остальной части иска отказано. АО «ЭК «Восток» из федерального бюджета возвращено 19 руб. излишне уплаченной государственной пошлины. 

Не согласившись с принятым решением суда, АО  «Тобольский гормолзавод» подало апелляционную жалобу, в которой просит решение отменить полностью, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

В обоснование жалобы ответчик приводит следующие доводы: суд не принял во внимание доводы ответчика; истец не представил доказательств вмешательства в работу прибора учёта электроэнергии, искажения данных о фактическом объёме потребления электрической энергии. В связи с чем считает, что отсутствовали основания для расчёта задолженности по электроэнергии в соответствии с пунктами 194, 195 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утверждённых постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 № 442 (далее - Основные положения № 442), акт о неучтённом потреблении электроэнергии от 23.11.2018 № Г 006455 не является надлежащим доказательством безучётного потребления электроэнергии.

Также податель жалобы указывает на то, что антимагнитная пломба не отнесена к числу обязательных пломб, которые должны быть установлены на счётчике, и она не является знаком визуального контроля и контрольной пломбой в силу характеристик. Сам по себе факт отклеивания края антимагнитной пломбы не является основанием для установления факта безучётного потребления электроэнергии. Ответчик добросовестно исполнял обязанность по оплате электрической энергии.

От АО «ЭК «Восток» поступил отзыв на жалобу, в котором оно просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

От АО  «Тобольский гормолзавод» поступило ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие его представителя.

Представитель АО  «Тобольский гормолзавод», извещённого о судебном заседании 02.12.2019 надлежащим образом, в него не явился. Суд апелляционной инстанции считает возможным на основании статьи 156 АПК РФ с учётом поступившего ходатайства рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие представителя ответчика.

Представитель АО «ЭК «Восток» поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной  жалобы, отзыва на неё, заслушав пояснения представителя истца, проверив законность и обоснованность обжалуемого решения суда в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной  инстанции не находит оснований для его отмены.

Как следует из материалов дела, 01.05.2013 между истцом (продавец) и ответчиком (потребитель) заключен договор энергоснабжения № 9008 (далее – договор, т. 1 л.д. 14-34), по условиям которого продавец обязуется осуществлять продажу электрической энергии (мощности), а также самостоятельно или через привлечённых третьих лиц оказывать услуги по передаче электрической энергии и услуги, оказание которых является неотъемлемой частью процесса поставки электрической энергии потребителю, а потребитель обязуется оплачивать приобретаемую электрическую энергию (мощность) и оказанные услуги, а также выполнять иные обязательства, предусмотренные настоящим договором (пункт 2.1). 

В силу пункта 3.3.6 договора потребитель обязан обеспечивать исправность используемых приборов и оборудования, осуществлять эксплуатацию принадлежащих потребитель энергопринимающих устройств в соответствии с правилами технической эксплуатации, техники безопасности и оперативно-диспетчерского оборудования. 

Потребитель обязан обеспечить соответствие приборов учета обязательным требованиям, а также целостность всех пломб и сохранность знаков визуального контроля на приборах учёта электрической энергии (пункт 3.3.13 договора). 

Согласно пункту 3.3.14 договора потребитель обязан обеспечивать за свой счёт техническое обслуживание и замену расчётных приборов учёта электрической энергии и мощности, в случае выхода из строя, утраты или истечения срока эксплуатации – в срок не более 2-х месяцев с момента наступления соответствующего обстоятельства. Незамедлительно уведомлять продавца и сетевую организацию об авариях, пожарах, поражениях электрическим током и других чрезвычайных ситуациях на энергетических объектах потребителя, а также об отключениях электроэнергии, обо всех нарушениях схемы учёта и неисправностях в работе приборов учёта потребителя (в том числе, о нарушениях защитных и пломбирующих устройств, неисправности или утрате расчётного прибора учёта, истечения межповерочного интервала), о необходимости замены прибора учёта. 

На основании акта от 05.12.2016 № 005650 допуска прибора учёта (измерительного комплекса) в эксплуатацию прибор учёта тип АГАТ 1-1, заводской номер 650498 на объекте ответчика допущен истцом к эксплуатации, для применения в качестве расчётного (т.1 л.д. 67). 

В этом же акте отражено наличие установленных пломб (знаков визуального контроля): на клеммной крышке прибора учёта – номер 121796, на корпусе прибора учёта – антимагнитная пломба (АМ) номер 00036661.

В результате проверки 23.11.2018 данного прибора учёта истцом выявлен факт безучётного потребления, выразившийся в самовольном нарушении (срыве) антимагнитной пломбы на корпусе прибора. 

По результатам проверки составлены акт от 23.11.2018 № П 051122 (т.1 л.д. 39-40), акт о неучтённом потреблении электроэнергии от 23.11.2018 № Г 006455 (т. 1 л.д. 36-37), в котором наряду с другими данными отражён и номер АМ. 

Истцом составлен 29.11.2018 расчёт объёма безучётного потребления электрической энергии по акту от 23.11.2018 № Г 006455, согласно которому такой объём составляет 27182 кВт/ч (т. 1 л.д. 38).

По результатам расчёта истцом определена стоимость безучётного потребления электрической энергии, которая составляет 152 771 руб. 44 коп. 

Отсутствие действий со стороны ответчика по оплате указанной стоимости явилось основанием для настоящего обращения истца в арбитражный суд.

Суд первой инстанции, оценив представленные в дело доказательства в соответствии со статьёй 71 АПК РФ, пришёл к выводу о частичном удовлетворении исковых требований, с чем выразил несогласие ответчик, доводы апелляционной  жалобы которого не опровергли правильности данного вывода суда.

Решение суда в части отказа в удовлетворении исковых требований истцом не обжалуется (часть 5 статьи 268 АПК РФ).

Повторно рассмотрев настоящее дело, суд апелляционной  инстанции поддерживает выводы суда первой инстанции по существу спора и отклоняет доводы жалобы ответчика исходя из следующего.

В силу положений статей 541, 544 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учёта энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Обязанность по обеспечению безопасности эксплуатации находящихся в ведении абонента энергетических сетей и исправности используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии, возложена на абонента, что закреплено в статьях 539, 543 ГК РФ.

Правовые основы экономических отношений в сфере электроэнергетики, полномочия органов государственной власти на регулирование этих отношений, основные права и обязанности субъектов электроэнергетики при осуществлении деятельности в сфере электроэнергетики и потребителей электрической энергетики установлены Законом № 35-ФЗ, в пункте 2 статьи 21 которого установлено, что правила организации учёта электрической энергии на розничных рынках утверждают Правительство Российской Федерации или уполномоченные им федеральные органы исполнительной власти. 

Основные положения организации коммерческого учёта электрической энергии на розничных рынках в спорный период регулируются вышеприведёнными Основными положениями № 442.

Истец предъявил настоящее требование, возникшие вследствие обнаружения им 23.11.2018 факта безучётного потребления ответчиком электрической энергии вследствие нарушения антимагнитной пломбы № 0036661 на корпусе прибора учёта тип АГАТ 1-1, установленного на объекте ответчика.

Расчёт стоимости безучётного потребления электрической энергии в сумме 152 771 руб. 44 коп. истцом произведён на основании Основных положений № 442 (приложения № 3).

Из приведённого в пункте 2 Основных положений № 442 определения следует, что безучётное потребление электрической энергии действующее законодательство обуславливает совершением потребителем различных действий, одни из которых являются основанием для квалификации в качестве безучетного потребления в силу факта их совершения потребителем, тогда как другие действия для подобной квалификации должны привести к искажению данных об объёме потребления электрической энергии (определение Верховного Суда Российской Федерации от 27.09.2017 № 301-ЭС17-8833). 

К первой группе относятся действия, выразившиеся во вмешательстве потребителя в работу прибора (системы) учёта, в том числе нарушение (повреждение) пломб или знаков визуального контроля, нанесённых на прибор (систему) учёта, а также несоблюдение установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора (системы) учёта. 

Совершение перечисленных действий не требует установления судом каких-либо последствий, связанных с достоверностью показаний приборов учёта после их совершения, и является основанием для применения расчётного способа определения объема электроэнергии, подлежащего оплате таким потребителем. 

Ко второй группе относятся иные, не связанные с вмешательством в работу прибора учёта, действия потребителя, которые привели к искажению данных об объёме потребления электрической энергии. 

Таким образом, не связанные с нарушением целостности пломб и вмешательством в работу ПУ действия потребителя будут являться основанием для взыскания безучётного потребления, если их наличие привело к искажению данных об объёме потребления электрической энергии. 

При этом, до тех пор пока сетевой, энергоснабжающей организациями не будет доказано, что не связанные с нарушением целостности пломб и вмешательством в работу ПУ действия потребителя привели к искажению данных об объёме потребления электрической энергии, презюмируется, что ПУ объективно и достоверно производит определение объема ресурса. 

Видимое вмешательство в работу ПУ компрометирует его в силу самого своего факта, поэтому при обнаружении последствий подобного рода действий и фиксации их актом о неучтённом потреблении создаётся презумпция неточности ПУ и невозможности использования его показаний при расчетах за переданный ресурс, которая может быть опровергнута потребителем. 

При неопровержении этой презумпции следует исходить из фикции отсутствия ПУ, что позволяет применять расчётный способ исчисления количества поставленного ресурса. 

На основании пункта 167 Основных положений № 442 субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе гарантирующие поставщики и сетевые организации проверяют соблюдение потребителями требований настоящего документа, определяющих порядок учёта электрической энергии, условий заключённых договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)), договоров оказания услуг по передаче электрической энергии, а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучётного и бездоговорного потребления электрической энергии.

Проверки расчётных приборов учёта осуществляются в плановом и внеплановом порядке (пункт 173 Основных положений № 442).

Результатом проверки является заключение о пригодности расчётного прибора учёта для осуществления расчётов за потреблённую (произведённую) на розничных рынках электрическую энергию (мощность) и оказанные услуги по передаче электрической энергии, о соответствии (несоответствии) расчётного прибора учёта требованиям, предъявляемым к такому прибору учёта, а также о наличии (об отсутствии) безучётного потребления (пункт 176 Основных положений № 442). 

Как следует из пункта 192 Основных положений № 442, по факту выявленного безучётного или бездоговорного потребления электрической энергии составляется акт о неучтённом потреблении электрической энергии.

Факт безучётного потребления электрической энергии может быть выявлен, в том числе при проведении проверки состояния приборов учёта.

В рассматриваемом случае такой факт выявлен сотрудниками истца при проведении 23.11.2018 проверки приборов учёта ответчика, о чём составлен акт от 23.11.2018 № П 051122.

Безучётное потребление электрической энергии со стороны ответчика выразилось в нарушении антимагнитной пломбы (срыв).

Податель жалобы не считает акт о безучётном потреблении электрической энергии надлежащим доказательством по делу по мотиву того, что антимагнитная пломба не отнесена к числу обязательных пломб, которые должны быть установлены на счётчике, и она не является знаком визуального контроля и контрольной пломбой в силу характеристик. Сам по себе факт отклеивания края антимагнитной пломбы, по мнению подателя жалобы, не является основанием для установления факта безучётного потребления электроэнергии. Истец не представил доказательств вмешательства в работу прибора учёта электроэнергии, искажения данных о фактическом объёме потребления электрической энергии.

Между тем при допуске к работе прибора учёта ответчика  в акте от 05.12.2016 № 005650 установлено на этом приборе (его корпусе) наличие именно антимагнитной пломбы как знака визуального контроля.

Согласно пункту 3.5 Правил учёта электрической энергии, утверждённых Министерством топлива и энергетики Российской Федерации 19.09.1996, Министерством строительства Российской Федерации 26.09.1996, средства учёта электрической энергии и контроля её качества должны быть защищены от несанкционированного доступа для исключения возможности искажения результатов измерений.

В соответствии с пунктами 1.1.2, 2.11.1, 2.11.17 Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утверждённых приказом Министерства энергетики Российской Федерации от 13.01.2003 № 6, ответственность за сохранность расчётного счётчика несёт персонал энергообъекта. Обо всех дефектах расчётных счётчиков потребитель обязан немедленно поставить в известность энергоснабжающую организацию. Нарушение пломбы на расчётном счётчике, если это не вызвано действием непреодолимой силы, лишает законной силы учёт электроэнергии, осуществляемый данным расчётным счётчиком.

Достоверность сведений, полученных с помощью приборов учёта, достигается соблюдением сторонами нормативно установленных требований к техническим характеристикам приборов, порядку их установки и принятию в эксплуатацию, периодичности поверки и сохранению средств маркировки, сохранности в ходе эксплуатации.

Нарушение целостности антимагнитной пломбы (срыв) является основанием для взыскания безучётного потребления (первая группа действий).

Видимое вмешательство в работу прибора учёта (срыв антимагнитной пломбы) компрометирует его в силу самого своего факта, то есть, создана презумпция недостоверности его показаний, поскольку имелась явная возможность вмешательства в процесс фиксации количества переданного ресурса, а предполагавшееся до срыва пломбы равенство количества фактически переданного ресурса и учтённого прибором скомпрометировано.

В случае повреждения (срыва) антимагнитной пломбы на приборе учёта у абонента имеется доступ к вмешательству в работу прибора учёта.

Как следует из смысла пунктов 2, 137, 167, 176, 192, 193 Основных положений № 442, по общему правилу достоверным и допустимым доказательством факта и объёма безучётного потребления электрической энергии является оформленный надлежащим образом акт о неучтённом потреблении, который является поименованным в законодательстве доказательством факта безучётного потребления электроэнергии, но не единственным допустимым доказательством этого обстоятельства, то есть пороки акта могут быть в разумных пределах восполнены другими доказательствами. 

  При этом основанием для взыскания стоимости безучётно потреблённой энергии является факт её потребления как материального блага с нарушением правил учёта, а не только лишь акт о неучтённом потреблении, как формализованный способ фиксации такого факта. 

Закон № 35-ФЗ и Основные положения № 442 не содержат правовых норм, придающих исключительное доказательственное значение безупречно составленному акту о неучтённом потреблении, позволяющих, в частности, при наличии иных доказательств, подтверждающих факт безучётного потребления энергии, но некоторой порочности акта о неучтённом потреблении, полностью отказывать во взыскании стоимости безучётно потреблённой энергии, как блага, от использования которого потребитель извлёк определённые выгоды. 

При возможности восполнения заинтересованной стороной обнаруженных судом пороков составления акта о неучтённом потреблении такая сторона не должна лишаться шанса реализации бремени доказывания обстоятельств, на которых основываются её требования или возражения. 

Иное понимание энергетического законодательства не соответствует запрету извлечения преимуществ из незаконного или недобросовестного поведения, а также контролю суда за реализацией участниками гражданского оборота своих прав в установленных пределах их осуществления, ограниченных таким основным началом гражданского законодательства как добросовестность (пункты 3, 4 статьи 1, статья 10 ГК РФ). 

Вывод о наличии безучётного потребления электрической энергии может быть сделан судом с учётом оценки совокупности всех доказательств, в том числе актов о неучтённом потреблении электроэнергии, составленных в соответствии пунктами 192- 193 Основных положений № 442, во взаимосвязи с иными относимыми и допустимыми доказательствами по делу. 

Обеспечение надлежащего технического состояния, безопасности эксплуатируемых энергетических сетей, исправности используемых приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии, а также соблюдение режима потребления энергии, по общему правилу, возложено на абонента/потребителя/собственника (статьи 539, 543 ГК РФ, пункт 145 Основных положений № 442). 

Достоверность данных учёта потреблённых энергетических ресурсов обеспечивается путём соблюдения нормативно установленных требований к техническим характеристикам ПУ (определённым законодательством об электроэнергетике, об обеспечении единства измерений, нормативно-технических документов и государственных стандартов); правильностью установки ПУ (место установки, схема подключения); допуском соответствующих ПУ в эксплуатацию в установленном порядке; надлежащей эксплуатацией ПУ; периодичностью поверки и соблюдением режима потребления энергии; обеспечением целостности и сохранности прибора учёта, а также средств маркировки/контрольных пломб и (или) знаков визуального контроля (статья 9 Федерального закона от 26.06.2008 № 102-ФЗ «Об обеспечении единства измерений», пункты 137, 144, 145, 147, 152, 154, 155 Основных положений № 442).

Суд первой инстанции в рассматриваемом случае пришёл к мотивированному выводу о доказанности факта нарушения ответчиком обязанности по обеспечению надлежащего учёта электрической энергии, в связи с чем действия ответчика в силу пункта 2 Основных положений № 442 обоснованно квалифицированы истцом в качестве безучётного потребления электрической энергии.

Ответчиком не представлено в дело надлежащих доказательств, опровергающих изложенные в спорном акте обстоятельства относительно выявленных нарушений в работе прибора учёта в виде нарушения антимагнитной пломбы (статьи 9, 65 АПК РФ).

Как верно указал суд первой инстанции, доказательств, опровергающих доводы истца о повреждении антимагнитной пломбы, а также подтверждающих её самопроизвольное отклеивание, сообщения об этом энергоснабжающей организации, ответчиком в материалы дела не представлено.

В то же время, проверив расчёт истца, суд первой инстанции признал данный расчёт ошибочным в связи с неверным определением периода начисления с 24.11.2017 по 23.11.2018, тогда как в соответствии с пунктами 172, 195 Основных положений № 442 при установлении факта безучётного потребления общий период взыскания определяется с даты, не позднее которой проверка приборов учёта ответчика должна  быть проведена, до даты обнаружения безучётного потребления электроэнергии.

То есть применительно к настоящему случаю расчёт безучётно потреблённой электрической энергии должен производиться за период с 05.12.2017 по 23.11.2018 (предыдущая проверка измерительного комплекса проводилась 05.12.2016 (акт допуска прибора учёта (измерительного комплекса) в эксплуатацию от 05.12.2016 № К 005650, т. 1 л.д. 67).

Представленный истцом примерный расчёт безучётного потребления за период с 05.12.2017 по 23.11.2018 (т. 2 л.д. 23) по предложению суда первой инстанции признан судом соответствующим пункту 195 Основных положений № 442.

С учётом изложенного к взысканию суд первой инстанции определил обоснованно стоимость безучётного потребления электроэнергии в размере 147 881 руб. 77 коп.

Кроме того, истцом предъявлены производные требования о взыскании законной неустойки, которые судом первой инстанции на основании правомерного применения положения статей 329, 330, пункта 1 статьи 332 ГК РФ, разъяснений пункта 65 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» удовлетворены частично исходя из корректировки размера неустойки с учётом взысканной стоимости безучётного потребления электроэнергии, факт неоплаты которой подтверждается материалами дела.

Самостоятельных возражений относительно порядка начисления законной неустойки и её размера апелляционная жалоба ответчика не содержит.

В связи с данными обстоятельствами у суда апелляционной инстанции не имеется оснований для переоценки выводов суда первой инстанции в соответствующей части (пункт 5 статьи 268 АПК РФ).

Доводы апелляционной жалобы ответчика при повторном рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции проверены и отклоняются по вышеизложенным мотивам.

С учётом изложенного суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены обжалуемого решения суда. Нормы материального права судом первой инстанции при разрешении спора были применены правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, суд апелляционной инстанции не установил.

Апелляционная жалоба ответчика удовлетворению не подлежит.

Расходы по уплате государственной пошлины в размере 3 000 руб. при подаче апелляционной жалобы в связи с отказом в её удовлетворении суд апелляционной инстанции по правилам статьи 110 АПК РФ относит на подателя жалобы.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой  арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Тюменской области от 02.10.2019 по делу № А70-3049/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Д.Г. Рожков

Судьи

Е.П. Кливер

 Н.В. Тетерина