АРБИТРАЖНЫЙ СУД ТОМСКОЙ ОБЛАСТИ

пр. Кирова д. 10, г. Томск, 634050, тел. (3822)284083, факс (3822)284077,  http://tomsk.arbitr.ru, e-mail: info@tomsk.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело №А67-654/2017

г. Томск

25 августа 2017 года

(изготовление текста в полном объеме)

21 августа 2017 года (оглашение резолютивной части) 

Арбитражный суд Томской области в составе судьи Л.М. Ломиворотова,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1 с использованием средств аудиозаписи, рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению закрытого акционерного общества «ТоМаг» (ИНН 

<

***>,  ОГРН 

<

***>; 634050, 

<

...>)  

к Управлению Федеральной  антимонопольной службы по Томской области  (ИНН 

<

***>, ОГРН  

<

***>; 634009, 

<

...>) 

о признании незаконным решения от 09.11.2016 № ТБ/6884 об отказе в возбуждении дела, третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора - Общество с ограниченной ответственностью «Торговый дом ОАО «Томскоблгаз»,

при участии в заседании:

от заявителя: без участия (извещен); 

от заинтересованного лица: ФИО2 по доверенности № ТБ/7343 от 09.12.2016 (по 31.12.2017),  служебное удостоверение; 

от третьего лица: ФИО3 по доверенности № 2/2017 от 01.02.2017 (до 31.12.2017), паспорта; ФИО4 по доверенности № 17/2017 от 10.05.2017 (до 31.12.2017), водительское удостоверение;

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество «ТоМаг» (далее по тексту – ЗАО «ТоМаг», заявитель) обратилось в Арбитражный суд Томской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной  антимонопольной службы по Томской области (далее по тексту – Управление ФАС по Томской области, антимонопольный орган, заинтересованное лицо) от 09.11.2016 № ТБ/6884 об отказе в возбуждении дела о нарушении обществом с ограниченной ответственностью «Торговый дом ОАО «Томскоблгаз» (далее по тексту – ООО «ТД ОАО «Томскоблгаз») антимонопольного законодательства.

В обоснование заявленного требования ЗАО «ТоМаг» указало, что решение не соответствует требованиям Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» и нарушает права и законные интересы в сфере предпринимательской деятельности.

По мнению заявителя, антимонопольный орган неправомерно отказал в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, так как действия ООО «ТД ОАО «Томскоблгаз» направлены на установление монопольно высокой цены и уклонение от заключения договора на осуществления транзитного проезда по железнодорожному проездному пути необщего пользования, создание препятствий к доступу на рынок услуг по эксплуатации транспортной инфраструктуры. При рассмотрении заявления ЗАО «ТоМаг» Управлением ФАС по Томской области не дана надлежащая оценка всем доводам.

Подробно доводы изложены в заявлении и письменных пояснениях.

В отзыве и дополнении к нему антимонопольный орган возражал против удовлетворения заявленных требований, указал, что отсутствовали основания для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО «ТД ОАО «Томскоблгаз», которое в отзыве и дополнениях поддержало позицию заинтересованного лица, указало, что нарушений Закона о защите конкуренции не допускало.

В судебное заседание представитель заявителя не явился, заявлено ходатайство о проведении заседания в отсутствии представителя ЗАО «ТоМаг».

В соответствии со статьей 156 АПК РФ судебное заседание проведено в отсутствии представителя заявителя.

В судебном заседании представители антимонопольного органа и третьего лица возражали против удовлетворения заявленных требований, поддержали позиции, изложенные письменно.   

Заслушав представителей лиц, участвующих в деле, изучив представленные в дело доказательства, арбитражный суд считает установленными следующие обстоятельства.                   

ЗАО «ТоМаг» является собственником железнодорожного подъездного пути, расположенного по адресу 

<

...>.

В целях использования железнодорожного подъездного пути для осуществления предпринимательской деятельности между ЗАО «ТоМаг» и ОАО «РЖД» заключен договор №3/181 от 15.03.2016 на эксплуатацию железнодорожного пути необщего пользования.

В соответствии с условиями данного договора осуществляется подача, расстановка на места погрузки, выгрузки и уборка вагонов с железнодорожного пути иеобщего пользования, принадлежащего Контрагенту, примыкающего стрелкой № 125 к железнодорожному пути необщего пользования ООО ТД ОАО «Томскоблгаз», далее к соединительному пути №100 и далее через стрелку № 81 к пути №11 станции Томск II. локомотивом Перевозчика.

В силу пункта 25.1 договора его исполнение поставлено в зависимость от согласия владельца железнодорожному пути необщего пользования ООО ТД ОАО «Томскоблгаз».

ООО «ТД «Томскоблагаз» является владельцем железнодорожного пути необщего пользования протяженностью 1 895 м. по адресу 

<

...>, которые расположены перед железнодорожным подъездным путем, принадлежащем ЗАО «ТоМаг».

27.05.2016 ЗАО «ТоМаг» обратилось к ООО ТД ОАО «Томскоблгаз» с просьбой дать согласие на пропуск вагонов по железнодорожному пути необщего пользования, принадлежащему ООО ТД ОАО «Томскоблгаз».

В ответ на письмо от 27.05.2016 ООО ТД ОАО «Томскоблгаз» выразило готовность дать согласие на пропуск вагонов только в случае заключения договора на оказание услуг по проезду вагонов по железнодорожному пути, принадлежащему ООО «ТД ОАО «Томскоблгаз»; соглашения о совместной эксплуатации светофорной сигнализации; агентского договора (расходы по энергоснабжению). Направлены проекты договоров.

В соответствии с пунктом 2.1 проекта договора на оказание услуг по проезду вагонов по железнодорожному пути, принадлежащему ООО «ТД ОАО «Томскоблгаз», стоимость проезда за один вагон составляет 9 200 руб. 

Согласно пункта 3.6 проекта данного договора ЗАО «ТоМаг» обязуется для уменьшения нагрузки на железнодорожное полотно осуществлять прохождение по железнодорожному пути не более двух вагонов одновременно.

Пунктом 2.6 проекта договора предусмотрена оплата услуг по переводу стрелок.  

По условиям проекта агентского договора Агент (ООО «ТД ОАО «Томскоблгаз») обязуется от своего имени, но за счет Принципала (ЗАО «ТоМаг») выполнять действия по обслуживанию договора энергоснабжения на объекте, расположенном по адресу: 

<

...>, заключенного Агентом с третьими лицами, а Принципал обязуется уплатить Агенту расходы по оплате коммунальных услуг и вознаграждение за оказанные услуги, размер которых в силу пункта 3.1 проекта договора составляет 500 руб. в месяц/год.

В связи с тем, что путем переговоров и переписки сторонам не удалось согласовать (исключить) указанные условия, согласие на пропуск вагонов по железнодорожному пути необщего пользования, принадлежащему ООО ТД ОАО «Томскоблгаз», не получено, ЗАО «ТоМаг» обратилось в Управление ФАС по Томской области с заявлением о нарушении со стороны ООО ТД ОАО «Томскоблгаз» антимонопольного законодательства, а именно пунктов 1, 5, 9 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26 июля 2006 года № 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившихся в установлении монопольно высокой цены и уклонении от заключения с ЗАО «ТоМаг» договора на осуществление транзитного проезда но железнодорожному подъездному пути необщего пользования, создании препятствий к доступу па рынок услуг по эксплуатации транспортной инфраструктуры.

По результатам рассмотрения заявления 09.11.2016 антимонопольный орган вынес решение № ТБ/6884 об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Полагая, что решение не соответствует требованиям законодательства, ЗАО «ТоМаг» обратилось в арбитражный суд с требованиям о признании его незаконным.

Исследовав материалы дела, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, арбитражный суд считает заявленные требования подлежащими удовлетворению по следующим основаниям. 

Исходя из смысла указанной нормы и учитывая разъяснения, данные в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации и Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8, основанием для принятия решения суда о признании незаконным решения или действия государственного органа является одновременное несоответствие этого решения или действия закону или иному правовому акту, а также нарушение оспариваемым актом прав и законных интересов заявителя, обратившегося в суд с соответствующим требованием.

Согласно части 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 1 статьи 39 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее по тексту – Закон о защите конкуренции, Закон № 135-ФЗ) антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания.

В силу части 2 статьи 39 Закона о защите конкуренции основанием для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства является, в том числе заявление юридического или физического лица, указывающее на признаки нарушения антимонопольного законодательства.

Порядок рассмотрения заявления, материалов и возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства закреплен в статье 44 Закона о защите конкуренции.

При рассмотрении заявления или материалов антимонопольный орган помимо прочего устанавливает наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства и определяет нормы, которые подлежат применению (пункт 2 части 5 статьи 44 Закон о защите конкуренции).

В соответствии с частью 8 статьи 44 Закон о защите конкуренции по результатам рассмотрения заявления или материалов антимонопольный орган принимает одно из следующих решений: либо о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства; либо об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в связи с отсутствием признаков его нарушения.

В случае, если признаки нарушения антимонопольного законодательства отсутствуют, антимонопольный орган принимает решение об отказе в возбуждении дела (пункт 2 части 9 статьи 44 Закон о защите конкуренции).

Решение об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган направляет заявителю в срок, установленный частью 3 названной статьи, с указанием мотивов принятия этого решения (часть 10).

Деятельность Федеральной антимонопольной службы и ее территориальных органов по возбуждению и рассмотрению дел о нарушении антимонопольного законодательства также регламентируется положениями Приказа ФАС России от 25.05.2012 N 339 "Об утверждении Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации" (далее по тексту - Административный регламент).

В пункте 3.43 Административного регламента перечислены случаи, в которых антимонопольный орган принимает решение об отказе в возбуждении дела, в том числе отказ в возбуждении дела возможен в случае отсутствия признаков нарушения антимонопольного законодательства.

Согласно пункту 3.44 Административного регламента решение об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган направляет заявителю в срок, установленный пунктами 2.16 и 2.20 названного Регламента, с указанием мотивов принятия этого решения.

Таким образом, исходя из названных положений Закона о защите конкуренции и Административного регламента, отказ в возбуждении дела может последовать только в связи с отсутствием признаков нарушения антимонопольного законодательства в действиях хозяйствующего субъекта, что должно быть подробно мотивировано антимонопольным органом. На этой стадии производства устанавливаются только признаки нарушения антимонопольного законодательства и не устанавливаются конкретные факты нарушения антимонопольного законодательства, как и конкретный нарушитель. Достоверно наличие либо отсутствие нарушения антимонопольного законодательства уполномоченным на контроль органом устанавливается впоследствии, непосредственно в ходе рассмотрения дела, по итогам которого антимонопольным органом принимается соответствующее решение.

С учетом этого, в предмет судебного исследования по данному делу о признании незаконным отказа в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства включен вопрос о том, обоснованно и надлежащим ли образом мотивирован отказ заинтересованного лица в возбуждении дела.

Если выводы антимонопольного органа об отсутствии признаков нарушения антимонопольного законодательства постановлены с нарушением законодательства о защите конкуренции и (или) недостаточно мотивированы, это может являться основанием для признания отказа в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства незаконным в случае, если такой отказ нарушает права заявителя.

При этом решение об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства подлежит оценке применительно к обстоятельствам и доводам, изложенным в заявлении о нарушении антимонопольного законодательства. Дополнительно приведенные доводы и представленные доказательства, учитывая предмет заявленных требований, оценке не подлежат. 

В силу пунктов 1, 5, 9 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, на соответствие которым просило проверить ЗАО «ТоМаг» действия ООО ТД ОАО «Томскоблгаз», запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей, в том числе следующие действия (бездействие):

- установление, поддержание монопольно высокой или монопольно низкой цены товара;

- экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами;

- создание препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам.

Применительно к доводам заявителя относительно условия о стоимости проезда за один вагон, которая по расчетам третьего лица составила 9 200 руб., антимонопольным органом установлено, что стоимость рассчитана ООО ТД ОАО «Томскоблгаз» из фактических затрат общества, которые подтверждены бухгалтерскими документами, в калькуляции допущена арифметическая ошибка (фактически расходы составили 7 978 руб.), которая не свидетельствует о нарушении антимонопольного законодательства. Предложенная ЗАО «ТоМаг» стоимость в размере 30 000 руб. в месяц экономически не обоснована, документально не подтверждена.

Вместе с тем антимонопольный орган нормативно не обосновал возможность формирования цены исходя из фактических затрат без учета метода сопоставимых рынков; не дал оценку калькуляции ООО ТД ОАО «Томскоблгаз» на предмет обоснованности учета всех затрат их связи с эксплуатацией железнодорожного пути.

Выводы антимонопольного органа о том, что разногласия относительно ограничения количества вагонов (проезд не более 2 вагонов одновременно), размера агентского вознаграждения (500 руб.) носят исключительно гражданско-правовой характер и полномочия антимонопольного органа на эти отношения не распространяются, по мнению суда, являются не состоятельными.

Закон о защите конкуренции формулирует требования для хозяйствующих субъектов при их вступлении в гражданско-правовые отношения с другими участниками гражданского оборота. Так, для лиц, занимающих доминирующее положение на рынке, введены ограничения, предусмотренные статьей 10 Закона о защите конкуренции.

Вместе с тем действия ООО ТД ОАО «Томскоблгаз» по включению данных условий на соответствие статье 10 Закона о защите конкуренции антимонопольным органом проверены не были.

В ходе рассмотрения заявления Управлением ФАС по Томской области не получено от ООО ТД ОАО «Томскоблгаз» правовое и документальное обоснование включения условия об ограничении количества вагонов. 

Представленные ООО ТД ОАО «Томскоблгаз» пояснения со ссылкой на технический износ железнодорожного полотна, возможную опасность схода вагонов с рельсов и исключение риска возникновения других чрезвычайных ситуаций антимонопольным органом оставлены без внимания, оценка данным обстоятельствам в решении не дана, проверка данных аргументов на предмет обоснованности не проведена.

Кроме того, не дана оценка тому обстоятельству, что в стоимости проезда каждого вагона ООО ТД ОАО «Томскоблгаз» (7 978 руб.) учтены работы по содержанию и ремонту железнодорожного полотна, а также положениям договора ЗАО «ТоМаг» и ОАО «РЖД» №3/181 от 15.03.2016 на эксплуатацию железнодорожного пути необщего пользования применительно к указанному условию.

В ходе проверки обоснованности заявления ЗАО «ТоМаг» антимонопольным органом, несмотря на наличие возражений, также не исследован порядок формирования стоимости агентского вознаграждения, от ООО ТД ОАО «Томскоблгаз» не получены документы, обосновывающие его размер.

Указанные обстоятельства привели к тому, что доводы ЗАО «ТоМаг» не получили надлежащей оценки в оспариваемом решении, чем нарушены права заявителя на полное и всестороннее рассмотрение его заявления.

Относительно пункта 2.6 договора, которым предусмотрена оплата ЗАО «ТоМаг» услуг по переводу стрелок, антимонопольный орган указал, что данное условие включено в договор в связи с отсутствием информации о наличии у ЗАО «ТоМаг» и ОАО «РЖД» договора на оказание услуг по переводу стрелок, открытию и закрытию ворот, шлагбаумов, в связи с чем ООО ТД ОАО «Томскоблгаз» не настаивает на включение в договор данного пункта.

Вместе с тем ООО ТД ОАО «Томскоблгаз» не предприняты действия по исключению данного условия из договора, не предложено подписать договор в иной редакции.

Учитывая, что при рассмотрении заявления доводы ЗАО «ТоМаг» в полном объеме антимонопольным органом не проверены, надлежащую правовую оценку не получили, суд считает, что выводы об отсутствии в действиях ООО ТД ОАО «Томскоблгаз» признаков нарушения антимонопольного законодательства являются преждевременными и документально не обоснованными, что свидетельствует о несоответствии оспариваемого решения требованиям Закона о защите конкуренции и нарушении прав ЗАО «ТоМаг» в сфере предпринимательской деятельности.

Таким образом, решение Управления ФАС по Томской области  от 09.11.2016 №ТБ/6884 об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства подлежит признанию незаконным.

В соответствии с пунктом 3 части 5 статьи 201 АПК РФ в резолютивной части решения по делу об оспаривании ненормативных правовых актов, решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц должно содержаться указание на признание оспариваемых действий (бездействия) незаконными и обязанность соответствующих органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц совершить определенные действия, принять решения или иным образом устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

Выбирая восстановительную меру, суд должен исходить из конкретной ситуации, и применяемая восстановительная мера должна: а) соответствовать существу спора и касаться именно его предмета; б) быть адекватной возможностям и потребностям каждой из сторон; в) способствовать реальному восстановлению прав лица, чьи права были нарушены и быть направленной на устранение именно того нарушения, которое обсуждалось в ходе судебного спора.

Кроме того, следует учитывать, что согласно статье 10 Конституции Российской Федерации, государственная власть в Российской Федерации осуществляется на основе разделения на законодательную, исполнительную и судебную. Органы законодательной, исполнительной и судебной власти самостоятельны.

Соответственно, применяя восстановительную меру, суд должен соблюдать принцип разделения властей и не может нарушать самостоятельность исполнительной власти, то есть не может обязывать совершать органы исполнительной власти какие-либо иные действия кроме тех, ненадлежащее исполнение которых было предметом обжалования.

Определение надлежащего способа устранения нарушения прав и законных интересов заявителя входит в компетенцию арбитражного суда в рамках судейского усмотрения исходя из оценки спорных правоотношений, совокупности установленных обстоятельств по делу.

Суд при выборе конкретного способа восстановления нарушенного права не ограничен указанной заявителем восстановительной мерой.

При этом указание судом определенного способа устранения нарушения прав заявителя (совершение определенного действия, принятие решения) может иметь место только в том случае, если фактические обстоятельства совершения данного действия или принятия решения были предметом исследования и оценки при рассмотрении дела.

Учитывая, изложенные обстоятельства, суд пришел к выводу, что в данной ситуации единственно верным, возможным и достаточным для восстановления прав заявителя является именно обязание заинтересованного лица осуществить действия по повторному рассмотрению заявления ЗАО «ТоМаг».

В соответствии со статьей 110 АПК РФ судебные расходы в виде оплаты государственной пошлины, понесенные заявителем, подлежат взысканию с Управления Федеральной  антимонопольной службы по Томской области.

Руководствуясь статьями 156, 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд 

РЕШИЛ:

Решение Управления Федеральной  антимонопольной службы по Томской области  от 09.11.2016 № ТБ/6884 об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства признать незаконным.

Устранить допущенные нарушения прав и законных интересов закрытого акционерного общества «ТоМаг» путем повторного рассмотрения заявления о нарушении обществом с ограниченной ответственностью «Торговый дом ОАО «Томскоблгаз» антимонопольного законодательства.

Взыскать с Управления Федеральной  антимонопольной службы по Томской области  (ИНН 

<

***>, ОГРН  

<

***>) в пользу закрытого акционерного общества «ТоМаг» (ИНН 

<

***>,  ОГРН 

<

***>) 3 000 руб. судебных расходов в виде оплаты государственной пошлины. 

На решение суда может быть подана апелляционная жалоба в Седьмой арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия.

Судья                                                                                                      Л.М. Ломиворотов