ДВАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

Староникитская ул., 1, г. Тула, 300041, тел.: (4872)70-24-24, факс (4872)36-20-09

e-mail: info@20aas.arbitr.ru, сайт: http://20aas.arbitr.ru 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Тула                                                                                                      Дело № А23-6026/2019

Резолютивная часть постановления объявлена   20.12.2023

Постановление изготовлено в полном объеме    25.12.2023

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Тимашковой Е.Н., судей Большакова Д.В. и Мордасова Е.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1, при участии представителей заявителя – акционерного общества «Обнинское научно-производственное предприятие «Технология» им. А.Г. Ромашина» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) – ФИО2 (доверенность от 14.12.2022 № 275) и заинтересованного лица – прокуратуры Калужской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) – ФИО3 (доверенность от 10.11.2023), в отсутствие представителей третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, – Приокского управления Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору (ОГРН 1097154013461, ИНН 

<

***>), межрегионального управления № 8 Федерального медикобиологического агентства (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), Федерального государственного казенного учреждения «Специальное управление Федеральной противопожарной службы № 84 Министерства Российской Федерации по делам гражданской обороны, чрезвычайным ситуациям и ликвидации последствий стихийных бедствий» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), главного управления Министерства Российской Федерации по делам гражданской обороны, чрезвычайным ситуациям и ликвидации последствий стихийных бедствий по Калужской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) и управления Федеральной антимонопольной службы по Калужской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), извещенных о времени и месте судебного разбирательства надлежащим образом, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу прокуратуры Калужской области на решение Арбитражного суда Калужской области от 24.04.2023 по делу № А23-6026/2019 (судья Харчиков Д.В.),

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество «Обнинское научно-производственное предприятие «Технология» им. А.Г. Ромашина» (далее – общество, предприятие) обратилось в Арбитражный суд Калужской области с заявлением к прокуратуре Калужской области (далее – прокуратура) о признании недействительным представления об устранении нарушений федерального законодательства от 11.07.2019 № 7-48-2019/520 ДСП в части выводов о нарушениях обществом законодательства о закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц в рамках государственного оборонного заказа (по эпизоду закупки труб из кварцевого стекла № 31907708482, извещение от 29.03.2019); об интеллектуальной собственности (по эпизоду проведения патентных исследований по госконтракту шифр «Замещение – СОТ-И21»); о закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, выразившихся в искусственном дроблении заказа с целью обхода конкурентных способов выбора поставщиков (по эпизодам закупки у                                                        ООО «МТК Сталькор», ООО «Крылья» и ООО «Электро-мир»), а также о закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, выразившихся в несоблюдении порядка определения начальной максимальной цены договора (по эпизодам закупки у ИП Горских Н.В., ООО «Рускайгрупп» и ООО «Русские выставочные системы»).

Определением суда первой инстанции от 11.11.2019 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Приокское управление Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору (далее – управление), межрегиональное управление № 8 Федерального медико-биологического агентства (далее – агентство), федеральное государственное казенное учреждение «Специальное управление Федеральной противопожарной службы № 84 Министерства Российской Федерации по делам гражданской обороны, чрезвычайным ситуациям и ликвидации последствий стихийных бедствий» (далее – учреждение), главное управление Министерства Российской Федерации по делам гражданской обороны, чрезвычайным ситуациям и ликвидации последствий стихийных бедствий по Калужской области (далее – МЧС) и управление Федеральной антимонопольной службы по Калужской области                        (далее – УФАС по КО).

Решением Арбитражного суда Калужской области от 13.11.2020 заявление удовлетворено.

Постановлением Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.01.2021 решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Постановлением Арбитражного суда Центрального округа от 01.06.2021 данные судебные акты отменены:

– в части выводов о нарушениях АО «ОНПП «Технология» им. А.Г. Ромашина» законодательства о закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, выразившихся в искусственном дроблении заказа с целью обхода конкурентных способов выбора поставщиков (по эпизодам закупки у ООО «МТК Сталькор», ООО «Крылья», ООО «Электро-мир»)

–  в части выводов о нарушениях законодательства о закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, выразившихся в несоблюдении порядка определения начальной максимальной цены договора (по эпизодам закупки у                                     ИП Горских Н.В., ООО «Рускайгрупп», ООО «Русские выставочные системы»).

В указанной части дело направлено на новое рассмотрение.

Решением Арбитражного суда Калужской области от 24.03.2023 заявление в этой части удовлетворено.

Не согласившись с принятым судебным актом, прокуратура обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новое решение. В обоснование своей позиции указывает, что выводы суда о том, что закупки у ООО «МТК Сталькор» и ООО «Электро-мир» совершены с целью изготовления продукции и выполнения работ, непосредственно влияющих на исполнение заявителем государственного оборонного заказа, не свидетельствуют о том, что приведенные критерии дробления не подлежат применению по отношению к обществу. Считает, что обществом не соблюден порядок определения начальной (минимальной) цены договоров. Отмечает, что суд, удовлетворяя заявленные требования, возложил обязанность на прокуратуру устранить допущенное нарушение прав и законных интересов общества в течение месяца с момента вступления решения суда в законную силу, не указав при этом, какие конкретно действия должны быть совершены прокуратурой  с целью устранения прав и законных интересов общества.

От общества в суд апелляционной инстанции поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором оно, считая принятое решение законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и изложенные в отзыве возражения, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда подлежит отмене по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что на основании решения заместителя прокурора области от 22.04.2019 № 24/7 работниками прокуратуры была проведена проверка обеспечения законности в сфере оборонно-промышленного комплекса в отношении предприятия, по результатам которой в адрес предприятия заместителем прокурора области вынесено представление от 11.07.2019 № 7-48-2019/520ДСП, в котором, в том числе отмечено:

– в короткий промежуток времени предприятием осуществлены несколько закупок продукции у одних и тех же поставщиков по ценам до 500 000 рублей в каждом случае, что свидетельствует об искусственном дроблении заказа с целью обхода конкурентных способов выбора поставщиков (по эпизодам закупок у ООО «МТК Сталькор»,                       ООО «Крылья» и ООО «Электро-мир»;

– в нарушение Единого положения о закупке государственной корпорации «Ростех» (далее – Положение о закупке) предприятием не соблюден порядок определения начальной максимальной цены (НМЦ) договора при заключении договоров аренды от 20.12.2016, от 16.02.2018 и от 28.12.2018 с ИП Горских Н.В. как с единственным поставщиком, договора аренды от 29.08.2018 с ООО «Русские выставочные системы» как с единственным поставщиком, договора поставки с ООО «Рускайгрупп» – по указанным договорам предприятием составлен расчет НМЦ, в котором имеется только ценовое предложение ИП Горских Н.В., ООО «Русские выставочные системы» и                                           ООО «Рускайгрупп», что противоречит требованиям Положения о закупке об обосновании НМЦ договора.

Суд первой инстанции, повторно рассмотрев настоящее дело по спорным эпизодам, удовлетворил заявление общества, посчитав, что в этой части им не допущено вмененных прокуратурой нарушений.

Апелляционный суд не может согласиться с таким мнением суда первой инстанции в силу следующего.

Исходя из целей развития добросовестной конкуренции, обеспечения                                 гласности и прозрачности закупки, предотвращения коррупции и других злоупотреблений, а также принципов информационной открытости закупки,                       равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных           ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, определенных Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон № 223-ФЗ), торги являются приоритетным способом закупки.

При этом положениями части 15 статьи 4 Закона № 223-ФЗ установлено, что заказчик вправе не размещать в единой информационной системе сведения о закупке товаров, работ, услуг, стоимость которых не превышает 100 тыс. рублей, а в случае, если годовая выручка заказчика за отчетный финансовый год составляет более чем пять миллиардов рублей, заказчик вправе не размещать в единой информационной системе сведения о закупке товаров, работ, услуг, стоимость которых не превышает пятьсот тысяч рублей.

Положения Закона № 223-ФЗ не ограничивают заказчиков по количеству                              закупок товаров, работ, услуг стоимостью до 100 тыс. (500 тыс.) рублей за отчетный период.

Однако частью 1 статьи 2 Закона № 223-ФЗ определено, что при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки – положением о закупке.

 В силу части 2 статьи 2 Закона № 223-ФЗ положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок заключения договоров.

Согласно пункту 6.6.2 (39) ЕПоЗ осуществление закупок у единственного поставщика допускается для приобретения продукции по цене, не превышающей                                   100 тыс. руб., а если выручка заказчика за предыдущий отчетный финансовый год составила более 5 млрд. рублей – не превышающей 500 тыс. руб.

Так как годовая выручка предприятия за отчетный финансовый год составляла более чем пять миллиардов рублей, предприятие вправе было не размещать в единой информационной системе сведения о закупке товаров, работ, услуг, стоимость которых не превышает пятьсот тысяч рублей.  

Пунктом 9.1.2 Положение о закупке предусмотрено, что заказчик осуществляет перспективное планирование закупок.

Пунктом 9.10.1 Положения установлен запрет на необоснованное дробление закупок. 

В силу пункта 9.10.3 Положения под необоснованным дроблением закупок понимается искусственное уменьшение объема отдельной закупки, НМЦ при условии, что потребность в такой продукции на плановый период заранее известна заказчику и не существует препятствий технологического или экономического характера, не позволяющих провести одну процедуру закупки для планируемого объема требуемой продукции.

Признаки, свидетельствующие о необоснованном дроблении закупки при проведении закупки идентичной продукции у единственного поставщика, перечислены в пункте 9.10.4 Положения, к которым относятся, в том числе заключение в течение квартала договоров (в том числе закупка, осуществляемая без договора, оплата по счету) с одним и тем же лицом и/или с лицом, аффилированным с таким лицом, на сумму более 100 тыс. (500 тыс.) руб.; заключение в течение двух последовательных месяцев различных кварталов договоров с одним и тем же лицом и/или с лицом, аффилированным с таким лицом, на сумму более 100 тыс. (500 тыс.) руб.

Пунктом 9.10.7 Положения о закупке определено, что критерии дробления, предусмотренные пунктом 9.10.4 Положения, не применяются к закупкам, осуществляемым при реализации государственного оборонного заказа в целях исполнения обязательств по государственным контрактам, имеющим различные идентификаторы государственного контракта, и оплачиваемым с использованием различных отдельных счетов, а также счетов, открытых в территориальных органах федерального казначейства в рамках казначейского сопровождения государственных контрактов.

Проведенной проверкой установлены факты осуществления предприятием в короткий промежуток времени нескольких закупок продукции у одних и тех же поставщиков по ценам до 500 тыс. руб. в каждом случае.

Например, ООО «МТК Сталькор» в адрес заказчика осуществлена поставка товаров (листы, трубы, круги, уголки): 17.05.2018, 21.05.2018, 28.05.2018 и 31.05.2018 на общую сумму 446 418 руб. (счет от 16.06.2018); 08.06.2018, 13.06.2018 и 15.06.2018 на общую сумму 412 677 руб. (счет от 16.06.2018); 02.07.2018 и 03.07.2018 на общую сумму 425 929 руб. (счет от 04.07.2018); 02.07.2018 и 03.07.2018 на общую сумму 498 651 руб. (счет от 04.07.2018); 18.07.2018 на общую сумму 448 897 руб. (счет от 18.07.2018); 10.07.2018, 11.07.2018, 12.07.2018, 13.07.2018, 16.07.2018 и 18.07.2018 на общую сумму 484 222 руб. (счет от 26.07.2018).

ООО «Крылья» в адрес заказчика 11.01.2019 и 17.01.2019 осуществлена поставка пакетов на суммы 466 143 руб. и 110 150 руб.; 14.12.2018 – поставка брошюр на суммы 488 100 руб. и 492 000 руб.

ООО «Электро-мир» в адрес заказчика 06.02.2019 осуществлена поставка модулей ввода (термопарный и тензометрический) на суммы 407 739 руб. и 415 657 руб.

При этом пунктом 9.10.7 ЕПоЗ определено, что критерии дробления, предусмотренные пунктом 9.10.4, не применяются к закупкам, осуществляемым при реализации государственного оборонного заказа в целях исполнения обязательств по государственным контрактам, имеющим различные идентификаторы государственного контракта, и оплачиваемым с использованием различных отдельных счетов, а также счетов, открытых в территориальных органах федерального казначейства в рамках казначейского сопровождения государственных контрактов.

Суд первой инстанции посчитал доказанным факт осуществления вышеуказанных поставок в рамках государственного оборонного заказа. 

Между тем, по мнению апелляционного суда, данное обстоятельство надлежащими доказательствами не подтверждено. Выводы суда о том, что закупки у                                              ООО «МТК Сталькор», ООО «Крылья» и ООО «Электро-мир» совершены с целью изготовления продукции и выполнения работ, непосредственно влияющих на исполнение заявителем государственного оборонного заказа, не свидетельствуют о том, что приведенные критерии дробления не подлежат применению по отношению к обществу исходя из следующего.

Правоотношения в сфере государственного оборонного заказа урегулированы Федеральным законом от 29.12.2012 № 275-ФЗ «О государственном оборонном заказе» (далее – Закон № 275-ФЗ).

Согласно пункту 6 статьи 3 Закона № 275-ФЗ государственный контракт по государственному оборонному заказу – это договор, заключенный государственным заказчиком от имени Российской Федерации с головным исполнителем на поставки продукции по государственному оборонному заказу и предусматривающий обязательства сторон, их ответственность.

Государственный заказчик государственного оборонного заказа (далее – государственный заказчик) – федеральный орган исполнительной власти, Государственная корпорация по атомной энергии «Росатом» или Государственная корпорация по космической деятельности «Роскосмос», обеспечивающие поставки продукции по государственному оборонному заказу (пункт 2 статьи 33 Закона № 275-ФЗ).

Головной исполнитель поставок продукции по государственному оборонному заказу (далее – головной исполнитель) – юридическое лицо, созданное в соответствии с законодательством Российской Федерации и заключившее с государственным заказчиком государственный контракт по государственному оборонному заказу (пункт 3 статьи 33 Закона № 275-ФЗ).

Идентификатор государственного контракта – уникальный номер, присваиваемый конкретному государственному контракту и подлежащий указанию во всех контрактах, а также в распоряжениях, составляемых государственными заказчиками, головными исполнителями и исполнителями при осуществлении расчетов по государственному оборонному заказу в рамках сопровождаемой сделки (пункт 13 статьи 33 Закона                                 № 275-ФЗ)

Учитывая данные положения, пункт 9.10.7 ЕПоЗ может применяться юридическим лицом являющимся головным исполнителем государственного оборонного заказа.

Однако предприятие, в том числе согласно письменной позиции, предоставленной в Двадцатый арбитражный апелляционный суд, не являлось головным исполнителем при осуществлении указанных выше закупок.

Но в обоснование своей позиции предприятие ссылается на положение пункта 19.2.1 ЕПоЗ, которое не подлежит принятию во внимание исходя из следующего.

Действительно, пунктом 19.2.1 ЕПоЗ установлено, что к закупке, осуществляемой в целях выполнения ГОЗ, относятся закупки, отвечающие совокупности следующих условий:

(1)договор по результатам такой закупки заключается головным исполнителем с исполнителем или между исполнителями на поставку необходимой головному исполнителю, исполнителю для выполнения ГОЗ продукции;

(2)договор, заключаемый по результатам такой закупки, содержит идентификатор государственного контракта.

Таким образом, при применении данного пункта ЕПоЗ в любом случае необходимо наличие заключенного договора.

Между тем в настоящем случае позиция предприятия и выводы суда первой инстанции сделаны на основании  закупки у ООО «МТК Сталькор», ООО «Электро-мир» и ООО «Крылья», которая осуществлялась на основании счетов на оплату, т.е. без заключенного договора, содержащего идентификатор государственного контракта. 

В ходе проверки прокуратурой в 2019 году предприятием такие договоры также не были предоставлены.

Более того, та продукция, которая закупалась в ООО «Крылья», в принципе не могла использоваться в рамках выполнения ГОЗ. 

Поскольку исходя из положений ЕПоЗ под необоснованным дроблением закупок понимается искусственное уменьшение объема отдельной закупки, НМД при условии, что потребность в такой продукции на плановый период заранее известна заказчику и не существует препятствий технологического или экономического характера, не позволяющих провести одну процедуру закупки для планируемого объема требуемой продукции, а предприятие не доказало наличие таких препятствий.

Таким образом, позиция предприятия о применении в спорной ситуации пункта 9.10.7 ЕПоЗ   при закупках у ООО «МТК Сталькор», ООО «Электро-мир», ООО «Крылья» в целях обоснования дробления закупок необоснованна, а вывод суда первой инстанции по данному эпизоду неверен.

Вышеуказанное, вопреки выводам суда первой инстанции, соответствует признакам необоснованного дробления закупок, указанным в ЕПоЗ.

Согласно части 2 статьи 2 Закона № 223-ФЗ положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок определения и обоснования начальной (максимальной) цены договора, цены договора, заключаемого с единственным поставщиком (исполнителем, подрядчиком), включая порядок определения формулы цены, устанавливающей правила расчета сумм, подлежащих уплате заказчиком поставщику (исполнителю, подрядчику) в ходе исполнения договора (далее – формула цены), определения и обоснования цены единицы товара, работы, услуги, определения максимального значения цены договора.

Пунктом 10.8.2 Положения о закупке установлено, что размер НМЦ определяется в соответствии с Методическими рекомендациями по определению начальной (максимальной) цены договора (цены лота) (Приложение № 5).

Тот факт, что порядок определения НМЦ называется методическими рекомендациями по определению НМЦ договора, не свидетельствует о том, что этот документ носит рекомендательный характер.

Согласно пункту 6.9 данных Рекомендаций для определения НМЦ рекомендуется использовать не менее трех цен продукции от разных поставщиков. При невозможности получения требуемого объема информации расчет НМЦ делается на основании имеющейся информации, при этом в Пояснительной записке приводится перечень выполненных действий и обоснование невозможности получения новых источников информации.

При проверке прокуратурой установлено, что при закупке у ИП Горских Н.В.,            ООО «Рускайгрупп» и ООО «Русские выставочные системы» как у единственных поставщиков методика определения НМЦ, предусмотренная пунктами 6.10, 6.11, 6.12 Рекомендаций, не применялась, НМЦ определена не из трех цен продукции от разных поставщиков, а из одного, предложенного поставщиком, или двух цен и выбрано ценовое предложение поставщика, поиск дополнительных ценовых предложений не осуществлялся.

При этом пояснительные записки с обоснованием невозможности получения новой информации по ценам в процессе проверки представлены не были.  

Согласно ЕПоЗ (пункт 6.13 приложения № 5) в случае, если при осуществлении закупки у единственного поставщика определение НМД осуществляется методом сопоставимых рыночных цен (анализа рынка) и единственным поставщиком, с которым заключается договор по соответствующему основанию пункта 6.6.2 ЕПоЗ, представлено предложение о цене продукции ниже величины НМЦ, рассчитанной как среднее арифметическое значение цен на продукцию, НМЦ определяется в размере предложения такого единственного поставщика.

Пункт 6.11 приложения № 5 гласит, что в случае выявления значений цен единицы продукции, являющейся предметом закупки, которые отличаются более чем на 33 % от средней арифметической величины полученных значений цен единицы продукции, являющейся предметом закупки, из расчета исключается значение цены единицы продукции, имеющее наибольшее отклонение от средней арифметической величины полученных цен. При этом осуществляется повторный расчет НМЦ, включая проверку оставшихся предложений. В случае если после исключения значения цены, имеющего наибольшее отклонение от средней арифметической величины, осталось менее 3 (трех) цен продукции от разных поставщиков, то в целях повторного расчета НМЦ осуществляется поиск дополнительных ценовых значений.

В соответствии с пунктом 6.12 приложения № 5 поиск дополнительных ценовых значений рекомендуется осуществлять до тех пор, пока не будет выявлено не менее трех ценовых значений, соответствующих требованиям Рекомендаций. После проведения дополнительных исследований расчет НМЦ осуществляется в порядке, установленном Рекомендациями.

Установлено, что предприятием ежегодно с ИП Горских Н.В., как с единственным поставщиком, заключаются договоры аренды имущественного комплекса «Грачевка VILLAGE», расположенного в д. Грачевка Жуковского района Калужской области (договоры аренды от 28.12.2018 на сумму 8 525 000 руб.; от 16.02.2018 на сумму                                6 930 000 руб.; от 20.12.2016 на сумму 6 050 000 руб.).

В рамках обоснования НМЦ к договору от 28.12.2018 предприятием 14.12.2018 составлен расчет НМЦ.

В данном расчете имеется только ценовое предложение ИП Горских Н.В.                                  (9 300 000 руб.), что противоречит требованиям ЕПоЗ об обосновании НМЦ договора.

В ходе проверки должностными лицами предприятия представлены два других ценовых предложения (распечатки с сайтов в сети «Интернет»), якобы использованных при расчете НМД, а также таблица с тремя ценовыми предложениями (в том числе                          ИП Горских Н.В.) без подписи и иных реквизитов документа.

Из представленных ценовых предложений (9 300 000 руб., 13 440 000 руб. и                         189 000 000 руб.) следует, что все три ценовых предложения отличаются более чем на 33 % от средней арифметической величины полученных значений цен единицы продукции. При этом третье ценовое предложение (189 000 000 руб.) имеет наибольшее отклонение от средней арифметической величины полученных цен, в связи с чем подлежало исключению из расчета.

Так как после этого оставалось бы только два ценовых предложения, необходимо было осуществить поиск дополнительных ценовых значений и вновь рассчитывать НМД.

Однако указанных действий предприятием предпринято не было. НМЦК сформирована с нарушением требований ЕПОЗ.

Согласно объяснениям главного специалиста ОЗАиУР предприятия ФИО4 для формирования НМЦК для заключения договора аренды имущественного комплекса «Грачевка VILLAGE» им взята стоимость аренды жилого комплекса ИП Горских Н.В. за год (9 300 000 руб.), которая была разделена на 12, полученные сведения он внес в таблицу «Расчет НМЦ».

Также в ходе получения объяснений ФИО4 сообщено, что при определении НМЦК имелись коммерческие предложения от ООО «Эко-Град» и                              ООО «Берендеево царство» со стоимостью 13 440 000 руб. и 189 000 000 руб.

В этой связи прокуратурой был сделан обоснованный вывод о несоблюдении предприятием порядка определения НМЦК для заключения договора аренды имущественного комплекса «Грачевка VILLAGE», поскольку указанные ценовые предложения отличаются более чем на 33 % от средней арифметической величины полученных значений цен единицы продукции; пояснительная записка о перечне выполненных действий и обосновании невозможности получения новых источников информации при использовании для определения НМЦ меньшего количества ценовых предложений потенциальных поставщиков (составление которой носит обязательный характер согласно позиции ГК «Ростех» от 23.09.2022 № РТЗО- 7823) предприятием не была предоставлена.

При этом поиск новых предложений потенциальных поставщиков предприятием на момент определения НМЦК не проводился, что подтверждается отзывом от 05.10.2023                                      № 10-1/10226 о проделанной данной работе лишь при повторном рассмотрении дела в Арбитражном суде Калужской области.

В соответствии с пунктом 6.9 приложения № 5 к ЕПоЗ для определения НМД рекомендуется использовать не менее трех цен продукции от разных поставщиков. При невозможности получения требуемого объема информации, расчет НМД делается на основании имеющейся информации, при этом в Пояснительной записке приводится перечень выполненных действий и обоснование невозможности получения новых источников информации.

Необходимость указания в пояснительной записке перечня выполненных действий и обоснования невозможности получения новых источников информации при использовании для определения НМД меньшего количества ценовых предложений потенциальных поставщиков носит обязательный характер.

В ходе проверки пояснительной записки с перечнем выполненных действий и обоснованием невозможности получения новых источников информации предприятием не предоставлено, что подтверждается объяснениями должностных лиц предприятия.

Все действия, направленные на обоснование невозможности получения новых источников информации, предприняты обществом только в ходе рассмотрения дела судом.

Вопреки выводу суда первой инстанции данные обстоятельства имеют значение для настоящего спора, поскольку оспариваемое представление внесено с учетом тех обстоятельств, которые были установлены на момент проведения проверки.

В этой связи вывод суда первой инстанции об отсутствии нарушений законодательства в деятельности предприятия по закупке у ИП Горских Н.В. является необоснованным.

Что касается вопроса о законности формирования НМЦК по закупке у                                    ООО «Русские выставочные системы», то с выводами суда в отношении него апелляционный суд также не согласен.

В обжалуемом представлении прокуратурой отражено, что при формировании НМЦК по данной закупке предприятием в качестве основания указан пункт 6.6.2 (26) ЕПоЗ.

Пунктом 6.6.2 (26) ЕПоЗ установлено, что основанием для заключения договора с единственным поставщиком является: заключение договора на участие работников заказчика в семинарах, тренингах, деловых играх, конференциях, выставках, форумах, конгрессах, съездах, деловых совещаниях и иных подобных мероприятиях.

По смыслу статьи 779 Гражданского кодекса Российской Федерации указанный договор является договором оказания возмездной услуги.

При этом договор, заключенный с ООО «Русские выставочные системы», предусматривал аренду имущества и подрядные работы.

Таким образом, основание, установленное пунктом 6.6.2 (26) ЕПоЗ, для заключения договора с ООО «Русские выставочные системы» предприятием определено неверно.

Пояснительной записки для формирования НМЦК на данный факт предприятием не представлено.

В связи с этим прокуратурой области по результатам описания данного нарушения в представлении констатирован факт о неправомерном обосновании НМЦ контракта, заключенного с ООО «Русские выставочные системы».

Кроме того, апелляционный суд обращает внимание на то, судом первой инстанции   установлено, что предприятием в рамках участия в выставке заключен договор с                                ООО «РТ-Экспо», как с единственным поставщиком на основании пункта 6.6.2 (26) ЕПоЗ, что свидетельствует о том, что объективно имелись два поставщика, с которыми предприятием могло заключить договоры как с единственными поставщиками на основании пункта 6.6.2 (26) ЕПоЗ, т.е. имелись два альтернативных исполнителя необходимых предприятию услуг.

Более того, Арбитражным судом Калужской области необоснованно указано в обжалуемом решении о заключении договора с ООО «РТ-Экспо» договора только на предоставление необорудованной площадки, так как по данному договору предприятие произвело уплаты членских взносов для участия работников в выставке.

Согласно позиции предприятия закупка у ООО «Рускайгрупп», как у единственного поставщика, осуществлена в связи со срочностью выполнения обязательства перед ООО «Фирма МВЕН», т.е. предприятие, подписав договор с                              ООО «Фирма МВЕН», согласилось со срокам его выполнения, зная о необходимости осуществления закупок комплектующих изделий.

Данное обстоятельство является риском коммерческой деятельности предприятия и не может образовывать срочность осуществления закупки у ООО «Рускайгрупп», как у единственного поставщика. Документов, подтверждающих получение иных коммерческих предложений, предприятием в ходе проверки не предоставлено, как и пояснительной записки, содержащей сведения о проделанной работе по их поиску.

Судом первой инстанции в нарушение указаний суда кассационной инстанции факт наличия/отсутствия пояснительной записки с обоснованием невозможности получения новой информации по ценам не исследован, а лишь констатирован факт о направлении предприятием в период рассмотрения данного дела в суде запроса в АО «Радиант-ЭК», на основании которого сделан вывод об отсутствии нарушений у предприятий, что нельзя признать правильным.

При таких обстоятельствах следует признать, что предприятием допущены нарушения законодательства и при формировании НМЦК по закупке у                                            ООО «Рускайгрупп».

Согласно пункту 1 статьи 1 Федерального закона от 17.01.1992 № 2202-1                                  «О прокуратуре Российской Федерации» прокуратура Российской Федерации осуществляет от имени Российской Федерации надзор за исполнением действующих на ее территории законов.

Исходя из целей, задач и предмета прокурорского надзора, реализация указанной функции прокуратуры обеспечивается, в том числе нормами статьи 22, 24 названного Закона, которые позволяют прокурору устанавливать обстоятельства, свидетельствующие о фактах нарушения законов, и при наличии достаточных данных, указывающих на нарушение закона органами и должностными лицами, перечисленными в пункте 1 статьи 21 Закона № 2202-1, вносить соответствующее представление.

Поскольку факт допущенных Обществом нарушений требований законодательства о закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц нашел свое подтверждение, оспариваемое представление прокуратуры Калужской области является правомерным.

С учетом сказанного решение суда первой инстанции нельзя признать законным и обоснованным, в связи с чем оно подлежит отмене с принятием по делу нового решения. 

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, статьями 270 и 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Калужской области от 24.04.2023 по делу № А23-6026/2019    отменить. 

В удовлетворении требования акционерного общества «Обнинское научно-производственное предприятие «Технология» им. А.Г. Ромашина» о признании недействительным представления прокуратуры Калужской области от 11.07.2019                             № 7-48-2019/520 ДСП в части выводов о нарушениях АО «ОНПП «Технология»                             им. А.Г. Ромашина»  законодательства о закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, выразившихся в искусственном дроблении заказа с целью обхода конкурентных способов выбора поставщиков (по эпизодам закупки у                                  ООО «МТК Сталькор», ООО «Крылья», ООО «Электро-мир») и в части выводов о нарушениях законодательства о закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, выразившихся в несоблюдении порядка определения начальной максимальной цены договора (по эпизодам закупки у ИП Горских Н.В.,                                                 ООО «Рускайгрупп», ООО «Электро-мир») отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.                                  В соответствии с пунктом 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Судьи                                                                              

Е.Н. Тимашкова

Д.В. Большаков

Е.В. Мордасов