АРБИТРАЖНЫЙ СУД ГОРОДА МОСКВЫ 115225, г.Москва, ул. Большая Тульская, д. 17 http://www.msk.arbitr.ru Именем Российской Федерации 

РЕШЕНИЕ

Дело № А40-167593/23-96-1188

30 октября 2023 года

г. Москва

 

Резолютивная часть решения объявлена 12.10.2023 Полный текст решения изготовлен 30.10.2023 

Арбитражный суд в составе: 

судья Гутник П.С. (единолично), при ведении протокола секретарем судебного  заседания ФИО1, рассмотрев в судебном заседании дело по исковому  заявлению ООО "АКТЮБИНСК" 192102, 

<

...>, ЛИТЕР Х, ПОМЕЩЕНИЕ 1-Н, 2-Н, ОГРН: 

<

***>, Дата  присвоения ОГРН: 14.11.2011, ИНН: 

<

***>  

к ответчику АО "СИНЕМА ПАРК" 121151, РОССИЯ, Г. МОСКВА, ВН.ТЕР.Г.  МУНИЦИПАЛЬНЫЙ ОКРУГ ДОРОГОМИЛОВО, КУТУЗОВСКИЙ ПР-КТ, Д. 21,  ПОМЕЩ. 1/1, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 07.08.2002, ИНН:  

<

***>  

о взыскании задолженности в размере 5 636 993,38 руб. при участии: от истца: не явился, извещён; от ответчика: ФИО2 по дов. от 26.12.22г.., ФИО3 по дов. от 29.12.22г., Рассмотрев материалы дела, суд 

УСТАНОВИЛ:

ООО "АКТЮБИНСК" (далее по тексту – Истец) обратилось в арбитражный суд  

с иском к АО "СИНЕМА ПАРК" (далее по тексту – Ответчик) о взыскании: - задолженности по договору № 2510/ОКС от 16.07.2021; 

- неустойки в размере 0,2% в день за период с 25.07.2023, начисляемой на сумму  

задолженности (5 636 993,38 рублей) по день фактической уплаты задолженности.  

Представитель ответчика по иску возражал по основаниям, изложенным в  

отзыве. 

Представитель истца, надлежащим образом извещённый, в судебное заседание  

не явился. Дело рассмотрено в порядке ст.ст. 123, 156 АПК РФ. 

Заслушав представителя ответчика, исследовав письменные материалы дела,  

арбитражный суд приходит к следующему. 

Между обществом с ограниченной ответственностью «Актюбинск» и  акционерным обществом «СИНЕМА ПАРК» заключен договор № 2510/ОКС от  16.07.2021.  

Заказчиком принята и оплачена с просрочкой часть выполненных Подрядчиком  работ на сумму 21 428 039,67 рублей, что подтверждается актом сверки и актами по  форме КС-2, справками по форме КС-3.  

Истец указывает, что с учетом положений п. 4.1.2 Договора,  предусматривающих пропорциональное удержание выплаченного аванса, аванс при  оплате работ на сумму 21 428 039,67 рублей удержан в части 8 571 215,87 из 18 396  294,40 рублей; остаток аванса составляет 9 825 078,53 рублей. Подрядчик в претензии  от 16.05.2023 заявил о зачете суммы неизрасходованного аванса и части задолженности  за выполненные работы.  

Истец поясняет, что работы на сумму 15 462 071,91 рублей согласованы  Заказчиком и выполнены Подрядчиком, акты по форме КС-2, справки КС-3 Заказчиком  не подписаны. Тем не менее, работы на сумму 15 462 071,91 рублей прошли приемку  комиссией.  

Всего обществом с ограниченной ответственностью «Актюбинск» выполнены  работы на сумму 36 890 111,58 рублей, акционерным обществом «СИНЕМА ПАРК»  оплачены работы на сумму 31 253 118,20 рублей, то есть долг составляет 5 636 993,38  рублей, что продемонстрировано в одностороннем акте сверки от 01.06.2023.  

Согласно доводам иска, факт выполнения работ установлен преюдициальными  судебными актами по делу № А40-5 8665/2022, подтверждается комплектом  исполнительной документации, приложенным к иску, актами по форме КС-2,  справками по форме КС-3 за № 1-7.  

Данные обстоятельства и послужили основанием для обращения истца в суд с  настоящим иском.  

Рассматривая данный спор по существу, суд исходит из следующего. 

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 Гражданского кодекса РФ по договору  подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны  (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется  принять результат работы и оплатить его.  

Заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной  сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в  согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно (пункт 1 статьи 711  Гражданского кодекса РФ).  

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате  обусловленных договором работ является сдача работ заказчику путем подписания акта  выполненных работ (пункт 8 Информационного письма Президиума Высшего  Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики  разрешения споров по договору строительного подряда» (далее – информационное  письмо № 51).  

Между тем, представленные в материалы дела КС-2 № 6,7 не подписаны  Заказчиком, работы, перечисленные в указанных актах выполнены частично,  исполнительная документация, приложенная вместе с исковым заявлением, не  подтверждает объем и факт выполнения работ по КС-2 № 6,7, отсутствует акт приемки- передачи 3 (трех) экземпляров исполнительной документации, предусмотренный п.  12.5 Договора.  

Акты выполненных работ не подписаны. 

КС-2 № 6 от 17.02.2022 на сумму 2 206 523,45 руб. составлена после  расторжения Договора и подписан только Подрядчиком, в адрес Заказчика не  направлялась.  

Работы, указанные в КС-2 № 6, по смете № 123, 124 были выполнены  субподрядчиком ООО МП СИСТЕМСЕРВИС, о чем составлен акт индивидуального  испытания оборудования от 15.03.2022 и рабочая документация от 25.03.2022, что  подтверждает, что работы выполнены позже даты составления КС-2 № 6 и после  расторжения Договора.  

Указанные в КС-2 № 6 работы приняты и оплачены Заказчиком, таким образом  сумма выполненных и принятых работ по Договору составляет 23 634 563,12 руб.  

КС-2 № 7 от 18.02.2022 на сумму 13 255 548,46 руб. составлена после  расторжения Договора и подписана только Подрядчиком, в адрес Заказчика не  направлялась.  

Работы, перечисленные в КС-2 № 7 не могут быть приняты и оплачены  Заказчиком в полном размере по следующим основаниям.  

- Работы по пунктам – 1,5,63,66,79,119 - ООО Актюбинск не выполнялись.  - Работы по пунктам – 133,56,59,91 были частично выполнены Подрядчиком.  

- Работы по пунктам – 56,57,58,59,62,91,96,97,98 выполнены ООО Актюбинск  частично и по заведомо завышенной стоимости материалов, которую Заказчик не  согласовывал и просил снизить, что подтверждается УПД № 201 от 29.09.2021, УПД №  195 от 23.09.2021, УПД № 345 от 10.12.2021 на материалы.  

- Работы по пунктам - 26,54,69,76,92,93,111,112,118,119,128 на объекте не  выполнялись ООО Актюбинск, что подтверждается дефектной ведомостью от  03.02.2022г.  

Судебные акты по делу № А40-58665/2022 подтверждают ненадлежащее  исполнение обязанностей Подрядчика по Договору, в связи с чем с последнего в пользу  АО СИНЕМА ПАРК было взыскано 2 875 000 руб. – неустойки за период с 24.10.2021  по 15.02.2022 и не являются преюдициальными по рассматриваемому спору.  

Во-первых, в деле А40-58665/2022 судом не исследовался вопрос объема и  стоимости выполненных работ. Судом установлена ответственность Подрядчика за  нарушение срока выполнения работ и ответственности по Договору за не устранение  выявленных недостатков, безотносительно к объему и стоимости фактически  выполненных работ.  

Во-вторых, предмет, основание и период исковых требований в  рассматриваемом споре и в деле А40-58665/2022 не тождественны.  

Предметом дела А40-58665/2022 являлось взыскание суммы неустойки с  Подрядчика, за просрочку выполнения работ и не устранение недостатков в период с  24.10.2021 по 15.02.2022, то есть по дату расторжения Договора.  

В рассматриваемом споре взыскиваемая задолженность основана на КС-2 № 6,7  датированные от 17.02.2022 и 18.02.2022, то есть за периодом рассмотрения спора по  делу № А40-58665/2022.  

 В-третьих, судом в деле № А40-58665/2022 установлено, что принято работ по  КС-2 без замечаний на 21 428 039,67 руб., между тем работы на сумму 15 462 071,91 не  приняты, в связи с наличием спора между сторонами.  

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ  подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным обеими  сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об  этом и акт подписывается другой стороной.  

Односторонний акт приемки результата работ может быть признан судом  недействительным лишь в том случае, если мотивы отказа от подписания акта  признаны обоснованными.  

Указанная норма означает, что оформленный в таком порядке акт является  доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору и при отказе  заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика,  обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ (пункт 14  

Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 24.01.2000  N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда",  определение Верховного Суда РФ от 17.08.2015 по делу N 308-ЭС15-6751).  

Материалами дела подтверждается, что акты формы КС-2 № 6,7 от 17.02.2022 и  18.02.2022 не подписан Заказчиком и в адрес Заказчика не направлялся.  

Заказчиком заключен новый Договор с третьим лицом, который выполнял  работы, заявленные ООО Актюбинск.  

Ответчиком было заявлено ходатайство о назначении по делу судебной  экспертизы.  

В соответствии со ст. 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при  рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд  назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле.  

В соответствии с ч. 1 ст. 82 АПК РФ для разъяснения, возникающих при  рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд  назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц,  участвующих в деле.  

Данная норма не носит императивного характера, а предусматривает  рассмотрение ходатайства и принятие судом решения о его удовлетворении либо  отклонении. При этом удовлетворение ходатайства о проведении экспертизы является  правом, а не обязанностью суда.  

Правовое значение заключения экспертизы определено законом в качестве  доказательства, которое не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного  характера и в силу ст. 71 АПК РФ подлежит оценке судом наравне с другими  представленными доказательствами.  

На основании ч. 2 ст. 64, ч. 3 ст. 86 АПК РФ заключения экспертов являются  одним из доказательств по делу и оцениваются наряду с другими доказательствами.  Таким образом, судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права  нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются  специальные познания, а, следовательно, требование одной из сторон о назначении  судебной экспертизы не создает обязанности суда ее назначить.  

Суд, оценив имеющиеся в деле доказательства, приходит к выводу об  отсутствии необходимости проведения экспертизы, поскольку имеющиеся в  материалах дела доказательства в своей совокупности достаточны для принятия  законного и обоснованного решения. Необходимости разрешения при рассмотрении  настоящего дела вопросов, для ответов на которые требуются специальные знания,  судом не усматривается. Учитывая изложенное, судом отклонено ходатайство о  назначении судебной экспертизы, о чем вынесено протокольное определение.  

Согласно пункту 1 статьи 753 ГК РФ следует, что заказчик, получивший  сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору  строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного  этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.  

Кроме того, по смыслу приведенных выше норм права, определяющим  элементом подрядных правоотношений является результат выполненных работ,  который непосредственно и оплачивается заказчиком. Приемка выполненных работ  является важным моментом в договоре подряда, осуществляется с учетом акта  выполненных работ и является обязанностью заказчика при условии сообщения  подрядчика о готовности его к сдаче.  

16.02.2022 спорный договор расторгнут в связи с односторонним отказом  Заказчика.  

Вместе с тем, акты о приемке работ формы КС-2 № 6 от 17.02.2022 и № 7 от  18.02.2022 не были направлены в адрес Заказчика ни до, ни после расторжения  

договора, что по смыслу статьи 753 ГК РФ не возлагает на Заказчика обязанности по  приемке и оплате работ.  

Доказательства уведомления Заказчика о готовности передать результат по  смыслу п. 12.3 Договора в материалы дела не представлены.  

Даты представленных Ответчиком акта индивидуального испытания  оборудования от 15.03.2022 и рабочая документация от 25.03.2022, подтверждает, что  работы выполнены позже даты составления КС-2 № 6, 7 и после расторжения Договора  

Согласно пункту 5 статьи 753 ГК РФ следует, что в случаях, когда это  предусмотрено законом или договором строительного подряда либо вытекает из  характера работ, выполняемых по договору, приемке результата работ должны  предшествовать предварительные испытания. В этих случаях приемка может  осуществляться только при положительном результате предварительных испытаний.  

Между тем, доказательств проведения предварительных испытаний  предъявленных к приемке работ, Подрядчиком так же не предоставлено.  

Отсутствуют в материалах дела и доказательства, подтверждающие отражение  спорных работ в журнале производства работ, предусмотренного п. 8.6 Договора.  

Истец (Подрядчик) не направлял, а Ответчик (Заказчик) не получал акт  выполненных работ и справку КС-2, КС-3 № 7 от 18.02.2022 на сумму 13 255 548,46  руб.  

Ответчиком приобщены: акты КС-2 и КС-3 № 7 от 23.12.2021г. на сумму 9 123  322 руб., с мотивированным отказом Подрядчику  

Истец (Подрядчик) не направлял, а Ответчик (Заказчик) не получал акт  выполненных работ и справку КС-2, КС-3 № 7 от 18.02.2022 на сумму 13 255 548,46  руб.  

Ответчик обосновано отказал Истцу в приеме актов КС-2,3 № 7 от 23.12.2021, в  связи с завышенной стоимостью материалов.  

 Подрядчиком произведена замена материала без согласования стоимости с  Заказчиком, что подтверждается перепиской сторон от 17.11.2021г.  

Объем работ перечисленный в актах КС-2,3 № 7 не соответствует фактически  выполненным, что подтверждается дефектной ведомостью от 03.02.2022 подписанной  сторонами.  

Из буквального толкования ч. 1 ст. 702 ГК РФ следует, что по договору подряда  для заказчика прежде всего имеет значение достижение подрядчиком определенного  вещественного результата.  

Согласно части 1 статьи 702 и статье 705 Гражданского кодекса Российской  Федерации на заказчике лежит обязанность оплаты не самих работ как так таковых, а  их результата. Риск не достижения результата работ, в том числе по обстоятельствам,  не зависящим от подрядчика, в договоре подряда лежит на последнем.  

По смыслу главы 37 ГК РФ подрядчик признается профессионалом, правовое  регулирование подряда (в отличие от правового регулирования услуг) основано на идее  достижимости результата, поэтому именно подрядчик, а не заказчик несет риск  недостижения результата, в том числе риск случайного недостижения результата.  

Данное распределение рисков следует из легального определения договора  подряда положениями статьи 702 ГК РФ, согласно которой в обязанность подрядчика  входит достижение результата работ и его передача заказчику, оплата предусмотрена  только за результат.  

Подрядчик, который не достиг надлежащего результата работ, не вправе  претендовать на оплату, поскольку обязанность оплатить возникает у заказчика только  за результат - ст. 702 ГК РФ.  

Сторонами не согласована электронная почта, вопреки доводам истца. 

Акты, в порядке, установленном договором, не направлялись.  

В силу ч. 1 ст. 64, ст. 71 и 168 АПК РФ арбитражный суд устанавливает наличие  или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц,  участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного  рассмотрения дела, на основании представленных доказательств, при оценке которых  он руководствуется правилами ст. ст. 67 и 68 АПК РФ об относимости и допустимости  доказательств.  

Оценив представленные в дело доказательства в порядке, предусмотренном ст.  71 АПК РФ, руководствуясь названными нормами права, суд приходит к выводу об  отказе в удовлетворении требования о взыскании задолженности по договору №  2510/ОКС от 16.07.2021;  

Истцом заявлено требование о взыскании неустойки в размере 0,2% в день за  период с 25.07.2023, начисляемой на сумму задолженности (5 636 993,38 рублей) по  день фактической уплаты задолженности.  

Согласно п. 1 ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается  определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан  уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения  обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате  неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.  

В силу ст. 331 ГК РФ соглашение о неустойке должно быть совершено в  письменной форме независимо от формы основного обязательства.  

Как установлено п. 65 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от  24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса  Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" по смыслу  статьи 330 ГК РФ, истец вправе требовать присуждения неустойки по день  фактического исполнения обязательства (в частности, фактической уплаты кредитору  денежных средств, передачи товара, завершения работ).  

За нарушение обязательства предусмотрена ответственность согласно п. 15.2  Договора в виде пени в размере 0,2% от суммы задолженности за каждый банковский  день просрочки.  

Согласно п. 1 ст. 401 ГК РФ, лицо, не исполнившее обязательство, либо  исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины  (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором  предусмотрены иные основания ответственности.  

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и  осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям  оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.  

В соответствии с п. 3 ст. 405 ГК РФ, должник не считается просрочившим, пока  обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.  

Кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное  должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных  законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев  делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не  мог исполнить своего обязательства (п. 1 ст. 406 ГК РФ).  

Как установлено п. 2 ст. 330 ГК РФ кредитор не вправе требовать уплаты  неустойки, если должник не несет ответственности за неисполнение или ненадлежащее  исполнение обязательства.  

В силу ч. 1 ст. 64, ст. 71 и 168 АПК РФ арбитражный суд устанавливает наличие  или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц,  участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного  рассмотрения дела, на основании представленных доказательств, при оценке которых  

он руководствуется правилами ст. ст. 67 и 68 АПК РФ об относимости и допустимости  доказательств.  

Истцом не представлено доказательств наличия вины ответчика, спорный  Договор расторгнут.  

При таких обстоятельствах, исходя из достаточности и взаимной связи всех  доказательств в их совокупности, арбитражный суд приходит к выводу об отказе в  удовлетворении исковых требований.  

Госпошлина распределена на основании ч. 1 ст. 110 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации.  

На основании изложенного, руководствуясь ст. 110, 167-170, 171 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд  

РЕШИЛ:

В удовлетворении исковых требований – отказать. 

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия в  Девятый арбитражный апелляционный суд.  

Судья П.С. Гутник