ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-24125/2017

Дело № А40-3680/17

г. Москва

10 августа 2017 года

Резолютивная часть постановления объявлена 07 августа 2017 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 10 августа 2017 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи               Кочешковой М.В.,

судей:

Марковой Т.Т., ФИО1,

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания ФИО2,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО «ТОЛМС» 

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 10.04.2017г. 

по делу № А40-3680/17 

принятое судьей Немовой О.Ю. 

по заявлению: ООО «ТОЛМС» 

к Федеральной антимонопольной службе России 

3-и лица - 1) ОАО «Корпорация «Комета», 2) Управление Федеральной антимонопольной службы по г. Москве о признании незаконными действий от 22.11.2016 г. о включении информации о заявителе в реестр недобросовестных поставщиков за номером реестровой записи Р1601731,

при участии:

от заявителя:

не явился, извещен;

от заинтересованного лица:

ФИО3 по дов. от 01.06.2017;

от третьего лица:

1) ФИО4 по дов. от. 01.01.2017, ФИО5 по дов. от 01.01.2017, 2) не явился, извещен;

У С Т А Н О В И Л:

Общество с ограниченной ответственностью «ТОЛМС» (далее - ООО «ТОЛМС»,  Заявитель, Общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 АПК РФ, к Федеральной антимонопольной службе России (далее – Заинтересованное лицо, антимонопольный орган, ФАС России) об оспаривании пункта №22 приказа 1647/16 руководителя Федеральной антимонопольной службы России от 21.11.2016г. о включении сведений сроком на два года в отношении ООО «ТОЛМС» в реестр недобросовестных поставщиков, предусмотренный Федеральным законом «О закупках товаров, работ услуг отдельными видами юридических лиц» и действия Федеральной антимонопольной службы России от 22.11.2016г. о включении в Реестр недобросовестных поставщиков за номером реестровой записи PI601731 сведений в отношении ООО «ТОЛМС», и обязании Федеральную антимонопольную службу России устранить допущенные нарушения прав и законных интересов ООО «ТОЛМС», путем исключения из Реестра недобросовестных поставщиков сведений о нем за номером реестровой записи Р1601731. 

К участию в деле в качестве Третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета иска, привлечены ОАО «Корпорация «Комета», Управление Федеральной антимонопольной службы по г. Москве. 

Решением Арбитражного суда города Москвы от 10.04.2017г. в удовлетворении заявления ООО «ТОЛМС» отказано. 

ООО «ТОЛМС» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. По мнению Общества при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, выводы суда не соответствуют обстоятельства дела. 

Представитель Заинтересованного лица в судебном заседании с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным. 

Представитель Третьего лица по делу - ОАО «Корпорация «Комета» в судебном заседании с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным. 

Заявитель, Третье лицо по делу - Управление Федеральной антимонопольной службы по г. Москве, надлежащим образом извещенные о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание представителей не направили, заявлений и ходатайств суду не представили. 

Рассмотрев дело в порядке статей 123, 156, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, заслушав представителй ФАС России и  ОАО «Корпорация «Комета», суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

При этом согласно части 5 статьи 200 АПК РФ с учетом части 1 статьи 65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действие (бездействие).

В силу указанных норм и статьи 13 ГК РФ в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту, факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на обращение с заявлением в суд.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, применил и истолковал нормы материального права, подлежащие применению, и на их основании сделал обоснованный вывод об отсутствии в настоящем споре совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных требований.

Апелляционная коллегия поддерживает данный вывод суда первой инстанции исходя из следующего.

Судом первой инстанции установлено, что ОАО «Корпорация «Комета» 18 мая 2015 г. было размещено извещение № 31502364781 о проведении запроса предложений в электронной форме на право заключить договор на выполнение работ по ремонту помещений в строении 34. 

Итоговым протоколом запроса предложений в электронной форме от 28 мая 2015 г. ООО «ТОЛМС» было признано победителем запроса предложений. 

В соответствии с предписанием Московского УФАС России от 7 июля 2015 г. №1- 00-1021/77-15, ОАО «Корпорация «Комета» было предписано завершить процедуру Закупки в соответствии с частью 1 статьи 447 ГК РФ, Закупочной документации, без учета требований пункта 2.24 Информационной карты Закупочной документации, пункта 34.9. Положения о закупке товаров, работ, услуг ОАО «Корпорация «Комета». 

В порядке исполнения предписания Московского УФАС России от 7 июля 2015 г. №1-00-1021/77-15, 12 июля 2016 г. в адрес ООО «ТОЛМС» были направлены 2 (два) экземпляра договора на выполнение работ по ремонту помещений в строении 34. 

Полагая, что ООО «ТОЛМС» уклонилось от заключения договора, ОАО «Корпорация «Комета» обратилось в УФАС по г. Москве с заявлением о внесении сведений об ООО «ТОЛМС» в реестр недобросовестных поставщиков. 

02.09.2016. по результатам рассмотрения указанного обращения УФАС по г. Москве вынесло заключение по делу № 2-19-9471/77-16 от 02.09.2016 о наличии в действиях Общества факта уклонения от заключения договора с Заказчиком, в связи с чем, было рекомендовано ФАС России включить сведения об обществе в реестр недобросовестных поставщиков, предусмотренный Федеральным законом от 18.07.2011г. № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках). 

По результатам рассмотрения указанного заключения, ФАС России были включены сведения об Обществе в реестр недобросовестных поставщиков Приказом 1647/16 от 21.11.2016г. 

Отказывая в удовлетворении заявления ООО «ТОЛМС», суд первой инстанции  пришел к правильным выводам. 

В силу части 2 статьи 5 Закона о закупках уклонение лица от заключения договора является основанием для включения сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков. 

Частями 1 и 2 статьи 2 названного закона предусмотрено, что документом, регламентирующим закупочную деятельность заказчика (в данном случае АО «Корпорация «Комета») и содержащим требования к проведению процедур закупки (включая способы закупки) и порядок заключения и исполнения договоров, является Положение о закупке товаров, работ, услуг для нужд АО «Корпорация «Комета». 

Соответственно, рассматриваемая закупка регламентируется Законом о закупках, Положением о закупках, а также документацией в совокупности. 

Положение о закупке товаров, работ и услуг АО «Корпорация «Комета» размещено в открытом доступе на сайте Единой информационной системы в сфере закупок - www.zakupki.gov.ru. 

В соответствии с условиями указанного Положения заказчиком было организовано проведение запроса предложений на выполнение работ по ремонту помещений в строении 48 АО «Корпорация «Комета». В соответствии с итоговым протоколом запроса предложений в электронной форме от 28.05.2015г. ООО «ТОЛМС» было признано победителем конкурентной процедуры. 

В силу пункта 6.5. положения АО «Корпорация «Комета» предусмотрено право заказчика установить в документации о закупке требование об обеспечении исполнения договора, заключаемого по результатам закупки. При этом размер обеспечения может составлять до 50 (пятидесяти) процентов от цены договора (лота), предложенной победителем процедуры закупки, или до 100% от суммы аванса, предусмотренного документацией о закупке. Срок обеспечения исполнения договора должен составлять срок исполнения обязательств по договору поставщиком (подрядчиком, исполнителем) плюс 60 (шестьдесят) дней. 

Аналогичное условие предусмотрено информационной картой документации, в соответствии с пунктом 2.22. которой срок обеспечительного документа должен составлять срок исполнения обязательств по договору, плюс 60 (шестьдесят) дней. 

Таким образом, требование о предоставлении обеспечительного документа со сроком, превышающем срок исполнения основного обязательства на шестьдесят дней, предусмотрено как Положением о закупках заказчика, так и документацией. 

Заявитель, будучи ознакомлен с данными требованиями и подав заявку на участие в запросе предложений, конклюдентно согласился с упомянутыми требованиями, приняв на себя все риски наступления неблагоприятных последствий в случае несоответствия представленных им документов положениям закупочной документации. 

Законность установления такого требования подтверждается постановлением Пленума ВАС РФ от 23.03.2012г. № 14 «Об отдельных вопросах практики разрешения споров, связанных с оспариванием банковских гарантий». В названном акте указано, что ГК РФ, регулируя содержание банковской гарантии, не требует, чтобы срок, на который выдана гарантия, был равен или превышал срок исполнения обязательства, которое обеспечивается гарантией. Суд указал на возможность указания любого срока действия банковской гарантии, так как, выдавая и принимая гарантию, гарант и бенефициар действуют своей волей и в своем интересе, они свободны в установлении своих гражданских прав и обязанностей (пункт 2 статьи 1, статья 156, статья 421 ГК РФ). 

Согласно пункту 6.12. Положения заказчика участник закупки в случае непредставления обеспечения в срок, установленный в соответствии с настоящим Положением, признается уклонившимся от заключения договора. 

Форма предоставления обеспечения исполнения договора также урегулирована пунктом 2.22 Информационной карты, в соответствии с которым победитель запроса предложений представляет заказчику обеспечение исполнения договора либо в виде безотзывной банковской гарантии, выданной банком или иной кредитной организацией, либо в виде перечисления денежных средств. 

Информационной картой документации предусмотрен порядок предоставления обеспечения исполнения договора. В соответствии с пунктом 2.22. Информационной карты срок обеспечительного документа должен составлять срок исполнения обязательств по договору, плюс 60 (шестьдесят) дней. 

Согласно подписанному 02.08.2016г. ООО «ТОЛМС» проекту договора дата начала выполнения обязательств указана с 01.08.2016г. по 28.09.2016г. 

Таким образом, срок надлежащего обеспечения исполнения договора по данному соглашению должен был составлять с 01.08.2016г. до 28.11.2016г. 

Как усматривается из материалов дела, Обществом в обеспечение исполнения договора была предоставлена банковская гарантия от 01.08.2016г. № DG01/16217/RUB со сроком действия до 02.10.2016г., вместо предусмотренного документацией - до 28.11.2016. В связи с чем, заказчиком был установлен факт несоответствия указанной банковской гарантии требованиям документации в части срока ее действия. 

Таким образом, заказчиком правомерно был сделан вывод о несоответствии предоставленной банковской гарантии положениям документации. 

Довод Заявителя о недоказанности УФАС по г. Москве недобросовестности Общества при рассмотрении вопроса о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков, выразившейся именно в умышленном уклонении Заявителя от заключения договора, правильно отклонен судом первой инстанции. 

Согласно положениям действующего гражданского законодательства Российской Федерации, предпринимательская деятельность осуществляется лицом на свой риск и под свою ответственность. 

Основанием для включения сведений в реестр недобросовестных поставщиков является такое уклонение лица от заключения договора, которое предполагает его недобросовестное поведение: совершение им действий (бездействия) в противоречие требованиям закона, в том числе приведших к невозможности его заключения с этим лицом как с признанным победителем закупочной процедуры. При этом, уклонение от заключения договора может выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных) действий или бездействия, осуществленных с указанной целью, так и в их совершении по неосторожности, когда участник открытого запроса предложений по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению норм и правил, необходимых для заключения договора, то есть создает условия, влекущие невозможность его подписания. Заключение договора с победителем закупки возможно только после предоставления в надлежащей форме оформленного обеспечения. При этом, обеспечение договора должно быть не просто предоставлено в срок, но и отвечать требованиям закупочной документации. 

Требования к банковским гарантиям, предоставляемым в качестве обеспечения исполнения контракта, являются обязательными, а их несоблюдение влечет за собой не только отказ заказчика от заключения договора, но и является самостоятельным основанием для признания такого участника уклонившимся от его заключения. 

Антимонопольным органом установлен факт ненадлежащего исполнения Заявителем обязанности по предоставлению надлежащего обеспечения исполнения договора. 

Учитывая представление Заявителем в качестве обеспечения исполнения договора банковской гарантии, не соответствующей требованиям документации, при исследовании наличествующих материалов дела антимонопольный орган не мог прийти к иному выводу о квалификации действий Заявителя, кроме как о его уклонении от заключения договора. 

Названный правовой подход наиболее полно обеспечивает соблюдение баланса частных и публичных интересов и направлен на защиту заказчика как стороны с наибольшим объемом публично-правовой ответственности в части исполнения договора. 

Принимая решение об участии в торгах, и подавая соответствующую заявку, хозяйствующий субъект несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных законом, в случае совершения им действий (бездействия) в противоречие требованиям этого закона, в том числе приведших к невозможности заключения договора с ним как с лицом, признанным победителем. 

В настоящем случае Заявитель не принял все возможные и зависящие от него меры для соблюдения норм и правил действующего законодательства, не проявил необходимой внимательности и осмотрительности при осуществлении своей деятельности. Доказательств невозможности соблюдения Заявителем требований документации в части срока действия обеспечительного документа по причинам, не зависящим от него, не представлено. При этом, вступая в правоотношения по заключению договора по итогам конкурентной процедуры, заявитель принимает на себя и правовые обязательства по предоставлению надлежащего обеспечения исполнения договора. 

Учитывая изложенные обстоятельства, суд первой инстанции пришёл к правильному выводу о том, что оспариваемый Заявителем приказ 1647/16 руководителя Федеральной антимонопольной службы России от 21.11.2016г. о включении сведений сроком на два года в отношении ООО «ТОЛМС» в реестр недобросовестных поставщиков, предусмотренный Федеральным законом «О закупках товаров, работ услуг отдельными видами юридических лиц» (оспариваемый пункт 22) и действия Федеральной антимонопольной службы России от 22.11.2016г. о включении в Реестр недобросовестных поставщиков за номером реестровой записи PI601731 сведений в отношении ООО «ТОЛМС» являются законными.

Судом апелляционной инстанции рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка. 

Нарушений норм процессуального права, которые привели к принятию неправильного решения, судом первой инстанции не допущено. Основания для отмены решения суда отсутствуют.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

П О С Т А Н О В И Л :

решение Арбитражного суда г. Москвы от 04.04.2017 по делу № А40-3680/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья:                                                                      М.В. Кочешкова

Судьи:                                                                                                               Т.Т. Маркова

     ФИО1

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.