ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А72-3210/2021

г.Ульяновск

24 июня 2021 года

Резолютивная часть решения объявлена 22.06.2021.

Решение в полном объеме изготовлено 24.06.2021.

Арбитражный суд Ульяновской области в составе судьи М.А. Семеновой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению

Общества с ограниченной ответственностью «МБА-Групп» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), г. Москва,

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), г. Ульяновск,

третьи лица: Агентство государственных закупок Ульяновской области (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), г. Ульяновск,

Министерство здравоохранения Ульяновской области (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), г. Ульяновск,

о признании незаконным решения по делу №073/06/33-106/2021 от 11.03.2021, отмене результатов электронного аукциона №0168500000621000328 в части определения поставщика,  возложении обязанности провести закупку в соответствии с законодательством,

при участии в судебном заседании представителей:

от заявителя – полномочия проверены АС г.Москвы;

от ответчика – ФИО2, доверенность от 11.01.2021, диплом, паспорт;

от Министерства – ФИО3, паспорт, диплом, доверенность от 18.06.2021; ФИО4, паспорт, доверенность от 02.04.2021; 

от Агентства – ФИО5, доверенность от 11.01.2021, диплом, паспорт;

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «МБА-Групп» (далее – ООО «МБА-групп», Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Ульяновской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области (далее – Управление, ответчик) о признании незаконным решения по делу №073/06/33-106/2021 от 11.03.2021, отмене результатов электронного аукциона №0168500000621000328 в части определения поставщика, о возложении обязанности провести закупку в соответствии с законодательством.

Определениями суда от 23.03.2021 к участию в деле в порядке ст. 51 АПК РФ привлечены лица, указанные во вводной части настоящего решения.

В ходе рассмотрения дела Общество поддержало требования.

Ответчик, Агентство, Министерство требования не признали по основаниям, изложенным в отзывах.

Заслушав в ходе рассмотрения дела представителей лиц, участвующих в деле, исследовав представленные в материалы дела доказательства, суд пришел к следующим выводам.

В силу статьи 4 АПК РФ, заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных прав.

Частью 4 статьи 200 АПК РФ установлены полномочия арбитражного суда в судебном заседании при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц.

Из материалов дела следует, что вх. № 1262 от 03.03.2021 в Управление поступила жалоба ООО «МБА-групп» на положения документации о проведении электронного аукциона № 0168500000621000328, согласно которой, в нарушение требований Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» от 05.04.2013 № 44-ФЗ (далее - Закон о контрактной системе), заказчиком выбран неверный способ определения поставщика, поскольку закупка лекарственного препарата по торговому наименованию и по решению врачебной комиссии возможна на основании запроса предложений или у единственного поставщика.

Рассмотрев дело № 073/06/33-106/2021 по жалобе Общества на положения документации о проведении электронного аукциона № 0168500000621000328 (наименование объекта закупки - «Лекарственный препарат Инсулин растворимый (человеческий генно-инженерный) ФИО6; заказчик - Министерство здравоохранения Ульяновской области, уполномоченный орган - Агентство государственных закупок Ульяновской области; начальная (максимальная) цена контракта - 858 520,00 руб., срок окончания подачи заявок - 03.03.2021 в 09 час. 00 мин.) по признакам нарушения Закона о контрактной системе в порядке, предусмотренном Административным регламентом, утвержденным приказом ФАС России от 19.11.2014  № 727/14, ответчик вынес оспариваемое решение, которым решил признать жалобу Общества необоснованной.

Общество  обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Суд считает требования не подлежащими удовлетворению.

Министерством осуществлялась закупка на приобретение лекарственного препарата «Инсулин растворимый (человеческий генно-инженерный) ФИО6», для обеспечения отдельных категорий граждан, имеющих право на льготное лекарственное обеспечение в соответствии с постановлением Правительства Ульяновской области от 15.11.2010 № 387-П «О некоторых мерах по реализации постановления Правительства Российской Федерации от 30.07.1994 № 890 «О государственной поддержке развития медицинской промышленности и улучшении обеспечения населения и учреждений здравоохранения лекарственными средствами и изделиями медицинского назначения» на территории Ульяновской области» в 2021 году. 

В единой информационной системе (www.zakupki.gov.ru) 19.02.2021 были опубликованы извещение и документация о проведении электронного аукциона № 0168500000621000328.

01.03.2021 были опубликованы разъяснения положений документации.

Согласно протоколу рассмотрения единственной заявки на участие в электронном аукционе № 0168500000621000328 от 03.03.2021 заявка единственного участника признана соответствующей требованиям документации и законодательства.

17.03.2021 по результатам указанного электронного аукциона между заказчиком и ООО ТОРГОВЫЙ ДОМ «ЗДОРОВЬЕ НАЦИИ» был заключен государственный контракт № 0168500000621000328-0029238-01 на поставку лекарственного препарата для медицинского применения Инсулин растворимый (человеческий генно-инженерный) ФИО6.

По состоянию на 16.04.2021 государственный контракт № 0168500000621000328-0029238-01 от 17.03.2021 с ООО ТОРГОВЫЙ ДОМ «ЗДОРОВЬЕ НАЦИИ» исполнен в полном объеме.

С 01.01.2014 отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, регулируются Законом о контрактной системе, которым, в том числе, установлен единый порядок размещения заказов в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Положениями частей 1, 2 статьи 24 Закона о контрактной системе предусмотрено, что заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя). Заказчик выбирает способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с положениями главы 3 Закона о контрактной системе, при этом он не вправе совершать действия, влекущие за собой необоснованное сокращение числа участников закупки (часть 5 статьи 24 Закона о контрактной системе).

Согласно пункту 7 части 2 статьи 83, пункту 3 части 2 статьи 83.1 Закона о контрактной системе заказчик вправе осуществлять закупку путем проведения запроса предложений или путем проведения запроса предложений в электронной форме в случае осуществлении закупок лекарственных препаратов, которые необходимы для назначения пациенту при наличии медицинских показаний (индивидуальная непереносимость, по жизненным показаниям) по решению врачебной комиссии, которое фиксируется в медицинских документах пациента и журнале врачебной комиссии. При этом объем закупаемых лекарственных препаратов не должен превышать объем лекарственных препаратов, необходимых пациенту в течение срока лечения. Кроме того, при осуществлении закупок в соответствии с настоящим пунктом предметом одного контракта не могут являться лекарственные препараты, необходимые для назначения двум и более пациентам.

Пунктом 28 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе установлено, что закупка у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) может осуществляться заказчиком в случае осуществления закупок лекарственных препаратов, которые предназначены для назначения пациенту при наличии медицинских показаний (индивидуальная непереносимость, по жизненным показаниям) по решению врачебной комиссии, которое отражается в медицинских документах пациента и журнале врачебной комиссии. Заказчик вправе заключить контракт на поставки лекарственных препаратов в соответствии с настоящим пунктом на сумму, не превышающую один миллион рублей. 

При этом объем закупаемых лекарственных препаратов не должен превышать объем таких препаратов, необходимый для указанного пациента в течение срока, необходимого для осуществления закупки лекарственных препаратов в соответствии с положениями пункта 7 части 2 статьи 83, пункта 3 части 2 статьи 83.1 Закона о контрактной системе. Кроме того, при осуществлении закупки лекарственных препаратов в соответствии с положениями настоящего пункта предметом одного контракта не могут являться лекарственные препараты, предназначенные для назначения двум и более пациентам. 

Указанное решение врачебной комиссии должно размещаться одновременно с контрактом, заключенным в соответствии с настоящим пунктом, в реестре контрактов, предусмотренном статьей 103 Закона о контрактной системе. При этом должно быть обеспечено предусмотренное Федеральным законом от 27.07.2006 № 152-ФЗ «О персональных данных» обезличивание персональных данных.

Таким образом, в соответствии с пунктом 28 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе заказчик вправе осуществить закупку всего объема лекарственных препаратов, которые предназначены для назначения пациенту при наличии медицинских показаний (индивидуальная непереносимость, по жизненным показаниям) по решению врачебной комиссии.

На основании части 1 статьи 59 Закона о контрактной системе под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

Учитывая изложенное, Закон о контрактной системе не содержит запрета на осуществление закупки путем конкурентной процедуры, в случае если существует возможность осуществить закупку у единственного поставщика по основанию, предусмотренному в части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе или проведения запроса предложений на основании пункта 7 части 2 статьи 83, пункта 3 части 2 статьи 83.1 Закона о контрактной системе.

Пунктом 1 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе установлено, что документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 Закона о контрактной системе, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта.

Из пункта 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе следует, что описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки.

В силу пункта 6 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе документация о закупке должна содержать указание на международные непатентованные наименования лекарственных средств или при отсутствии таких наименований химические, группировочные наименования, если объектом закупки являются лекарственные средства. Заказчик при осуществлении закупки лекарственных средств, входящих в перечень лекарственных средств, закупка которых осуществляется в соответствии с их торговыми наименованиями, а также при осуществлении закупки лекарственных препаратов в соответствии с пунктом 7 части 2 статьи 83 и пунктом 3 части 2 статьи 83.1 Закона о контрактной системе Закона вправе указывать торговые наименования этих лекарственных средств. Указанный перечень и порядок его формирования утверждаются Правительством Российской Федерации.

Таким образом, закупка лекарственных средств в соответствии с их торговыми наименованиями возможна в случае осуществления данной закупки в соответствии с пунктом 7 части 2 статьи 83 и пунктом 3 части 2 статьи 83.1 Закона о контрактной системе Закона о контрактной системе (осуществление закупки лекарственных препаратов, которые необходимы для назначения пациенту при наличии медицинских показаний), а также в случае закупки лекарственных средств, входящих в перечень лекарственных средств, закупка которых осуществляется в соответствии с их торговыми наименованиями.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 28.11.2013 № 1086 утверждены Правила формирования перечня лекарственных средств, закупка которых осуществляется в соответствии с их торговыми наименованиями (далее - Правила). 

Однако данный перечень лекарственных средств до настоящего времени Правительством Российской Федерации не утвержден.

Вместе с тем, согласно пункту 2 Правил основанием для включения лекарственного средства в перечень является невозможность замены лекарственного средства в рамках одного международного непатентованного наименования лекарственного средства или при отсутствии такого наименования химического, группировочного наименования, определяемая с учетом показателей эффективности и безопасности лекарственных препаратов. Основанием для исключения лекарственного средства из перечня является возможность такой замены.

В соответствии с пунктом 9 раздела 1 «Общие сведения о закупке» документации № 0168500000621000328 объектом закупки является лекарственный препарат Инсулин растворимый (человеческий генно-инженерный) ФИО6.

Согласно пункту 10 раздела 1 «Общие сведения о закупке» документации № 0168500000621000328 описание объекта закупки содержится в приложении № 1 к документации. В указанном приложении установлено, что к поставке требуется лекарственный препарат Инсулин растворимый (человеческий генно-инженерный) ФИО6.

В приложении № 1 указано, что закупка препарата с данными характеристиками вызвана необходимостью индивидуального отпуска препаратов по бесплатным рецептам отдельным категориям граждан, имеющих право на льготное лекарственное обеспечение. 

Кроме того, имеются ссылки на то, что данное торговое наименование инсулина необходимо:

-для обеспечения 462 пациентов по медицинским показаниям (жизненным показаниям, по решению врачебной комиссии), которым индивидуально подобрана терапия (а также согласно совместному письму Минэкономразвития России, Минздравсоцразвития России, ФАС России от 31.10.2007 № 16811-АП Д04/8035-ВС/ИА/20555);

-для обеспечения отдельных категорий граждан, имеющих право на льготное лекарственное обеспечение в соответствии с постановлением Правительства Ульяновской области от 15.11.2010 № 387-П «О некоторых мерах по реализации постановления Правительства Российской Федерации от 30.07.1994 № 890 «О государственной поддержке развития медицинской промышленности и улучшении обеспечения населения и учреждений здравоохранения лекарственными средствами и изделиями медицинского назначения» в 2021 году (6 000 мл для 73 пациентов);

-для медицинского применения по рецептам на лекарственные препараты для обеспечения отдельных категорий граждан, имеющих право на льготное лекарственное обеспечение, в соответствии с Федеральным законом от 17.07.1999 № 178-ФЗ «О государственной социальной помощи» в 2021 году (20 000 мл для 389 пациентов).

Таким образом, формирование описания объекта закупки подобным образом осуществлялось в целях достижения максимального результата лечения заболеваний (поскольку заявка на инсулины формируется лечащим врачом с учетом потребности в них) с соблюдением принципов, закрепленных в статье 4 Федерального закона от 21.11.2011 № 323-ФЗ «Об основах здоровья граждан в Российской Федерации», предусматривающих обеспечение прав граждан в сфере охраны здоровья, приоритет интересов пациента, доступность и качество при оказании медицинской помощи.

Отсутствие утвержденного в соответствии с пунктом 6 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе Перечня лекарственных средств не исключает возможности приобретения заказчиком медицинских препаратов по торговому наименованию, при условии представления обоснования необходимости такой закупки с учетом объективной потребности в соответствующих препаратах, и не может служить непреодолимым препятствием для разрешения спорных вопросов, если от этого зависит реализация вытекающих из Конституции Российской Федерации прав и законных интересов граждан.

Аналогичная позиция отражена в Определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 23.06.2017 № 310-КГ17-1939 по делу N А08-1545/2016, в судебных актах по делам А72-9822/2012, № А72-255/2016, № А72-256/2016.

Закупка инсулинов осуществляется заказчиком несколько раз в год, в случае описания объекта закупки только с указанием международного непатентованного наименования без указания на торговое наименование может привести к тому, что граждане, больные сахарным диабетом, будут получать 2-3 раза в течение 1 -го года разные виды инсулина, что впоследствии может привести к негативным последствиям (ухудшению течения сахарного диабета и снижению качества жизни больного) и дополнительному расходу бюджетных средств, так как перевод больного на другой тип или препарат инсулина с другим торговым наименованием необходимо производить под строгим медицинским наблюдением, а также в связи с возникновением необходимости в обеспечении больных шприц-ручками, подходящими для введения вновь назначенного препарата.

При хаотичной смене препаратов отмечено негативное влияние на качество жизни пациентов, что следует из совместного письма Российской ассоциации эндокринологов, главного эндокринолога Министерства здравоохранения Российской Федерации, главного детского эндокринолога Министерства здравоохранения Российской Федерации и директора института диабета ФГБУ Эндокринологический научный центр от 23.11.2015 № 01/7-1144, и подтверждается позицией, изложенной в Определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 23.06.2017 № 310-КГ17-1939 по делу № А08-1545/2016. 

В этой связи, в данном письме указано на необходимость сохранения формирования закупок инсулинов по торговым наименованиям, проводимых ранее в соответствии с Федеральным законом № 94-ФЗ.

         Согласно пункту 2 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017, нарушением положений статьи 33 Закона о контрактной системе признается лишь включение заказчиком в аукционную документацию требований к закупаемому товару, которые свидетельствуют о его конкретном производителе, в отсутствие специфики использования такого товара.

В силу пункта 1 указанного Обзора, по общему правилу указание заказчиком особых характеристик объекта закупки, которые отвечают его потребностям и необходимы заказчику с учетом специфики его использования, не может рассматриваться как ограничение круга потенциальных участников закупки.

Право на участие в закупке не поставлено в зависимость от способа ее осуществления. Электронный аукцион, как и запрос предложений, являются конкурентными способами осуществления закупки. В случае проведения обжалуемой закупки иным способом, то есть также с указанием торгового наименования лекарственного препарата,  у ООО «МБА-групп» остается такое же право на участие, как и при проведении электронного аукциона.

Государственный контракт № 01685000006210003280029238-01 от 17.03.2021 на поставку лекарственного препарата Инсулин растворимый (человеческий генно-инженерный) ФИО6 фактически исполнен, в связи с чем, выбранный заявителем способ защиты не влечет восстановления нарушенных прав.

Данная позиция подтверждается судебной практикой, например: Определения Верховного Суда РФ от 18.02.2019 № 307-ЭС19-20779 по делу № А32-44718/2018, от 10.06.2020 №304-ЭС20-7548 по делу № А03-21708/2018.

Суд отклоняет ссылки Общества на приобщенные им письма ФАС России от 03.06.2021, 04.06.2021, Минфин России от 07.06.2021 в обоснование своих требований, которые явились ответом на конкретный запрос Адвокатского бюро г.Москвы «БГП Литигейшен».

         Арбитражный суд не связан положениями указанных писем, поскольку они не входят в круг нормативных правовых актов, применяемых при рассмотрении дел.

При этом согласно письмам ФАС России от 13.04.2021, 03.06.2021, также приобщенным в материалы дела Управлением, не установлено нарушений в действиях Управления при принятии им оспариваемого решения. Указанные письма также были направлены ФАС России в адрес Общества и Администрации Президента-Управление Президента РФ по вопросам противодействия коррупции.

В соответствии со статьями 198, 201 АПК РФ для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений, действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, обязательно необходимо наличие совокупности 2-х условий:  

-несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту;

-нарушение ими прав и законных интересов заявителя.

Суд считает, что оспариваемое решение Управления не противоречит вышеприведенным нормам и не нарушает права заявителя, поэтому отсутствует совокупность 2-х условий для  признания его незаконным.

С учетом изложенного, в удовлетворении требований следует отказать.

Расходы по госпошлине следует возложить на заявителя. 

Руководствуясь статьями 110, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

                                                   Р Е Ш И Л :

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Решение вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение суда может быть обжаловано в течение месяца со дня принятия в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд, г. Самара, с направлением апелляционной жалобы через Арбитражный суд Ульяновской области.

Судья                                                                                              М.А.Семенова