АРБИТРАЖНЫЙ СУД ЗАБАЙКАЛЬСКОГО КРАЯ

672002, Выставочная, д. 6, Чита, Забайкальский край

http://www.chita.arbitr.ru; е-mail: info@chita.arbitr.ru

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

РЕШЕНИЕ

Дело № А78-1080/2022

г.Чита

20 июля 2022 года

Резолютивная часть решения объявлена 13 июля 2022 года.

Решение изготовлено в полном объеме 20 июля 2022 года. 

Арбитражный суд Забайкальского края

в составе судьи Сюхунбин Е.С.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «ГрадиентСтрой» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к Министерству строительства, дорожного хозяйства и транспорта Забайкальского края (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о признании незаконным и отмене решения, оформленного протоколом по рассмотрению заявок № 2 от 15 ноября 2021 года, в части отклонения заявки Общества с ограниченной ответственностью «ГрадиентСтрой», об обязании в соответствии с частью 4.9 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях провести конкурс,

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, – Общество с ограниченной ответственностью «Школа Будущего» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) и Управление Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>),

при участии в судебном заседании представителей (с использованием системы веб-конференции):

от ООО «ГрадиентСтрой»: ФИО2, по доверенности от 08 апреля 2022 года;

от Министерства: ФИО3, по доверенности от 03 июня 2022 года № 69;

от третьих лиц:

от ООО «Школа Будущего»: ФИО4, по доверенности от 24 марта 2022 года;

от Забайкальского УФАС: не было (извещено);

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «ГрадиентСтрой» (далее – ООО «ГрадиентСтрой», заявитель) обратилось в арбитражный суд с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК Российской Федерации), к Министерству строительства, дорожного хозяйства и транспорта Забайкальского края (далее – Министерство, уполномоченный орган) о признании незаконным и отмене решения, оформленного протоколом по рассмотрению заявок № 2 от 15 ноября 2021 года, в части отклонения заявки ООО «ГрадиентСтрой», об обязании Министерства в соответствии с частью 4.9 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях провести конкурс.

Определениями суда от 02 марта и 18 мая 2022 года (т. 1, л.д. 1-2; т. 2, л.д. 21-22) к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Общество с ограниченной ответственностью «Школа Будущего» (далее – ООО «Школа Будущего») и Управление Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю (далее – Забайкальское УФАС, антимонопольный орган).

О месте и времени рассмотрения дела Забайкальское УФАС извещено надлежащим образом в порядке, предусмотренном статьями 122 и 123 АПК Российской Федерации, что подтверждается почтовым уведомлением о вручении определения суда с кодом доступа к судебным актам на информационном ресурсе «Картотека арбитражных дел» (http://kad.arbitr.ru/), а также отчетом о публикации на официальном сайте Арбитражного суда Забайкальского края в сети «Интернет» (www.chita.arbitr.ru) определений об отложении судебного разбирательства, однако явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило, что не является препятствием для рассмотрения дела по существу. 

Представитель ООО «ГрадиентСтрой» доводы своего заявления (с учетом уточнения) поддержал и указал, что в нарушение положений части 4.9 статьи 37 Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» (далее – Закон № 115-ФЗ) заявка Общества о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения необоснованно отклонена уполномоченным органом. По мнению заявителя, Законом № 115-ФЗ для лица, подающего заявку о готовности участия в конкурсе, не установлено обязательной формы подачи заявления о готовности, не предусмотрено обязанности по приложению к подаваемой заявке каких-либо подтверждающих документов.

Представители Министерства и ООО «Школа Будущего» с доводами заявителя не согласились по мотивам, изложенным в отзывах и дополнениях к ним.

Забайкальское УФАС в отзыве на заявление поддержало позицию ООО «ГрадиентСтрой».

24 июня 2022 года в суд через систему «Мой арбитр» от ООО «ГрадиентСтрой» поступили пояснения от 24 июня 2022 года с приложением скриншота отчета об отправке по электронной почте.

22 июня и 11 июля 2022 года в суд через систему «Мой арбитр» от ООО «Школа Будущего» поступили ходатайства о приобщении к материалам дела копии выписки от 15 июня 2022 года из открытой базы данных Гонконга о Частной компании с ответственностью, ограниченной акциями, «Инфраструктура Инвест Капитал Лимитед (регистрационный номер 2924193)» на иностранном языке с переводом текста на русский язык, документами на переводчика и отчетом об отправке по электронной почте.

Протокольным определением от 13 июля 2022 года суд приобщил к материалам дела документы, представленные ООО «ГрадиентСтрой». В удовлетворении ходатайства ООО «Школа Будущего» о приобщении к материалам дела документов отказано, поскольку названные документы не имеют правового отношения к оспариваемому решению Министерства, информация, содержащаяся в представленной третьим лицом выписке не являлась основанием для отклонения заявки ООО «ГрадиентСтрой» о готовности на участие в конкурсе.

Ввиду представления третьим лицом ходатайства о приобщении документов через систему «Мой арбитр», названные документы стороне не возвращаются.

Заслушав доводы представителей лиц, участвующих в деле, исследовав материалы дела, в том числе дополнительно представленные документы, арбитражным судом установлено следующее.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 26.12.2017 № 1642 утверждена государственная программа Российской Федерации «Развитие образования», в рамках которой предполагается предоставление субсидий из федерального бюджета бюджетам отдельных субъектов Российской Федерации на софинансирование расходных обязательств субъектов Российской Федерации, возникающих при реализации региональных проектов, предусматривающих создание в субъектах Российской Федерации дополнительных мест в общеобразовательных организациях в связи с ростом числа обучающихся, вызванным демографическим фактором, путем заключения концессионных соглашений в отношении объектов образования, создаваемых в рамках проектов.

09 августа 2021 года ООО «Школа Будущего» обратилось в Правительство Забайкальского края с предложением о заключении концессионного соглашения в отношении объекта недвижимости «Средняя общеобразовательная школа на 800 ученических мест в городском округе «Город Чита», мкр. Каштакский» с приложением проекта концессионного соглашения (размещены в электронном виде на материальном носителе CD-диске, т. 1, л.д. 129).

Приказом Министерства от 13 августа 2021 года № 88 принято решение о возможности заключения концессионного соглашения на иных условиях, чем предложено инициатором заключения концессионного соглашения.

Распоряжением Правительства Забайкальского края от 21 сентября 2021 года № 300-р (размещен в электронном виде на материальном носителе CD-диске, т. 1, л.д. 129) представленный Министерством проект концессионного соглашения о создании и эксплуатации объекта недвижимости «Средняя общеобразовательная школа на 800 ученических мест в городском округе «Город Чита», мкр. Каштакский» с изменениями, внесенными по результатам переговоров с ООО «Школа Будущего», согласован. Министерству поручено обеспечить размещение предложение ООО «Школа Будущего» о заключении концессионного соглашения в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» на официальном сайте для размещения информации о проведении торгов https://torgi.gov.ru/ в целях принятия заявок о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения на условиях, предусмотренных в проекте концессионного соглашения, от иных лиц, отвечающих требованиям, предъявляемым Законом № 115-ФЗ к лицу, выступающему с инициативой заключения концессионного соглашения.

21 сентября 2021 года предложение ООО «Школа Будущего» опубликовано на сайте для размещения информации о проведении торгов https://torgi.gov.ru/ (https://torgi.gov.ru/allLotsSearch/notificationView.html?notificationId=54822229&lotId=54822285&prevPageN=1), сообщение № 210921/54441867/01:

- лот 1 «Объект образования «Средняя общеобразовательная школа на 800 ученических мест» в городском округе «Город Чита», мкр. Каштакский»;

- порядок и место представления заявок о готовности участия в конкурсе: понедельник-пятница с 9.00 – 17.30, 

<

...> этаж, 413 каб.;

- дата и время начала подачи заявок: 27.09.2021 09:00;

- дата и время окончания подачи заявок: 10.11.2021 17:30;

- дата подведения итогов: 11.11.2021.

08 ноября 2021 года в Министерство поступила заявка ООО «ГрадиентСтрой» от 15 октября 2021 года № 15/10-1 о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения о создании и эксплуатации объекта образования «Средняя общеобразовательная школа на 800 ученических мест в городском округе «Город Чита», мкр. Каштакский» (размещена в электронном виде на материальном носителе CD-диске, т. 1, л.д. 129).

Приказом Министерства от 11 ноября 2021 года № 130 (размещен в электронном виде на материальном носителе CD-диске, т. 1, л.д. 129) образована рабочая группа по рассмотрению заявок о готовности к участию в конкурсе на право заключения концессионного соглашения.

15 ноября 2021 года на заседании рабочей группы по рассмотрению заявок о готовности к участию в конкурсе на право заключения концессионного соглашения принято решение о несоответствии ООО «ГрадиентСтрой» требованиям, предъявляемым частью 4.1 статьи 37 Закона № 115-ФЗ, к лицу, выступающему с инициативой заключения концессионного соглашения, и об отклонении его заявки, оформленное протоколом № 2 от 15 ноября 2021 года.

Не согласившись с решением Министерства в части отклонения заявки ООО «ГрадиентСтрой», последнее обратилось в суд с рассматриваемым заявлением.

В пункте 1 статьи 11 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – Гражданский кодекс) предусмотрена судебная защита нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов. 

В соответствии с пунктом 1 статьи 2, частью 1 статьи 4 АПК Российской Федерации каждое заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов; такая защита является задачей судопроизводства в арбитражных судах.

Защита нарушенных или оспариваемых гражданских прав осуществляется способами, предусмотренными статьей 12 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также иными способами, предусмотренными законом.

Вместе с тем, арбитражный суд должен рассматривать поступившее в суд требование в соответствии с процедурой, предписанной действующим процессуальным законодательством, а не так, как указано в заявлении. Это не нарушает принцип диспозитивности, поскольку процессуальные нормы являются императивными. 

Так, согласно части 1 статьи 133 АПК Российской Федерации одной из задач подготовки дела к судебному разбирательству является определение характера спорного правоотношения и подлежащего применению законодательства.

Принимая решение, суд в силу части 1 статьи 168 АПК Российской Федерации определяет, какие нормы права следует применить к установленным обстоятельствам. 

Правильное определение судом вида судопроизводства (исковое или по делам, возникающим из публичных правоотношений), в котором подлежат защите права и законные интересы гражданина или организации, несогласных с ненормативным правовым актом, решением, действиями или бездействием органа государственной власти или органа местного самоуправления, зависит от характера правоотношений, из которых вытекает требование лица, обратившегося за судебной защитой, а не от избранной им формы обращения в суд (например, подача заявления в порядке, предусмотренном главой 24 АПК Российской Федерации, или подача искового заявления). 

Как неоднократно указывал Конституционный Суд Российской Федерации в своих постановлениях от 22 апреля 2013 года № 8-П, от 30 ноября 2012 года № 29-П и от 21 января 2010 года № 1-П, из права на судебную защиту не следует возможность выбора лицом по своему усмотрению той или иной процедуры судебной защиты, особенности которых применительно к отдельным видам судопроизводства и категориям дел определяются исходя из Конституции Российской Федерации федеральным законом.

Соответственно, и суд для обеспечения права на судебную защиту граждан и организаций не вправе произвольно выбирать для себя порядок судопроизводства, а обязан действовать по правилам процедуры, установленной законодательством для данного вида судопроизводства.

В актах, разрешающих дело по существу, суд определяет действительное материально-правовое положение сторон, то есть применяет нормы права к тому или иному конкретному случаю в споре о праве (Постановления Конституционного Суда Российской Федерации и другие).

Согласно пункту 7 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 28 июня 2022 года № 21 «О некоторых вопросах применения судами положений главы 22 Кодекса административного судопроизводства Российской Федерации и главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации» (далее – Постановление Пленума ВС РФ № 21) в судебном порядке с учетом предусмотренной законом компетенции судов могут быть оспорены решения, действия (бездействие) органов государственной власти, иных государственных органов и органов местного самоуправления: органов государственной власти субъекта Российской Федерации: законодательного органа, высшего исполнительного органа и иных органов государственной власти, образуемых в соответствии с конституцией (уставом) субъекта Российской Федерации и на основании законов и иных нормативных правовых актов субъектов Российской Федерации; других органов и организаций, наделенных отдельными государственными или иными публичными полномочиями.

С учетом установленной законом компетенции судов могут быть оспорены, в частности, решения, действия (бездействие) наделенных публичными полномочиями органов, не имеющих статуса юридического лица (например, межведомственных комиссий, экзаменационных, призывных комиссий, Высшей аттестационной комиссии, комиссий по разработке территориальных программ обязательного медицинского страхования).

Предметом оспаривания по настоящему делу является решение Министерства в лице созданной им рабочей группы, обладающей организационно-публичными полномочиями по подготовке проведения конкурса на заключение концессионного соглашения и соответственно являющейся органом, наделенным отдельными публичными полномочиями, в связи с чем заявление ООО «ГрадиентСтрой» в силу положений статей 197 и 198 АПК Российской Федерации подлежит рассмотрению по правилам главы 24 настоящего Кодекса.

Согласно пункту 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 1 июля 1996 года № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением Гражданского кодекса Российской Федерации» основанием для принятия решения суда о признании решения государственного органа недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

По сути, аналогичная правовая позиция содержится в постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17 марта 2011 года № 14044/10, от 5 июля 2011 года № 651/11 и от 16 июля 2013 года № 3372/13.

С учетом изложенного, а также принимая во внимание взаимосвязанные положения части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 и части 2 статьи 201 АПК Российской Федерации, суд полагает, что требования ООО «ГрадиентСтрой» могут быть удовлетворены только в том случае, если будут установлены следующие обстоятельства: 1) несоответствие оспариваемого решения Министерства закону или иному нормативному правовому акту; 2) нарушение прав и законных интересов Общества таким решением. 

При отсутствии хотя бы одного из данных обстоятельств требования заявителя удовлетворению не подлежат.

Отношения, возникающие в связи с подготовкой, заключением, исполнением, изменением и прекращением концессионных соглашений, устанавливающих гарантии прав и законных интересов сторон концессионного соглашения регулируются Законом № 115-ФЗ.

В силу части 1 статьи 3 Закона № 115-ФЗ по концессионному соглашению одна сторона (концессионер) обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное этим соглашением имущество (недвижимое имущество или недвижимое имущество и движимое имущество, технологически связанные между собой и предназначенные для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, за исключением случаев, если концессионное соглашение заключается в отношении объекта, предусмотренного пунктом 21 части 1 статьи 4 настоящего Федерального закона) (далее – объект концессионного соглашения), право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту), осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности.

Согласно пункту 14 части 1 статьи 4 Закона № 115-ФЗ объекты образования могут быть объектами концессионного соглашения.

Концессионное соглашение заключается путем проведения конкурса на право заключения концессионного соглашения, за исключением случаев, предусмотренных статьей 37 настоящего Федерального закона (часть 1 статьи 13 Закона № 115-ФЗ).

Так, статьей 37 Закона № 115-ФЗ предусмотрено, что концессионное соглашение может быть заключено без проведения конкурса в случаях, предусмотренных частью 6 статьи 29, частью 7 статьи 32 настоящего Федерального закона, частями 2, 2.1, 2.2 и 4.10 настоящей статьи, а также с концессионером, определенным решением Правительства Российской Федерации, и в иных предусмотренных федеральным законом случаях (часть 1).

Концессионное соглашение может быть заключено по инициативе лиц, указанных в пункте 2 части 1 статьи 5 настоящего Федерального закона и отвечающих требованиям, предусмотренным частью 4.11 настоящей статьи, в порядке, установленном частями 4.2-4.10 и 4.12 настоящей статьи (часть 4.1).

Лицо, выступающее с инициативой заключения концессионного соглашения, вправе представить предложение о заключении концессионного соглашения с приложением проекта концессионного соглашения, включающего в себя существенные условия, предусмотренные статьей 10 настоящего Федерального закона, и иные не противоречащие законодательству Российской Федерации условия, в Правительство Российской Федерации, либо субъект Российской Федерации, либо муниципальное образование в зависимости от того, в чьей собственности находится объект концессионного соглашения, предусмотренный таким предложением (часть 4.2).

В предложении о заключении концессионного соглашения лицо указывает сведения о соответствии этого лица установленным требованиям, а также сведения, подтверждающие соответствие его инициативы программам комплексного развития систем коммунальной инфраструктуры поселений, городских округов, государственным программам Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальным программам, за исключением случаев, если объектом концессионного соглашения являются объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем. Форма предложения о заключении концессионного соглашения утверждается Правительством Российской Федерации (часть 4.3).

В части 4.4 статьи 37 Закона № 115-ФЗ определено, что орган, уполномоченный Правительством Российской Федерации, либо субъектом Российской Федерации, либо муниципальным образованием на рассмотрение предложения о заключении концессионного соглашения, в течение тридцати календарных дней со дня поступления предложения о заключении концессионного соглашения рассматривает такое предложение и принимает решение о:

1) возможности заключения концессионного соглашения в отношении конкретных объектов недвижимого имущества или недвижимого имущества и движимого имущества, технологически связанных между собой и предназначенных для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением на представленных в предложении о заключении концессионного соглашения условиях;

2) возможности заключения концессионного соглашения в отношении конкретных объектов недвижимого имущества или недвижимого имущества и движимого имущества, технологически связанных между собой и предназначенных для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением на иных условиях;

3) невозможности заключения концессионного соглашения в отношении конкретных объектов недвижимого имущества или недвижимого имущества и движимого имущества, технологически связанных между собой и предназначенных для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением с указанием основания отказа.

В соответствии с постановлением Правительства Забайкальского края от 30.04.2021 № 165 Министерство определено исполнительным органом государственной власти Забайкальского края, уполномоченным на организацию конкурса на право заключения концессионного соглашения в отношении объекта образования, создаваемого в рамках проекта, на реализацию которого предоставляются субсидии из федерального бюджета бюджетам отдельных субъектов Российской Федерации на софинансирование расходных обязательств субъектов Российской Федерации, возникающих при реализации региональных проектов, предусматривающих создание в субъектах Российской Федерации дополнительных мест в общеобразовательных организациях в связи с ростом числа обучающихся, вызванным демографическим фактором, в рамках государственной программы Российской Федерации «Развитие образования», утвержденной постановлением Правительства Российской Федерации от 26.12.2017 № 1642, и на заключение концессионного соглашения в отношении объекта недвижимого имущества средняя общеобразовательная школа на 800 ученических мест в городском округе «Город Чита», мкр. Каштакский.

В случае принятия решения о возможности заключения концессионного соглашения на иных условиях, чем предложено инициатором заключения соглашения, уполномоченный орган проводит переговоры в форме совместных совещаний с инициатором заключения концессионного соглашения в целях обсуждения условий концессионного соглашения и их согласования по результатам переговоров. По результатам переговоров лицо, выступающее с инициативой заключения концессионного соглашения, представляет в орган, уполномоченный Правительством Российской Федерации, либо субъектом Российской Федерации, либо муниципальным образованием на рассмотрение предложения о заключении концессионного соглашения, проект концессионного соглашения с внесенными изменениями, который подлежит рассмотрению уполномоченным органом в трехдневный срок. В случае согласования проекта концессионного соглашения с внесенными изменениями органом, уполномоченным Правительством Российской Федерации, либо субъектом Российской Федерации, либо муниципальным образованием на рассмотрение предложения о заключении концессионного соглашения, и лицом, выступающим с инициативой заключения концессионного соглашения, предложение о заключении концессионного соглашения размещается уполномоченным органом в десятидневный срок со дня принятия такого предложения на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» для размещения информации о проведении торгов, определенном Правительством Российской Федерации, в целях принятия заявок о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения на условиях, предусмотренных в таком проекте концессионного соглашения, в отношении объекта концессионного соглашения, предусмотренного в предложении о заключении концессионного соглашения, от иных лиц, отвечающих требованиям, предъявляемым частью 4.1 настоящей статьи к лицу, выступающему с инициативой заключения концессионного соглашения (часть 4.8 статьи 37 Закона № 115-ФЗ).

Согласно части 4.9 статьи 37 Закона № 115-ФЗ в случае, если в сорокапятидневный срок с момента размещения на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» для размещения информации о проведении торгов, определенном Правительством Российской Федерации, предложения о заключении концессионного соглашения поступили заявки о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения в отношении объекта концессионного соглашения, предусмотренного в предложении о заключении концессионного соглашения, от иных лиц, отвечающих требованиям, предъявляемым настоящим Федеральным законом к концессионеру, а также требованиям, предъявляемым частью 4.1 настоящей статьи, орган, уполномоченный Правительством Российской Федерации, либо субъектом Российской Федерации, либо муниципальным образованием на рассмотрение предложения о заключении концессионного соглашения, обязан разместить данную информацию на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» для размещения информации о проведении торгов, определенном Правительством Российской Федерации. В этом случае заключение концессионного соглашения осуществляется на конкурсной основе в порядке, установленном настоящим Федеральным законом.

В части 4.10 статьи 37 Закона № 115-ФЗ также определено, что в случае, если в сорокапятидневный срок со дня размещения на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» для размещения информации о проведении торгов, определенном Правительством Российской Федерации, предложения о заключении концессионного соглашения не поступило заявок о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения на условиях, предусмотренных в предложении о заключении концессионного соглашения, от иных лиц, отвечающих требованиям, предъявляемым настоящим Федеральным законом к концессионеру, а также требованиям, предъявляемым частью 4.1 настоящей статьи, и в случае, если в ценовых зонах теплоснабжения инициатором заключения концессионного соглашения, объектом которого являются объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, отдельные объекты таких систем, выступает единая теплоснабжающая организация с лицом, выступившим с инициативой о заключении концессионного соглашения, концессионное соглашение заключается на условиях, предусмотренных в предложении о заключении концессионного соглашения и проекте концессионного соглашения (проекте концессионного соглашения с внесенными изменениями), без проведения конкурса в порядке, установленном настоящим Федеральным законом.

При этом из части 4.9 названной статьи Закона вовсе не следует, что уполномоченный орган вправе принять решение об отклонении поступившей заявки о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения в отношении объекта концессионного соглашения.

В этой связи действия Министерства по отклонению заявки ООО «ГрадиентСтрой» о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения в отношении объекта образования являются усмотрением уполномоченного органа, возможность совершения которого действующим законодательством не предусмотрена.

Кроме того, Министерством не учтено, что Законом № 115-ФЗ установлено две процедуры заключения концессионного соглашения: посредством проведения конкурса (общее правило) и без проведения такового (в случае наличия инициативы со стороны концессионера и отсутствия заявок о готовности к участию в конкурсе). 

Определение соответствующей процедуры заключения концессионного соглашения зависит от наличия конкуренции среди лиц, отвечающим требованиям части 4.11 статьи 37 Закона № 115-ФЗ. В целях выявления наличия конкуренции, после поступления заявления инициатора заключения концессионного соглашения, соответствующего установленным законом требованиям, уполномоченный орган и размещает информацию на официальном сайте в сети «Интернет».

При наличии лиц, отвечающих требованиям части 4.11 статьи 37 Закона № 115-ФЗ, ими подаются заявки о готовности участвовать в конкурсе на заключение концессионного соглашения. 

Далее, в зависимости от наличия либо отсутствия таких заявок уполномоченным органом предпринимаются следующие действия:

- в случае отсутствия заявок о готовности к участию: концессионное соглашение заключается без проведения публичных процедур определения контрагента напрямую с лицом, первоначально выступившим с инициативой заключения такого соглашения;

- в случае поступления заявки (заявок) от иных лиц о готовности к участию в конкурсе – уполномоченный орган переходит к общей процедуре заключения концессионного соглашения посредством проведения конкурса на заключение такого соглашения. 

В свою очередь, проведение конкурса регламентируется положениями статей 25-36 Закона № 115-ФЗ. Вне зависимости от факта подачи ранее заявки о готовности принять участие в конкурсе, лица, намеренные принять в нем участие на стадии проведения торгов должны в порядке, установленном положениями статьи 27 Закона № 115-ФЗ, подать заявку на участие в конкурсе с приложением документов, подтверждающих из соответствия требованиям, предъявляемым к участникам конкурса. 

Ранее уже отмечалось, что в силу положений части 4.9 статьи 37 Закона № 115-ФЗ заявку о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения в отношении объекта концессионного соглашения, предусмотренного в предложении о заключении концессионного соглашения, может подать лицо, отвечающие требованиям, предъявляемым Законом к концессионеру (пункт 2 части 1 статьи 5 Федерального закона), а также требованиям, предъявляемым частью 4.1 статьи 37 Закона № 115-ФЗ.

Исходя из анализа приведенных выше норм Закона № 115-ФЗ, указанный Закон различает лицо, выступающее с инициативой заключения концессионного соглашения, и лицо, подающее заявку на заключение концессионного соглашения. 

Обе указанные категории должны отвечать требованиям части 4.11 статьи 37 Закона № 115-ФЗ:

1) отсутствие решения о ликвидации юридического лица – заявителя (лица, подающего заявку на заключение концессионного соглашения) или о прекращении физическим лицом – заявителем (лицом, подающим заявку на заключение концессионного соглашения) деятельности в качестве индивидуального предпринимателя;

2) отсутствие определения суда о возбуждении производства по делу о банкротстве в отношении лица, выступающего с инициативой заключения концессионного соглашения;

3) отсутствие недоимки по налогам, сборам, задолженности по иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации (за исключением сумм, на которые предоставлены отсрочка, рассрочка, инвестиционный налоговый кредит в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах, которые реструктурированы в соответствии с законодательством Российской Федерации, по которым имеется вступившее в законную силу решение суда о признании обязанности лица по уплате этих сумм исполненной) за прошедший календарный год, размер которых превышает двадцать пять процентов балансовой стоимости активов лица, по данным бухгалтерской (финансовой) отчетности за последний отчетный период;

4) наличие средств или возможности их получения в размере не менее пяти процентов от объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций (предельного размера расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, которые предполагается осуществить концессионером, на каждый год срока действия концессионного соглашения).

При этом согласно части 4.3 статьи 37 Закона № 115-ФЗ в предложении о заключении концессионного соглашения лицо (то есть инициатор заключения соглашения) указывает сведения о соответствии этого лица установленным требованиям, а также сведения, подтверждающие соответствие его инициативы программам комплексного развития систем коммунальной инфраструктуры поселений, городских округов, государственным программам Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальным программам, за исключением случаев, если объектом концессионного соглашения являются объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем. Форма предложения о заключении концессионного соглашения утверждается Правительством Российской Федерации.

В частности, постановлением Правительства Российской Федерации от 31.03.2015 № 300 утверждена Форма предложения о заключении концессионного соглашения с лицом, выступающим с инициативой заключения концессионного соглашения (далее – Постановление № 300), в соответствии с которой инициатором заключения соглашения, помимо проекта концессионного соглашения и нотариально заверенных копий учредительных документов, договора простого товарищества (договора о совместной деятельности) юридических лиц или нотариально заверенной копии свидетельства о государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя, представляются:

- выписки из Единого государственного реестра юридических лиц либо из Единого государственного реестра индивидуальных предпринимателей для подтверждения сведений об отсутствии решения о ликвидации юридического лица – заявителя или прекращении физическим лицом – заявителем деятельности в качестве индивидуального предпринимателя;

- справки налогового органа, территориального органа Пенсионного фонда Российской Федерации и территориального органа Фонда социального страхования Российской Федерации о состоянии расчетов принципала (плательщика сбора, налогового агента) по налогам, сборам и иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации, подтверждающие исполнение принципалом обязанности по уплате налогов, сборов, пеней, штрафов, процентов, отсутствие задолженности по уплате обязательных платежей, а также задолженности по уплате процентов за пользование бюджетными средствами, соответствующих пеней, штрафов и иных финансовых санкций;

- копия подтверждающего документа, выданного кредитной организацией, в случае привлечения заявителем заемных средств (для подтверждения сведений о наличии у заявителя средств или возможности их получения в размере не менее 5 процентов объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций (предельного размера расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, которые предполагается осуществить концессионером, на каждый год срока действия концессионного соглашения)).

То есть в силу прямого указания части 4.3 статьи 37 Закона № 115-ФЗ (с учетом Постановления № 300) лицо, выступающее с инициативой заключения концессионного соглашения (каким в рассматриваемом случае является ООО «Школа Будущего»), обязано документально подтвердить свое соответствие заявленным требованиям, путем предоставления подтверждающих документов, определенных, в том числе, Постановлением № 300. 

Данное требование законодателя обусловлено, в том числе, тем, что в случае отсутствия заявок о готовности к заключению соглашения именно с лицом, инициировавшим заключение концессионного соглашения, заключается договор без предоставления каких-либо дополнительных документов. 

В то же время для лица, подающего заявку о готовности участия в конкурсе, таких требований Законом № 115-ФЗ не установлено, в том числе не предусмотрено утверждения Правительством Российской Федерации либо иным федеральным органом государственной власти какой-либо обязательной формы подачи заявления о готовности участия в конкурсе и не установлено обязанности по приложению к подаваемому заявлению каких-либо подтверждающих документов. 

При подаче заявки о готовности участия в конкурсе лицо только декларирует свое соответствие указанным в законе требованиям, поскольку подача такой заявки не влечет автоматического заключения с ним соглашения, а лишь означает для уполномоченного органа необходимость перехода к заключению концессионного соглашения по общим правилам, то есть принятие мер по организации и проведению конкурса. К тому же заявка такого лица о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения не предполагает обязанность уполномоченного органа заключить концессионное соглашение на предусмотренных информационным сообщением условиях, а лишь информирует орган о своей заинтересованности в заключении концессионного соглашения в отношении объектов имущества на определенных условиях.

Аналогичная правовая позиция отражена в судебно-арбитражной практике по делам №№ А03-2568/2021, А05-2875/2020, А07-18799/2020, А78-12607/2019 и др.

Иной подход Министерства к необходимости предоставления лицом, подающим заявку о готовности к участию в конкурсе всех документов, как для лица, выступающего с инициативой заключения концессионного соглашения, не соответствует толкованию приведенных выше норм права. Ни Закон № 115-ФЗ, ни документы, размещенные Министерством на официальном сайте для размещения информации о проведении торгов https://torgi.gov.ru/, не вменяют в обязанность лицам, подающим заявки о готовности к участию в конкурсе, представлять вместе с такими заявками подтверждающие документы согласно Постановлению № 300.

Более того, в письме ФАС России от 26.10.2018 № РП/86694/18 «О практике применения концессионного законодательства при заключении концессионного соглашения», которое отражено Министерством в протоколе заседания рабочей группы по рассмотрению заявок о готовности № 2 от 15 ноября 2021 года, прямо указано, что утвержденная Постановлением № 300 форма представления сведений о соответствии инициатора требованиям может применяться также и к лицам, подающим заявки о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения, при условии установления уполномоченным органом требования к данной форме в рамках размещения информации об инициативе заключения концессионного соглашения на официальном сайте.

Как отмечалось ранее, указание на соответствие при представлении сведений о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения требованиям к форме, утвержденным Постановлением № 300, сообщение Министерства № 210921/54441867/01 не содержит, что уполномоченным органом по существу и не оспаривается. 

В этой связи действия Министерства по оценке поступившей заявки ООО «ГрадиентСтрой» о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения на предмет представления документов, установленных Постановлением № 300, не соответствуют положениям Закона № 115-ФЗ. 

Из материалов дела следует, что 08 ноября 2021 года в Министерство поступила заявка ООО «ГрадиентСтрой» от 15 октября 2021 года № 15/10-1 о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения о создании и эксплуатации объекта образования «Средняя общеобразовательная школа на 800 ученических мест в городском округе «Город Чита», мкр. Каштакский» (размещена в электронном виде на материальном носителе CD-диске, т. 1, л.д. 129).

Приказом Министерства от 11 ноября 2021 года № 130 (размещен в электронном виде на материальном носителе CD-диске, т. 1, л.д. 129) образована рабочая группа по рассмотрению заявок о готовности к участию в конкурсе на право заключения концессионного соглашения.

15 ноября 2021 года на заседании рабочей группы по рассмотрению заявок о готовности к участию в конкурсе на право заключения концессионного соглашения Министерством принято решение о несоответствии ООО «ГрадиентСтрой» требованиям, предъявляемым частью 4.1 статьи 37 Закона № 115-ФЗ, к лицу, выступающему с инициативой заключения концессионного соглашения, а именно:

- не представлено сведений об отсутствии недоимки по налогам, сборам, задолженности по иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации (за исключением сумм, на которые предоставлены отсрочка, рассрочка, инвестиционный налоговый кредит в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах, которые реструктурированы в соответствии с законодательством Российской Федерации, по которым имеется вступившее в законную силу решение суда о признании обязанности лица по уплате этих сумм исполненной) за прошедший календарный год, размер которых превышает двадцать пять процентов балансовой стоимости активов лица, по данным бухгалтерской (финансовой) отчетности за последний отчетный период: в заявке ООО «ГрадиентСтрой» отсутствует справка о состоянии расчетов по налогам, сборам, пеням, штрафам, процентам за прошедший календарный год. Представленная заявителем справка № 14284 об исполнении обязанности по уплате налогов, сборов, страховых взносов, пеней штрафов и процентов по состоянию на 31.12.2020 на бумажном носителе в нарушение пункта 7 Порядка заполнения формы справки об исполнении налогоплательщиком (плательщиком сбора, плательщиком страховых взносов, налоговым агентом) обязанности по уплате налогов, сборов, страховых взносов, пеней, штрафов, процентов (приложение № 2 к приказу ФНС России от 20.01.2017 № ММВ-7-8/20@) не подписана руководителем (заместителем руководителя) налогового органа и не заверена печатью, что не позволяет рабочей группе прийти к выводу о том, что данная справка исходит от уполномоченного государственного органа, что не может свидетельствовать о достоверности и легитимности содержащихся в ней сведений.

Предоставленные заявителем справки из ФСС (от 31 декабря 2020 года) и ПФР (от 31 декабря 2020 года № 13357) не являются оригиналами, что также не позволяет рабочей группе прийти к выводу о том, что данные справки исходят от уполномоченных государственных органов, что не может свидетельствовать о достоверности и легитимности содержащихся в них сведений;

- отсутствуют сведения о наличии средств или возможности их получения в размере не менее пяти процентов от объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций (предельного размера расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, которые предполагается осуществить концессионером, на каждый год срока действия концессионного соглашения): представленные в составе заявки оригинал гарантийного письма от 15 октября 2021 года № 207-15/10, выданного иностранной частной компанией с ограниченной ответственностью «ИНФРАСТРУКТУРА ИНВЕСТ КАПИТАЛ ЛИМИТЕД» (КНР), и оригинал договора целевого займа № 151021/1 от 15 октября 2021 года, заключенный заявителем с этой же компанией не подтверждают заключение договора с кредитной организацией – юридическом лицом, которое для извлечения прибыли как основной цели своей деятельности на основании специального разрешения (лицензии) Центрального банка Российской Федерации имеет право осуществлять банковские операции, предусмотренные законодательством о банковской деятельности (статья 1 Федерального закона от 02.12.1990 № 395-1 «О банках и банковской деятельности»);

- в составе заявки ООО «ГрадиентСтрой» помимо заявки о готовности на участие в конкурсе на заключение концессионного соглашения содержится предложение о заключении такого соглашения с приложением подписанного со стороны заявителя проекта концессионного соглашения, что приводит к неопределенности относительно волеизъявления заявителя (выражение им готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения либо выступление с предложением заключения такого концессионного соглашения на предложенных им условиях, что является разными процедурами).

В свою очередь, судом установлено и следует из материалов дела, что ООО «ГрадиентСтрой» предоставило в Министерство в подтверждение отсутствия недоимки по налогам, сборам, задолженности по иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации справку ИФНС России № 20 по г. Москве № 14284 об исполнении налогоплательщиком (плательщиком сбора, страховых взносов, налоговым агентом) обязанности по уплате налогов, сборов, страховых взносов, пеней штрафов по состоянию на 31.12.2020, справку ГУ – Главное управление ПФ РФ № 7 по г. Москве и Московской области № 13357 от 31 декабря 2020 года, справку Фонда социального страхования РФ от 31 декабря 2020 года (размещены в электронном виде на материальном носителе CD-диске, т. 1, л.д. 129).

Названные справки содержат сведения об отсутствии задолженности по обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации по состоянию на 31.12.2020 года (предшествующий календарный год), что свидетельствует об уплате Обществом налогов и сборов за требуемый период, срок уплаты которых наступил на дату выдачи справок.

Вопреки доводам Министерства, справка ИФНС России № 20 по г. Москве № 14284 об исполнении налогоплательщиком (плательщиком сбора, страховых взносов, налоговым агентом) обязанности по уплате налогов, сборов, страховых взносов, пеней штрафов по состоянию на 31.12.2020 получена в электронном виде, в связи с чем подписана должностным лицом налогового органа электронной подписью. Следовательно, такая справка не может быть оформлена в соответствии с пунктом 7 Порядка заполнения формы справки об исполнении налогоплательщиком (плательщиком сбора, плательщиком страховых взносов, налоговым агентом) обязанности по уплате налогов, сборов, страховых взносов, пеней, штрафов, процентов, на который ссылается Министерство.

Представление копий справок органов Пенсионного фонда и Фонда социального страхования также не опровергают доводы заявителя об отсутствии у последнего задолженности по обязательным платежам. Доказательств обратного Министерством не представлено, заявлений о фальсификации спорных документов не сделано.

В целях подтверждения наличия средств или возможности их получения в размере не менее 5% от объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций ООО «ГрадиентСтрой» направило Министерству гарантийное письмо Частной компании с ограниченной ответственностью ИНФРАСТРУКТУРА ИНВЕСТ КАПИТАЛ ЛИМИТЕД от 15 октября 2021 года № 207-15/10 и договор целевого займа от 15 октября 2021 года № 151021/1. 

Учитывая, что императивных требований о необходимости представления лицом, подающим заявку о готовности к участию в конкурсе на право заключения концессионного соглашения, подтверждающего документа, выданного именно кредитной организацией (по смыслу положений действующего законодательства), в случае привлечения заемных средств, Закон № 115-ФЗ в отношении данной категории лиц не устанавливает, а положения Постановления № 300 применяются только к инициатору заключения концессионного соглашения, ООО «ГрадиентСтрой», представившее заявку, содержащую гарантийное письмо иностранной компании и договор займа, не может считаться не соответствующим требованиям Закона № 115-ФЗ. 

Наличие в составе заявки о готовности на участие в конкурсе на заключение концессионного соглашения предложение о заключении такого соглашения с приложением подписанного со стороны заявителя проекта концессионного соглашения, также не свидетельствует о несоблюдении ООО «ГрадиентСтрой» положений части 4.1 статьи 37 Закона № 115-ФЗ, поскольку от Общества поступило явно выраженное волеизъявление в виде заявки участвовать в конкурсе в связи опубликованным сообщением уполномоченного органа.

Частью 4.9 статьи 37 Закона № 115-ФЗ прямо предусмотрено, что наличие заявок о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения, поданных лицами, отвечающими требованиям части 4.1 статьи 37 Закона, обязывает уполномоченный орган разместить такую информацию на официальном сайте и совершить действия по заключению концессионного соглашения на конкурсной основе в соответствии с Законом № 115-ФЗ. 

Таким образом, в адрес Министерства представлена заявка ООО «ГрадиентСтрой» о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения, считать которую несоответствующей требованиям части 4.1 статьи 37 Закона № 115-ФЗ оснований не было. Доказательств того, что заявка подана с нарушением требований статьи 37 Закона № 115-ФЗ в материалы дела уполномоченным органом не представлено, о наличии таких обстоятельств не заявлено.

В тоже время с соответствии с частью 1 статьи 198 АПК Российской Федерации предусмотрено, что граждане, организации вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов органов государственной власти, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на них какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности. 

В силу пункта 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01 июля 1996 года № 6/8 основаниями для принятия судом решения о признании акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным являются одновременно как несоответствие акта закону или иному правовому акту, так и нарушение актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица. 

Согласно пункту 17 Постановления Пленума ВС РФ № 21 осуществляя проверку решений, действий (бездействия), судам необходимо исходить из того, что при реализации государственных или иных публичных полномочий наделенные ими органы и лица связаны законом (принцип законности) (статья 9 и часть 9 статьи 226 КАС Российской Федерации, статья 6 и часть 4 статьи 200 АПК Российской Федерации).

Решения, действия (бездействие), затрагивающие права, свободы и законные интересы гражданина, организации, являются законными, если они приняты, совершены (допущено) на основании Конституции Российской Федерации, международных договоров Российской Федерации, законов и иных нормативных правовых актов, во исполнение установленных законодательством предписаний (законной цели) и с соблюдением установленных нормативными правовыми актами пределов полномочий, в том числе если нормативным правовым актом органу (лицу) предоставлено право или возможность осуществления полномочий тем или иным образом (усмотрение).

При этом судам следует иметь в виду, что законность оспариваемых решений, действий (бездействия) нельзя рассматривать лишь как формальное соответствие требованиям правовых норм.

В связи с этим судам необходимо проверять, исполнена ли органом или лицом, наделенным публичными полномочиями, при принятии оспариваемого решения, совершении действия (бездействии) обязанность по полной и всесторонней оценке фактических обстоятельств, поддержанию доверия граждан и их объединений к закону и действиям государства, учету требований соразмерности (пропорциональности) (пункт 1 части 9 статьи 226 КАС РФ, часть 4 статьи 200 АПК РФ).

В частности, проверяя законность решения, действия (бездействия) по основанию, связанному с несоблюдением требования пропорциональности (соразмерности) и обусловленным этим нарушением прав, свобод и законных интересов граждан и организаций, судам с учетом всех значимых обстоятельств дела надлежит выяснять, являются ли оспариваемые меры обоснованными, разумными и необходимыми для достижения законной цели, не приводит ли их применение к чрезмерному обременению граждан и организаций.

В пункте 19 Постановления Пленума ВС РФ № 21 также разъяснено, что в том случае, когда законодательством регламентирован порядок принятия решения, совершения оспариваемого действия, суд проверяет соблюдение указанного порядка (подпункт «б» пункта 3 части 9 статьи 226 КАС РФ, часть 4 статьи 200 АПК РФ).

Несоблюдение установленного порядка принятия решения, совершения оспариваемого действия может служить основанием для вывода об их незаконности, если допущенные нарушения являются существенными для административного истца (заявителя) и влияют на исход дела. Нарушения порядка, носящие формальный характер, по общему правилу, не могут служить основанием для признания оспоренных решений, действий незаконными.

Если конкретные нарушения, связанные с несоблюдением порядка принятия решения, невыполнением требований к форме и содержанию решения, определены законом как существенные (грубые), сам факт наличия этих нарушений является достаточным для вывода о его незаконности.

Из изложенного следует, что арбитражный суд не имеет право распределять бремя доказывания между сторонами иначе, чем это предусмотрено процессуальным законом. Предметом доказывания является противоправность оспариваемого акта и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. 

В данном случае совокупность указанных условий не установлена. 

Бремя доказывания, при рассмотрении данного дела распределяется следующим образом: заявитель обязан указать, какому закону или иному нормативному правовому акту не соответствуют оспариваемое решение, какие принадлежащие ему права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности он считает нарушенными, какие обязанности незаконно возложены на заявителя, какие иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности созданы оспариваемым актом.

При этом ценность права на судебную защиту, как неоднократно отмечал в своих решениях Конституционный Суд Российской Федерации, состоит в том, что, будучи основным и неотчуждаемым правом, оно одновременно выступает гарантией всех других прав и свобод и предполагает наличие таких конкретных правовых гарантий, которые позволяют реализовать данное право в полном объеме и обеспечить эффективное восстановление в правах посредством правосудия, отвечающего требованиям справедливости и равенства, на основе состязательности и равноправия сторон судопроизводства (Постановления от 18.11.2014 № 30-П, от 18.05.2015 № 10-П, от 15.02.2016 № 3-П, от 12.07.2018 № 31-П, от 23.07.2018 № 35-П), а задачей федерального законодателя является создание надлежащих, в том числе процессуальных механизмов, которые позволяли бы гражданам, чьи права и свободы оказались нарушенными, добиваться их реальной защиты, используя все не запрещенные законом способы (Постановление от 02.07.1998 № 20-П). 

Таким образом, судебная защита нарушенных прав в любом случае предполагает необходимость обеспечения их восстановления. 

Необходимым условием применения того или иного способа защиты гражданских прав является обеспечение восстановления нарушенного права (пункт 1 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации). 

Согласно пункту 26 Постановления Пленума ВС РФ № 21 признав оспоренное решение, действие (бездействие) незаконным, суд независимо от того, содержатся ли соответствующие требования в административном исковом заявлении (заявлении), вправе указать административному ответчику (наделенным публичными полномочиями органу или лицу) на необходимость принятия решения о восстановлении права, устранения допущенного нарушения, совершения им определенных действий в интересах административного истца (заявителя) в случае, если судом при рассмотрении дела с учетом субъектного состава участвующих в нем лиц установлены все обстоятельства, служащие основанием материальных правоотношений (пункт 1 части 2, пункт 1 части 3 статьи 227 КАС РФ, часть 2 статьи 201 АПК РФ).

Суд вправе отказать в удовлетворении требований о возложении на орган или лицо, наделенные публичными полномочиями, обязанности принять решение, совершить действия, если установлены обстоятельства, исключающие возможность удовлетворения таких требований.

Если в соответствии с законом за наделенными публичными полномочиями органом или лицом сохраняется возможность принять то или иное решение по существу вопроса, затрагивающего права, свободы, законные интересы административного истца (заявителя), суд вправе ограничиться возложением на него обязанности повторно рассмотреть поставленный гражданином, организацией вопрос. При таком рассмотрении наделенные публичными полномочиями орган или лицо обязаны учитывать правовую позицию и обстоятельства, установленные судом в результате рассмотрения дела (статья 16 КАС РФ, статья 16 АПК РФ).

Суд вправе ограничиться признанием оспоренного решения незаконным без возложения на наделенные публичными полномочиями орган или лицо определенных обязанностей в случае, когда путем такого признания достигается защита нарушенного права, свободы, законного интереса (например, при признании незаконным постановления судебного пристава-исполнителя о наложении ареста на имущество административного истца или при состоявшемся добровольном удовлетворении предъявленных требований).

В тоже время Конституционный Суд Российской Федерации в Постановлении от 21.04.2003 № 6-П разъяснил, что Гражданский кодекс Российской Федерации не ограничивает заинтересованных лиц в выборе способа защиты нарушенного права и не ставит использование общих гражданско-правовых способов защиты в зависимость от наличия способов специальных. Граждане и юридические лица в силу статьи 9 Гражданского кодекса Российской Федерации вправе осуществить этот выбор по своему усмотрению с учетом статьи 12 Гражданского кодекса Российской Федерации, исходя из характера спорных правоотношений и существа нарушенного права. 

Однако этот выбор является правомерным и может быть поддержан судом только в том случае, если он действительно приведет к восстановлению нарушенного материального права или к реальной защите законного интереса, в обратном случае требования удовлетворению не подлежат.

Применительно к рассматриваемому спору суд приходит к выводу о том, что само по себе признание решения Министерства недействительным (незаконным) не приведет к восстановлению нарушенных прав и законных интересов ООО «ГрадиентСтрой», поскольку лицами, участвующими в деле, не оспаривается тот факт, что на дату обращения заявителем в арбитражный суд (08 февраля 2022 года) на основании распоряжения Правительства Забайкальского края от 24 ноября 2021 года № 402-р (размещено в электронном виде на материальном носителе CD-диске, т. 1, л.д. 129) между Забайкальским краем в лице Министерства и ООО «Школа Будущего» заключено концессионное соглашение о создании и эксплуатации объекта образования «Средняя общеобразовательная школа на 800 ученических мест» в городском округе «Город Чита», мкр. Каштакский» от 26 ноября 2021 года № 19/2021-125, по условиям которого срок завершения строительства объекта образования – до 31 декабря 2022 года.

В судебных заседаниям представитель ООО «Школа Будущего» неоднократно пояснял, что в настоящее время ведется активное строительство объекта.

Доказательства обратного материалы дела не содержат. 

В свою очередь, названное концессионное соглашение в установленном законом порядке не признано недействительным.

В ходе рассмотрения настоящего дела в рамках главы 24 АПК Российской Федерации ООО «ГрадиентСтрой» предприняло попытку дополнить свои требования путем признания недействительным (ничтожным) концессионного соглашения (т. 2, л.д. 12-13), однако протокольным определением суда от 18 мая 2022 года (т. 2, л.д. 19-23) в уточнении заявленных требований отказано, поскольку ООО «ГрадиентСтрой» фактически заявлено новое требование, влекущее одновременное изменение предмета и оснований требований, а также привлечение к участию в деле новых соответчиков.

Учитывая самостоятельно определенный заявителем предмет спора в рамках главы 24 АПК Российской Федерации, удовлетворение требований последнего о признании незаконным решения Министерства, выраженного в протоколе № 2 от 15 ноября 2021 года, само по себе не приведет к восстановлению нарушенных прав и законных интересов заявителя, поскольку способ защиты должен соответствовать содержанию нарушенного права и характеру нарушения. 

В свою очередь, ООО «ГрадиентСтрой» настаивает на необходимости проведения конкурса на право заключения концессионного соглашения.

По сведениям из электронного сервиса «Картотека арбитражных дел» ООО «ГрадиентСтрой» обратилось в Арбитражный суд Забайкальского края с отдельным исковым заявлением о признании недействительным (ничтожным) концессионного соглашения в отношении объекта образования «Средняя общеобразовательная школа на 800 ученических мест» в городском округе «Город Чита», мкр. Каштакский, размещенного на официальной электронной площадке www.torgi.ru по сообщению о предложении № 210921/54441867/01 от 21 сентября 2021 года, заключенного между Концедентом и Концессионером.

Определением Арбитражного суда Забайкальского края от 28 июня 2022 года исковое заявление принято, возбуждено производство по делу № А78-6301/2022, дело назначено к рассмотрению в предварительном судебном заседании с 15 часов 10 минут 31 августа 2022 года.

Учитывая, что ООО «ГрадиентСтрой» обратилось в суд с самостоятельным исковым заявлением о признании ничтожным концессионного соглашения ввиду несоблюдения процедуры его заключения, нарушенные, по мнению заявителя, права и законные интересы подлежат восстановлению в рамках указанного спора (в случае если суд удовлетворит исковые требования).

Доводы заявителя со ссылкой на положения статьи 15 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции) об ограничении Министерством конкуренции, причинении ущерба государству в особо крупном размере ввиду необоснованного расходования бюджетных средств, правового значения для настоящего дела не имеют и подлежат оценке органом государственной власти, уполномоченным осуществлять государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства (в рассматриваемом случае таким органом выступает Забайкальское УФАС) с учетом предусмотренной Законом о защите конкуренции процедуры.

Более того, судом установлено, что приказом Забайкальского УФАС от 19 апреля 2022 года № 102 в отношении Министерства и ООО «Школа Будущего» возбуждено дело № 075/01/16-121/2022 по признакам нарушения пункта 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции (представлен заявителем через систему «Мой арбитр» (т. 2, л.д. 12-13) и размещен судом в электронном виде в сервисе «Картотека арбитражных дел»).

При этом в силу положений пункта 6 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган, помимо рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства, уполномочен обращаться в арбитражный суд с исками, заявлениями о нарушении антимонопольного законодательства, в том числе с исками, заявлениями: о признании недействующими либо недействительными полностью или частично противоречащих антимонопольному законодательству, в том числе создающих необоснованные препятствия для осуществления предпринимательской деятельности, ненормативных актов органов государственной власти субъектов Российской Федерации, иных осуществляющих функции указанных органов органов или организаций (подпункт а)); о признании недействительными полностью или частично договоров, не соответствующих антимонопольному законодательству (подпункт б)); о взыскании в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства (подпункт е)); о привлечении к ответственности за нарушение антимонопольного законодательства лиц, допустивших такое нарушение (подпункт ж)).

Кроме того, суд принимает во внимание доводы Министерства и ООО «Школа Будущего» о фактическом отсутствии у ООО «ГрадиентСтрой» реального интереса в сфере предпринимательской деятельности, подлежащего правовой защите, по следующим причинам.

По сведениям из Единого государственного реестра юридических лиц ООО «ГрадиентСтрой» зарегистрировано в качестве юридического лица 14 октября 2020 года, основным видом деятельности заявителя является деятельность в области инженерных изысканий, инженерно-технического проектирования, управления проектами строительства, выполнения строительного контроля и авторского надзора, предоставление технических консультаций в этих областях.

Однако в судебном заседании 13 июля 2022 года представитель ООО «ГрадиентСтрой» неоднократно пояснял суду, что по состоянию на дату рассмотрения дела в арбитражном суде заявитель ни разу не занимался строительством жилых или нежилых зданий.

При этом со слов ООО «ГрадиентСтрой», последнее желает осуществлять исключительно строительство объектов на основании заключенных концессионных соглашений в рамках утвержденной государственной программы (аудиозапись судебного заседания 13 июля 2022 года).

По сведениям из электронного сервиса «Картотека арбитражных дел», начиная с марта 2021 года ООО «ГрадиентСтрой» является заявителем по более чем двадцати судебным делам, в рамках которых оспариваются решения, действия (бездействие) уполномоченных органов разных субъектов Российской Федерации по отклонению заявок данного лица о готовности участия в конкурсах на право заключения концессионных соглашений в отношении финансирования, проектирования, строительства и эксплуатации систем коммунальной инфраструктуры и иных объектов коммунального хозяйства, объектов образования.

Однако, несмотря на создание организации 14 октября 2020 года, опыта финансирования, проектирования, строительства и эксплуатации как спорных объектов, так и иных объектов, не входящих в государственные или региональные программы, у заявителя вообще не имеется.

В этой связи имеются основания полагать, что ООО «ГрадиентСтрой», не преследуя целью реальное заключение концессионного соглашения на создание дополнительных мест в общеобразовательных организациях в рамках программы «Развитие образования», подавая заявки о готовности участия в подобных конкурсах и оспаривая впоследствии отклонение таких заявлений, злоупотребляет своим правом (статья 10 Гражданского кодекса Российской Федерации). 

В соответствии с пунктами 3 и 4 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно. Никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения. 

В случае несоблюдения требований, предусмотренных пунктом 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, арбитражный суд с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления отказывает лицу в защите принадлежащего ему права полностью или частично, а также применяет иные меры, предусмотренные законом (пункт 2 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации).

О сознательном намерении ООО «ГрадиентСтрой» получить отклонение уполномоченными органами направленных последним заявок о готовности к участию в конкурсах на право заключения концессионных соглашений ввиду несоответствия его требованиям Закона № 115-ФЗ и в последующем оспаривать действия органа также свидетельствует и то обстоятельство, что в большинстве арбитражных споров с участием названной компании для подтверждения наличия у ООО «ГрадиентСтрой» иных средств (собственных средств либо заемных средств, выданных кредитной организацией) или возможности их получения в размере не менее 5% объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций представлялись гарантийные письма ИНФРАСТРУКТУРА ИНВЕСТ КАПИТАЛ ЛИМИТЕД (частная компания с ограниченной ответственностью) с договорами целевого займа, заключенными с такой фирмой.

При этом заявителю длительное время известна сложившаяся судебная практика, что представляемые письма и договоры целевого займа не подтверждают наличие заемных средств, выданных кредитной организацией, или возможности их получения в размере не менее 5% объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций, поскольку гарантийные письма не являются независимой или банковской гарантией по смыслу статей 368 и 434 Гражданского кодекса Российской Федерации ввиду несоблюдения формы и отсутствия указаний на существенные условия, а договоры целевого займа не являются договорами с кредитной организацией – юридическом лицом, которое для извлечения прибыли как основной цели своей деятельности на основании специального разрешения (лицензии) Центрального банка Российской Федерации имеет право осуществлять банковские операции, предусмотренные законодательством о банковской деятельности.

По мнению суда, в случае если бы уполномоченный орган принял во внимание поступившую заявку ООО «ГрадиентСтрой» о готовности к участию в конкурсе и назначил проведение конкурса на право заключения концессионного соглашения, конкурсная документация в любом случае содержала бы требования к участнику конкурса подтвердить наличие иных средств (собственных средств либо заемных средств, выданных кредитной организацией) или возможности их получения в размере не менее 5% объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций в соответствии с Постановлением № 300, ранее установленных к инициатору заключения соглашения.

Однако доказательств наличия таких сведений ООО «ГрадиентСтрой» не привело. Заявитель также не смог мотивированно обосновать невозможность представления сведений о наличии заемных денежных средств, выданных кредитной организацией, имеющей специальное разрешение (лицензию) Центрального банка Российской Федерации, сразу с заявкой о готовности к участию в конкурсе, если таковые у него все же имеются.

Согласно положениям пунктов 1 и 2 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).

Отсутствие у ООО «ГрадиентСтрой» реального интереса в сфере предпринимательской деятельности, подлежащего правовой защите, неведение реальной хозяйственной деятельности в области строительства при большом количестве поданных заявлений в сфере концессионных соглашений, в том числе по обжалованию результатов рассмотрения заявок для участия в торгах по концессионным соглашениям, подтверждает предъявление заявителем требований не с целью реальной защиты нарушенного права. 

Согласно части 3 статьи 201 АПК Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

При таких обстоятельствах и правовом регулировании арбитражный суд приходит к выводу о недоказанности совокупности двух условий, необходимых для удовлетворения требований ООО «ГрадиентСтрой», заявленных в порядке главы 24 АПК Российской Федерации, в связи с чем в удовлетворении требований следует отказать.

Руководствуясь статьями 167, 168, 169, 170, 176 и 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявления Общества с ограниченной ответственностью «ГрадиентСтрой» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о признании незаконным и отмене решения Министерства строительства, дорожного хозяйства и транспорта Забайкальского края (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), оформленного протоколом по рассмотрению заявок № 2 от 15 ноября 2021 года, в части отклонения заявки Общества с ограниченной ответственностью «ГрадиентСтрой» и об обязании провести конкурс отказать.

На решение может быть подана апелляционная жалоба в Четвертый арбитражный апелляционный суд в течение месяца через Арбитражный суд Забайкальского края.

СудьяЕ.С. Сюхунбин