ДЕВЯТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

127994, Москва, ГСП -4, проезд Соломенной Сторожки, дом 12 

адрес веб-сайта: http://9aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 09АП-54729/2018 

город  Москва 

26.11.2018

дело № А40-122815/18

резолютивная часть постановления оглашена 19.11.2018

постановление изготовлено в полном объеме 26.11.2018

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе: 

председательствующий судья Маркова Т.Т., судьи Сумина О.С., Лепихин Д.Е.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ПАО «МОЭК» 

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 01.08.2018

по делу № А40-122815/18, принятое судьей Ласкиной С.О. 

по заявлению ПАО «МОЭК» (ОГРН  1047796974092)

к УФАС по г. Москве 

третье лицо: ГБУ г. Москвы «Жилищник района Новокосино» (ОГРН 

<

***>)

о признании незаконным решения и предписания; 

при участии:

от заявителя – ФИО2 по доверенности от 01.02.2016;

от заинтересованного лица – ФИО3 по доверенности от 04.10.2018;

от третьего лица – не явился, извещен;

установил:

решением Арбитражного суда г. Москвы от 01.08.2018  в удовлетворении заявленных ПАО «МОЭК» требований о признании незаконными решения и предписания УФАС России по г.  Москве от 28.04.2018 по делу № 1-10-98/77-18, отказано.

Заявитель, не согласившись с принятым решением,  обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявления, по мотивам, изложенным в жалобе.

В качестве третьего лица в деле участвует ГБУ г. Москвы «Жилищник района Новокосино».

Представитель третьего лица в судебное заседание не явился, информация о принятии апелляционной жалобы вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте Девятого арбитражного апелляционного суда (www.9aas.arbitr.ru) и Картотеке арбитражных дел по веб-адресу: www.//kad.arbitr.ru/) в соответствии положениями ч. 6 ст. 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представители заявителя и заинтересованного лица в судебном заседании поддержали свои доводы и возражения.

Из материалов дела следует, что в адрес УФАС России по г. Москве поступила жалоба Территориальной общественной организации Совета многоквартирного дома «Салтыковская, 43», указывающая на признаки нарушения ПАО «МОЭК» антимонопольного законодательства.

28.04.2018 по результатам рассмотрения жалобы антимонопольным органом принято решение по делу № 1-10-98/77-18, согласно которому антимонопольный орган пришел к выводу об обоснованности доводов жалобы и наличии в действиях                  ПАО «МОЭК»  нарушения п. 10 ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», выразившееся в  злоупотреблении  доминирующим  положением  на рынке теплоснабжения в географических границах г. Москвы путем нарушения установленного нормативно-правовыми актами порядка расчета за услуги по теплоснабжению в период неисправности приборов учета в многоквартирном доме, расположенных по адресу: 

<

...>; улица Новокосинская, дом 17, корп. 4, что привело к ущемлению интересов государственного бюджетного учреждения «Жилищник района Новокосино».

На основании указанного решения заявителю выдано предписание от 28.04.2018 № 1-10-98/77-18.

ПАО «МОЭК», не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа, обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Рассмотрев повторно материалы дела, проверив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей заявителя и антимонопольного органа, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного акта исходя из следующего.

В силу ч. 1 ст. 5 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации), доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим.

ПАО «МОЭК» занимает доминирующее положение на рынке оказания услуг по теплоснабжению в географических границах г. Москвы на основании п. 1 ч. 1 ст. 5 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Согласно п. 10 ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ                    «О защите конкуренции» запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей, в том числе действия (бездействие), влекущие нарушение предусмотренного нормативными правовыми актами порядка ценообразования.

Из материалов дела следует, что 01.05.2007 между ПАО «МОЭК» (энергоснабжающая организация) и ГБУ г. Москвы «Жилищник района Новокосино» (управляющая организация) заключен договор  электроснабжения на отопление, вентиляцию и кондиционирование для потребителей  № 04.300266-ТЭ, согласно которому, энергоснабжающая организация обязуется подавать управляющей организации тепловую энергию на нужды отопления, вентиляцию и кондиционирования в количестве и по адресам, указанным в Приложении 6 к договору, для оказания коммунальных услуг, а управляющая организация обязуется оплачивать ее.

Факт надлежащего присоединения объектов к ЦТП, а также к сетям, посредством которых осуществляется теплоснабжение объектов, подтверждается актами разграничения балансовой стоимости принадлежности тепловых сетей и эксплуатационной ответственности сторон, согласованными между ПАО «МОЭК» и ГБУ г. Москвы «Жилищник района Новокосино» и являющимися приложением к договору. 

Таким образом, ПАО «МОЭК» оказывает услуги по теплоснабжению объектов, находящихся в управлении ГБУ г. Москвы «Жилищник района Новокосино».

С января по апрель 2015 приборы учета в ряде многоквартирных домов (

<

...>; улица Новокосинская, дом 17, корп. 4) неисправны.

В этот период обществом произведены начисления за отопление с применением коэффициента «12/7» к установленному нормативу расхода тепловой энергии на отопление жилых помещений в период неисправности прибора учета.

Территориальная общественная организация Совета многоквартирного дома «Салтыкова 43» не согласилась с примененным обществом порядком расчетов и обратилась с жалобой в антимонопольный орган.

В результате рассмотрения указанной жалобы вынесено решение, в соответствии с которым произведенный перерасчет признан неправомерным.

Антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу о том, что подобные действия являются нарушением антимонопольного законодательства.

Постановлением Правительства г. Москвы от 14.07.2015 № 435-ПП внесены изменения в постановление Правительства г. Москвы от 11.01.1994 № 41, согласно которым объем поставленной в отопительный период тепловой энергии для нужд отопления определяется как произведение норматива (0,016 Гкал/м) и отношения продолжительности календарного года в месяцах к продолжительности отопительного периода в месяцах (12/7), и при этом оплата за отопление производится ежемесячно (равными долями) в течение всего календарного года.

Пунктом 2 постановления № 435-ПП предусмотрена возможность пересмотра ранее произведенной оплаты за тепловую энергию, поставленную в целях отопления, в случае если расчет объема ресурса в целях расчетов указанной платы не предусматривал коэффициента 12/7, а населением оплата за отопление производилась ежемесячно.

Согласно подп. «в» п. 3 Правил предоставления коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домов, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 06.05.2011 № 354, предоставление потребителю коммунальной услуги по отоплению осуществляется круглосуточно в течение отопительного периода.

Основополагающим принципом расчетов с потребителями является применение норматива. 

Данное требование действует императивно и ограничивает свободу усмотрения ресурсоснабжающей организации, в том числе ее право на произведение каких-либо корректировок вразрез с установленным порядком, а тем более корректировки тарифов, которые бы ухудшали положение экономически более слабой стороны в правоотношениях.

Согласно ч. 1 ст. 157 Жилищного кодекса Российской Федерации размер платы за коммунальные услуги рассчитывается исходя из объема потребляемых коммунальных услуг, определяемого по показаниям приборов учета, а при их отсутствии исходя из нормативов потребления коммунальных услуг, утверждаемых органами государственной власти субъектов Российской Федерации в порядке, установленном Правительством Российской Федерации. Правила предоставления, приостановки и ограничения предоставления коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домах, а также правила, обязательные при заключении управляющей организацией или товариществом собственников жилья либо жилищным кооперативом или иным специализированным потребительским кооперативом договоров с ресурсоснабжающими организациями, устанавливаются Правительством Российской Федерации.

В     соответствии     с     п.     42 (1)     Правил     №     354при     отсутствии     коллективного (общедомового), общих (квартирных) и индивидуальных приборов учета во всех жилых или нежилых помещениях многоквартирного дома размер платы за коммунальную услугу по отоплению определяется в соответствии с формулой 2 приложения № 2 к указанным Правилам исходя из норматива потребления коммунальной услуги.

Формулой 2 приложения № 2 к Правилам № 354, установлено, что размер платы за коммунальную услугу по отоплению в не оборудованном индивидуальным прибором учета тепловой энергии жилом доме, а также размер платы за коммунальную услугу по отоплению в не оборудованном индивидуальным или общим (квартирным) прибором учета тепловой энергии жилом или нежилом помещении в многоквартирном доме, который не оборудован коллективным (общедомовым) прибором учета тепловой энергии определяется как произведение общей площади жилого или нежилого помещения на норматив потребления коммунальной услуги по отоплению и на тариф на тепловую энергию, установленный в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.08.2012 № 857 «Об особенностях применения Правил предоставления коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домов» установлено, что Правила № 354, в части определения размера платы за предоставленную коммунальную услугу по отоплению применяются в 2012-2014 с учетом одной из следующих особенностей: в целях определения размера платы за коммунальную услугу по отоплению, предоставленную потребителю в не оборудованном индивидуальным прибором учета тепловой энергии жилом доме или в не оборудованном индивидуальным либо общим (квартирным) прибором учета тепловой энергии жилом помещении (квартире) или нежилом помещении в многоквартирном доме, который не оборудован коллективным (общедомовым) прибором учета тепловой энергии, органы государственной власти субъектов Российской Федерации до 12.09.2012 могут принять решение об осуществлении потребителями оплаты коммунальной услуги по отоплению равномерно за все расчетные месяцы календарного года. В случае принятия указанного решения определение размера платы за коммунальную услугу по отоплению осуществляется в соответствии с Правилами расчета размера платы за коммунальную услугу по отоплению в 2012-2014, утвержденными названным постановлением: органам государственной власти субъектов Российской Федерации до 15.09.2012 разрешено принять решение о применении при расчете размера платы за коммунальную услугу по отоплению порядка расчета размера платы за коммунальную услугу по отоплению в соответствии с Правилами № 307, используя при этом нормативы потребления тепловой энергии на отопление, действовавшие по состоянию на 30.06.2012.

Правительством г. Москвы своевременно не принято решение об осуществлении оплаты потребителями коммунальной услуги по отоплению равномерно за все расчетные месяцы календарного года с применением коэффициента периодичности, предусмотренного подп «а» п. 1 постановления № 857.

В соответствии с п. 1 постановления Правительства г. Москвы от 10.09.2012            № 468-ПП  «О порядке расчета размера платы за коммунальную услугу по отоплению на территории г. Москвы» на территории г. Москвы при расчете размера платы за коммунальную услугу по отоплению применяются Правила № 307, при этом подлежит применению норматив расхода тепловой энергии на отопление жилых помещений, утвержденный постановлением № 41.

Таким образом, с даты вступления в силу постановления № 468-ПП при расчете размера платы за коммунальную услугу по отоплению на территории г. Москвы применяется порядок, предусмотренный Правилами предоставления коммунальных услуг гражданам, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 23.05.2006 № 307, п. 19 которых установлено, что при отсутствии коллективных (общедомовых), общих (квартирных) и индивидуальных приборов учета размер платы за коммунальные услуги в жилых помещениях определяется для отопления - в соответствии с подп. 1 п. 1 приложения № 2 к Правилам № 307.

Размер платы за отопление (руб.) в жилом доме или в жилом или нежилом помещении при отсутствии в жилом доме или в помещениях многоквартирного дома коллективных (общедомовых), общих (квартирных) и индивидуальных приборов учета согласно подп. 1 п. 1 приложения № 2 к Правилам № 307 определяется как произведение тарифа на тепловую энергию, установленного в соответствии с законодательством Российской Федерации (руб./Гкал) на общую площадь помещения (квартиры) в многоквартирном доме или общую площадь жилого дома (кв. м) на норматив потребления тепловой энергии на отопление (Гкал/кв. м)

Приложением № 4 к постановлению № 41 установлен норматив расхода тепловой энергии в месяц на отопление жилых помещений, равный 0,016 Гкал/кв.м общей площади жилья.

В 2015 Правительством г. Москвы принято постановление № 435-ПП в целях совершенствования системы расчетов между управляющими и ресурсоснабжающими организациями за поставленную в многоквартирный дом тепловую энергию для нужд отопления, п. 1 которого предусмотрено, что объем поставленной в отопительный период тепловой энергии для нужд отопления определяется как произведение норматива (0,016 Гкал на 1 кв. м) и отношения продолжительности календарного года в месяцах к продолжительности отопительного периода в месяцах (12/7), и при этом оплата за отопление населением производится ежемесячно (равными долями) в течение всего календарного года. 

Согласно п. 2 названного постановления если оплата за отопление населением производилась ежемесячно (равными долями) в течение календарного года с учетом норматива (0,016 Гкал на 1 кв. м), то объем тепловой энергии, поставленной в отопительный период для нужд отопления до дня вступления в силу настоящего постановления, определенный с учетом иного отношения, чем отношение продолжительности календарного года в месяцах к продолжительности отопительного периода в месяцах (12/7), подлежит пересмотру с учетом отношения 12/7.

Между тем, решением Московского городского суда от 17.12.2015 № 3а-745/2015, п. 2 постановления № 435-ПП признан недействующим. 

Определением Верховного Суда Российской Федерации от 28.04.2016 по делу № 5-АПГ16-19 решение Московского городского суда оставлено без изменения.

Следовательно, как правильно указано антимонопольным органом, при расчете платы за отопление при отсутствии в жилом доме или в помещенияхмногоквартирногодомаколлективных(общедомовых),общих (квартирных)

и индивидуальных приборов учета до принятия постановления № 435-ПП должно  определять размер платы как произведение тарифа на тепловую энергию, установленного в соответствии с законодательством Российской Федерации (руб./Гкал) на общую площадь помещения (квартиры) в многоквартирном доме или общую площадь жилого дома (кв. м) на норматив потребления тепловой энергии на отопление (Гкал/кв. м), установленный Приложением № 4 к постановлению №  41.

До принятия Правительством г. Москвы нормативного правового акта, которым был бы предусмотрен порядок осуществления оплаты потребителями коммунальной услуги по отоплению равномерно за все расчетные месяцы календарного года с применением коэффициента периодичности, предусмотренного подп. «а» п. 1 Правил № 857, правовых оснований применять коэффициент «12/7» не имелось.

Исходя из положений ст. 41.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ, которой установлен трехлетний срок давности рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства, принимая во внимание, что оспариваемое решение принято в апреле 2018, антимонопольным органом правомерно рассмотрены в качестве нарушения только расчеты, осуществленные в апреле 2015.

Антимонопольный орган указывает, что оспариваемое решение                                       не противоречит определению Верховного Суда Российской Федерации от 27.11.2017 № 305-ЭС17-10970, из которого следует, что судом не проверялся нормативный правовой акт, кроме того, следует также учитывать специфику рассмотренного дела (дела о нарушении антимонопольного законодательства).

Согласно ч. 2 ст. 161 Жилищного кодекса Российской Федерации управление многоквартирным домом может осуществляться непосредственно собственниками помещений многоквартирного дома, товариществом собственников жилья либо жилищным кооперативом или иным специализированным потребительским кооперативом или управляющей организацией.

В соответствии с абз. 6 п. 2 Правил № 354 и абз. 2 п. 2 Правил № 124 «исполнитель» (исполнитель коммунальных услуг) – это юридическое лицо независимо от организационно-правовой формы или индивидуальный предприниматель, предоставляющие потребителю коммунальные услуги.

По смыслу п. 6 Правил № 354 организация осуществляющая управление многоквартирным домом (управляющая организация, товарищество или кооператив) является исполнителем коммунальных услуг и заключает возмездные договоры с ресурсоснабжающими организациями на поставку коммунальных ресурсов и оказание коммунальных услуг потребителям в многоквартирном доме.

В соответствии с Правилами № 354 и Правилами № 124 коммунальные услуги – это осуществление исполнителем деятельности по подаче потребителям любого коммунального ресурса в отдельности или 2 и более из них в любом сочетании с целью обеспечения благоприятных и безопасных условий использования жилых и нежилых помещений, общего имущества в многоквартирном доме, а также земельных участков и расположенных на них жилых домов (домовладений). Коммунальные ресурсы – это холодная вода, горячая вода, электрическая энергия, природный газ, тепловая энергия, бытовой газ в баллонах, твердое топливо (при наличии печного отопления), используемые для предоставления коммунальных услуг. К коммунальным ресурсам приравниваются также сточные бытовые воды, отводимые по централизованным сетям инженерно-технического обеспечения.

Таким образом, организация осуществляющая управление многоквартирным домом (управляющая организация,  товарищество собственников жилья,        потребительский кооператив) является исполнителем коммунальных услуг, поставляющим коммунальные ресурсы потребителям в многоквартирном доме.

В соответствии с положениями Правил № 354 и Правил № 124 потребитель коммунального ресурса – лицо, пользующееся на праве собственности или ином законном основании помещением в многоквартирном доме, жилым домом, домовладением, потребляющее коммунальные услуги.

Учреждение в интересах потребителей коммунальных ресурсов в многоквартирном доме заключает возмездные договоры на поставку тепловой энергии и теплоносителя с ресурсоснабжающими организациями в целях удовлетворения потребностей потребителей в коммунальных услугах целью обеспечения благоприятных и безопасных условий использования жилых и нежилых помещений, общего имущества в многоквартирном доме (исполнитель коммунальных услуг) и осуществляет хозяйственную деятельность в понимании ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ.

Доводы апелляционной жалобы отклоняются, совокупность условий, предусмотренных ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и необходимых для признания незаконным оспариваемых актов отсутствуют, вынесены в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации и не нарушает прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, в связи с чем заявленные требования удовлетворению не подлежат (ч. 3 ст. 201 АПК РФ).

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 01.08.2018 по делу № А40-122815/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судьяТ.Т. Маркова 

СудьиД.Е. Лепихин

О.С. Сумина