ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, дом 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 09АП-45722/2023 

 город  Москва 

24.08.2023

дело № А40-22317/23

резолютивная часть постановления оглашена 15.08.2023 

полный текст постановления изготовлен 24.08.2023

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе: 

председательствующий судья Маркова Т.Т., судьи Лепихин Д.Е., Сумина О.С.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ФГБУ «Национальный медико-хирургический центр имени Н.И. Пирогова» Министерства здравоохранения Российской Федерации

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 08.06.2023 по делу № А40-22317/23

по иску ФГБУ «Национальный медико-хирургический центр имени Н.И. Пирогова» Министерства здравоохранения Российской Федерации

к АО «Швабе»

о взыскании неустойки; 

при участии:

от истца – ФИО2 по доверенности от 01.09.2022;

от ответчика – ФИО3 по доверенности от 01.01.2023;

установил:

решением Арбитражного суда г. Москвы от 08.06.2023 в удовлетворении заявленных ФГБУ «Национальный медико-хирургический центр имени                              Н.И. Пирогова» Министерства здравоохранения Российской Федерации требований о взыскании с АО «Швабе» неустойки по контракту от 23.12.2020                                                № 17733108569200010724/МК-2037/03 в размере 112.425.124, 28 руб., отказано.

Истец не согласился с выводами суда, обратился с апелляционной жалобой, просит решение суда отменить, по мотивам, изложенным в жалобе.

Через канцелярию суда от ответчика поступил отзыв на апелляционную жалобу, который приобщен к материалам дела.

Представители истца и ответчика в судебном заседании поддержали свои доводы и возражения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что 23.12.2020 между ФГБУ «Национальный медико-хирургический центр имени Н.И. Пирогова» Министерства здравоохранения Российской Федерации (заказчик) и АО «Швабе» (поставщик) заключен контракт                   № 17733108569200010724/МК-2037/03 на поставку медицинских изделий для полевых многопрофильных госпиталей и их оснащения в установленном порядке, санитарного и специализированного автотранспорта, инженерного оборудования. 

Предмет поставки по контракту составляют товары (работы, услуги): поставка медицинских изделий, ввод в эксплуатацию медицинских изделий, обучение правилам эксплуатации специалистов, эксплуатирующих медицинские изделия, и специалистов, осуществляющих техническое обслуживание медицинских изделий в соответствии со спецификацией (приложение № 1 к контракту); поставка медицинских изделий, не требующих ввода в эксплуатацию, в соответствии со спецификацией (приложение № 2 к контракту); поставка специализированного автотранспорта в соответствии со спецификацией (приложение № 4 к контракту) и предметов общего, инженерного и хозяйственного назначения, не требующих ввода в эксплуатацию, в соответствии со спецификацией (приложение № 6 к контракту); поставка инженерного оборудования, требующего ввода в эксплуатацию, ввод в эксплуатацию инженерного оборудования, обучение правилам эксплуатации специалистов, эксплуатирующих инженерное оборудование, и специалистов, осуществляющих техническое обслуживание инженерного оборудования в соответствии со спецификацией (приложение № 5 к контракту). 

По условиям п. 1.4 контракта, поставка товара/партии товара производится по заявке заказчика в соответствии с условиями исполнения контракта, указанными в                   п. 1.5. контракта. 

Этапы исполнения контракта не предусмотрены. 

В соответствии с п. 3.9 контракта поставка оборудования осуществляется поставщиком на объекты заказчика на условиях, предусмотренных настоящим разделом, в срок не позднее 31.10.2021. 

Заказчик за 20 календарных дней до получения оборудования направляет поставщику заявку на поставку оборудования на объекты заказчика. 

Согласно п. 4.9 контракта поставка изделий осуществляется поставщиком на склад временного хранения, а затем на объекты заказчика на условиях, предусмотренных п. 1.5. контракта, в срок не позднее 30.11.2021 заказчик за                            20 календарных дней до получения изделий направляет поставщику заявку на поставку изделий на склад временного хранения и/или на объекты заказчика в соответствии с                п. 1.5. контракта. 

Пунктом 5.1.1 контракта предусмотрено, что поставка осуществляется по заявке заказчика в соответствии с потребностью в течение 20 календарных дней со дня направления заказчиком поставщику заявки, но не позднее 30.11.2021. 

В соответствии с п. 6.1.1 контракта поставка инженерного оборудования осуществляется по заявке заказчика в соответствии с потребностью в течение                       20 календарных дней со дня направления заказчиком поставщику заявки на поставку инженерного оборудования, но не позднее 31.10.2021. 

Пунктами 8.3.и 8.4. контракта установлено, что в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, поставщик вправе потребовать уплаты неустоек (штрафов, пеней). 

Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения заказчиком обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Размер пени установлен в размере 1/300 действующей на дату уплаты пеней ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от неуплаченной в срок суммы. 

В соответствии с ч. 6 ст. 34 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ                          «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет поставщику (подрядчику, исполнителю) требование об уплате неустоек (штрафов, пеней). 

Из материалов дела следует, что в адрес поставщика 09.11.2021 направлена заявка № ФЦМК2021-80 на поставку товара на поставку 8 позиций товара. 

По условиям контракта, поставка товара по заявке заказчика от 09.11.2021 должна быть осуществлена в срок до 30.11.2021. 

Товар поставлен в следующие даты: автобус пассажирский туристический Автобус Yutong ZK6121HQ поставлен 19.11.2021 (ТН № 850 от 19.11.2021), автобус пригородный автобус ПАЗ 320455-04 поставлен 30.11.2021 (ТН № 866 от 30.11.2021),  грузовик трехосный (тентованный) КАМАЗ 65117-6052-48-(А5) поставлен 22.03.2022 (ТН № 95 от 22.03.2022), 24.03.2022 (ТН № 96 от 22.03.2022) и 25.03.2022 (ТН № 97 от 22.03.2022); микроавтобус Газель поставлен 29.12.2021 (ТН № 974 от 29.12.2021); погрузчик дизельный GEKA D20 поставлен 26.01.2022 (ТН № 7 от 24.01.2022), 22.12.2021 (ТН № 955 от 22.12.2021); погрузчик электрический GEKA Е 15 поставлен 26.01.2022 (ТН № 7 от 24.01.2022), 22.12.2021 (ТН № 955 от 22.12.2021), 27.12.2021 (ТН № 956 от 22.12.2021); седельный тягач КАМАЗ- 5490-S5, полуприцеп R3-13 поставлен 30.11.2021 (ТН № 860 от 30.11.2021); седельный тягач КАМАЗ- 5490-S5, полуприцеп Тонар ТЗ-13/К поставлен 30.11.2022 (ТН № 858, № 859 от 29.11.2021 и № 860 от 30.11.2021). 

Просрочка поставки товара составила 115 дней (с 01.12.2021 по 25.03.2022). 

За нарушение сроков поставки товара по заявке № ФЦМК2021-80 от 09.11.2021 поставщиком начислены пени в размере 8.232.309, 45 руб. 

В адрес поставщика направлена заявка № ФЦМК2021-64 от 11.10.2021 на поставку 12 позиций товара. 

В соответствии с условиями контракта поставка оборудования по заявке от 11.10.2021 должна быть осуществлена в срок до 31.10.2021. 

Просрочка поставки товара составила 268 дней (с 01.11.2021 по 26.07.2022). 

За нарушение сроков поставки товара по заявке № ФЦМК2021-64 от 11.10.2021 поставщиком начислены пени в размере 6.642.299, 28 руб. 

В адрес поставщика 10.11.2021 направлена заявка № ФЦМК2021-86 на поставку товара на поставку 2 позиций товара. 

В соответствии с условиями контракта поставка товара по заявке заказчика от 10.11.2021 должна быть осуществлена в срок до 30.11.2021. 

Обязательства по поставке товара по заявке ФЦМК2021-86 исполнены, товар поставлен с нарушением срока поставки: электродрель Makita DHR202RF 18 В» -                  12 шт. - 01.03.2022 (ТН № 56 ОТ 01.03.2022) и 15.04.2022 (ТН № 167 от 15.04.2022); тент металлокаркасный - 4 шт. (мобильное жилое помещение для экстремальных условий типа «Памир» (палатка каркасная) поставлены 09.11.2022 (ТН № 634 от 09.11.2022). 

Просрочка поставки составила 344 дня (с 01.12.2021 по 09.11.2022). 

За нарушение сроков поставки товара по заявке № ФЦМК2021-86 от 10.11.2021 поставщиком начислены пени в размере 72.157, 44 руб. 

В адрес поставщика направлена заявка № ФЦМК2021-73 от 20.10.2021 на поставку 1 позиции товара. 

В соответствии с условиями контракта поставка товара по заявке от 20.10.2021 должна быть осуществлена в срок до 09.11.2021. 

Обязательства по поставке товара по заявке ФЦМК2021-73 исполнены, товар поставлен с нарушением срока поставки: тент металлокаркасный - 2 шт. (мобильное жилое помещение для экстремальных условий типа «Памир» (палатка каркасная) поставлены 09.11.2022 (ТН № 634 от 09.11.2022). 

Просрочка поставки составила 365 дней (с 10.11.2021 по 09.11.2022). 

За нарушение сроков поставки товара по заявке № ФЦМК2021-73 от 10.11.2021 поставщик начислил пени в размере 75.555 руб. 

Общий размер неустойки (пени), начисленной АО «Швабе», составляет 15.022.321, 17 руб.

В соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 07.12.2020 № 2037 «О единственном исполнителе закупок медицинских изделий, полевых многопрофильных госпиталей и их оснащения в установленном порядке, санитарного и специализированного автотранспорта, инженерного оборудования, информационно-коммуникационного оборудования, программного обеспечения, осуществляемых в 2020-2021 ФГБУ «Национальный медико-хирургический Центр имени Н.И. Пирогова» Министерства здравоохранения Российской Федерации» заказчик осуществляет авансовый платеж по контракту на основании счета в размере 90 % от цены контракта, установленной в п. 2.2. контракта, что составляет 1.049.293.333, 22 руб., в течение 10 банковских дней с даты заключения контракта. 

Авансовый платеж выплачивается заказчиком поставщику при наличии у поставщика открытого лицевого счета для учета операций не участника бюджетного процесса в территориальном органе Федерального казначейства в целях осуществления операций с целевыми средствами. 

Погашение авансового платежа производится путем вычетов из него сумм платежей, причитающихся поставщику за фактически поставленный и принятый товар, в том числе оказанные услуги после подписания сторонами документов, являющихся основанием для оплаты (согласно разделам 3-6 контракта). 

После полного погашения авансового платежа расчет по настоящему контракту производится за фактически поставленный и принятый товар, выполненные работы, оказанные услуги, в соответствии с разделами 3-6 контракта. 

В соответствии с п. 2.14. контракта, в случае неисполнения поставщиком обязательств, предусмотренных контрактом, в срок, установленный п. 9.1. контракта, и (или) в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта, поставщик лишается права на экономическое стимулирование (бесплатное пользование авансом), и к авансу (или его соответствующей части) применяются правила ст. 823 Гражданского кодекса Российской Федерации о коммерческом кредите. 

Проценты за пользование коммерческим кредитом в виде аванса (или его соответствующей части) уплачиваются, начиная со дня, следующего после дня получения аванса по день фактического исполнения обязательств. 

Плата за пользование коммерческим кредитом устанавливается в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации, от суммы выданного аванса (или его соответствующей части) за каждый день пользования авансом (или его соответствующей частью), как коммерческим кредитом. 

Учитывая тот факт, что на 31.12.2021 аванс не выбран поставками товара, а условия контракта не исполнены в полном объеме и имеется значительная просрочка поставки товара, по мнению истца, у ответчика возникла обязанность по выплате процентов за пользование коммерческим кредитом в соответствии с п. 2.14. Контракта. 

Из представленного истцом расчета следует, что размер процентов за пользование коммерческим кредитом за период с 29.12.2020 по 14.07.2022 составляет 97.402.803, 11 руб. 

Направленная истцом в адрес ответчика претензия с требованием оплаты неустойки и процентов, оставлена без исполнения. 

Между тем, согласно п. 1 ст. 823 Гражданского кодекса Российской Федерации, договорами, исполнение которых связано с передачей в собственность другой стороне денежных сумм или других вещей, определяемых родовыми признаками, может предусматриваться предоставление кредита, в том числе в виде аванса, предварительной оплаты, отсрочки и рассрочки оплаты товаров, работ или услуг (коммерческий кредит), если иное не установлено законом. 

Проценты, взимаемые за пользование коммерческим кредитом, являются платой за пользование денежными средствами. 

Следовательно, проценты по коммерческому кредиту являются платой за правомерное, обусловленное договором, пользование денежными средствами и отличаются от неустойки за просрочку исполнения обязательств, имеющей санкционный характер и применяющейся при нарушении срока исполнения обязательств. 

Из условий п. 2.14 контракта следует, что такие проценты подлежат начислению в случае неисполнения поставщиком обязательств, предусмотренных контрактом, что в действительности не соответствует правовой природе коммерческого кредита, поскольку допускают освобождение поставщика от выплаты процентов в случае надлежащего исполнения обязательств по контракту. 

В данном случае авансовый платеж не может рассматриваться в качестве коммерческого кредита, поскольку противоречит его правовой природе, а начисленные проценты, не могут служить платой за коммерческий кредит, поскольку начисление таких процентов за нарушение обязательства, вытекающего из договора, соответствует признакам меры гражданско-правовой ответственности. 

Поскольку из смысла п. 1 ст. 823 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что проценты по коммерческому кредиту являются платой за правомерное пользование денежными средствами, то применение положений данной нормы не может быть связано с обстоятельством, свидетельствующим о нарушении срока исполнения поставщиком обязательств, а включение такого условия в контракт позволяет его применительно к ст. 170 Кодекса квалифицировать как прикрывающее соглашение о неустойке, предусмотренное ст. 330 Кодекса. 

Неустойка вследствие своей правовой природы является финансовой санкцией за нарушение исполнения обязательства, предусмотренного договором, и подлежит квалификации в таком качестве вне зависимости от формы поименования соответствующих процентов в тексте договора, поскольку содержание правоотношений сторон устанавливается исходя из их правовой природы и действительного волеизъявления при заключении сделки. 

Данное положение призвано обеспечивать надлежащее исполнение обязанностей перед заказчиком в рамках заключенного государственного контракта, в том числе неблагоприятных последствий заказчика при любом нарушении поставщиком обязательств по контракту, а, следовательно, обеспечивает и нарушение поставщиком сроков выполнения обязательств, за нарушение которых сторонами предусмотрена ответственность в виде неустойки. 

Таким образом, мера ответственности, установленная п. 2.14 контракта, по своей правовой природе, является не платой за пользование коммерческим кредитом, а соглашением о неустойке. 

Взыскание неустойки (п. 8.9 контракта) и процентов за пользование коммерческим кредитом (п. 2.14 контракта) приведет к двойной ответственности поставщика за одно и тоже нарушение обязательства, что является недопустимым. 

Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.07.2018 № 783                 «О списании начисленных поставщику (подрядчику, исполнителю), но не списанных заказчиком сумм неустоек (штрафов, пеней) в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств, предусмотренных контрактом» утверждены Правила списания сумм неустоек (штрафов, пеней), начисленных поставщику (подрядчику, исполнителю), но не списанных заказчиком в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств, предусмотренных контрактом. 

Согласно п. 1 и абз. 1 п. 2 Правил, заказчики осуществляют списание начисленных в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств по контракту, но не уплаченных сумм неустоек, если обязательства по контракту исполнены в полном объеме. 

Обязательства АО «Швабе» по контракту исполнены в полном объеме, что подтверждается подписанными сторонами документами первичного бухгалтерского учета по всем позициям товара по контракту. 

В соответствии с подп. «а» п. 3 Правил списание осуществляется заказчиком если общая сумма начисленных и неуплаченных неустоек (штрафов, пеней) не превышает 5 % цены контракта. 

Списание распространяется на принятую к учету задолженность контрагента независимо от срока ее возникновения (п. 11 Правил). 

Согласно п. п. 8, 9 Правил, вопрос о списании рассматривается комиссией по поступлению и выбытию активов, созданной заказчиком в целях подготовки таких решений, которая при наличии вышеуказанных оснований и документов принимает решение о списании в течение 10 дней со дня осуществления сверки расчетов с контрагентом по начисленной и неуплаченной сумме неустоек. 

Решение оформляется внутренним распорядительным документом заказчика (приказом, распоряжением), содержащим информацию, предусмотренную п. 9 Правил.

Непосредственно списание осуществляется заказчиком на основании указанного решения в течение 5 рабочих дней со дня его принятия (п. 11 Правил). 

В течение 20 дней со дня принятия решения о списании заказчик направляет контрагенту письменное уведомление о списании с указанием размера суммы списанных неустоек по форме, являющейся приложением к Правилам (п. 13 Правил). Списание начисленных поставщику (подрядчику, исполнителю) сумм неустоек (штрафов, пеней) в связи с ненадлежащим исполнением государственного (муниципального) контракта при определенных условиях является именно обязанностью государственного (муниципального) заказчика, поскольку данные действия призваны быть одной из мер поддержки исполнителей по государственным (муниципальным) контрактам. 

При этом, наличие спора относительно начисленной неустойки не может трактоваться как условие, препятствующее списанию, поскольку подобные антикризисные меры были установлены специально для защиты поставщиков (подрядчиков, исполнителей) по государственным (муниципальным) контрактам (Обзор судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденный Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017). 

В данном случае, начисленная истцом и предъявленная ко взысканию неустойка подпадает под указанные условия о списании. 

АО «Швабе» обращалось к истцу с требованием обеспечить выполнение требований названных Правил, списать предъявленную неустойку и направить соответствующее уведомление о списании начисленной и неуплаченной суммы неустоек в АО «Швабе». 

Истцом не исполнены обязательства по списанию начисленной неустойки в рамках указанных Правил, мотивируя это тем, что контракт исполнен не в полном объеме, а исполняется в настоящее время в рамках гарантийных обязательств ответчика по поставленному товару. 

Согласно пп. «а» п. 5 Правил - основанием для принятия решения о списании неустойки в случае, предусмотренном пп. «а» п. 3 Правил, является исполнение поставщиком обязательств (за исключением гарантийных обязательств) по контракту в полном объеме, подтвержденное актом приемки или иным документом. 

Факт исполнения поставщиком обязательств по контракту в полном объеме отражен заказчиком на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок. 

Довод истца о неисполнении ответчиком обязанности, предусмотренной п. 1.9. контракта, противоречит материалам дела. 

АО «Швабе» исполнены обязательства по п. 1.9 контракта, направив сообщения о соисполнителях заказчику, что подтверждается письмами исх. № 3736 от 29.06.2021, № 4147ФЦ от 14.07.2021, № 3403ФЦ от 10.06.2021, № 3633ФЦ от 23.06.2021,                         № 3630ФЦ от 23.06.2021, № 4421ФЦ от 28.07.2021, № 4434ФЦ от 29.07.2021. 

Неисполнение поставщиком условий п. 1.9. контракта не может рассматриваться, как основание для отказа в списании начисленной неустойки, так как не является обязательством в рамках предмета контракта и относится к вопросу ценообразования. 

Доводы апелляционной жалобы проверены судом апелляционной инстанции и отклонены, принятое судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, нарушений норм материального права и процессуального законодательства не допущено.

  Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 08.06.2023 по делу № А40-22317/23 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судьяТ.Т. Маркова 

СудьиД.Е. Лепихин

                                                                                                          О.С. Сумина