ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Дело №

А33-3430/2021

г. Красноярск

16 июля 2024 года

Резолютивная часть постановления объявлена 08 июля 2024 года. 

Полный текст постановления изготовлен          16 июля 2024 года.

 

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: Петровской О.В.,

судей: Морозовой Н.А., Парфентьевой О.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Фарносовой Д.В.,

при участии в судебном заседании:

от истца - общества с ограниченной ответственностью «Промнасосинжиниринг-Сервис»: ФИО1, представителя по доверенности от 13.06.2024 № 63, диплом, паспорт; ФИО2, представителя по доверенности от 03.06.2024 № 64, диплом, паспорт;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Промнасосинжиниринг-Сервис» 

на решение Арбитражного суда Красноярского края 

от 07 декабря 2023 года по делу № А33-3430/2021,  

 

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Промнасосинжиниринг-Сервис» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, далее – истец, ООО «Промнасосинжиниринг-Сервис») обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском к Департаменту городского хозяйства администрации города Красноярска (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, далее – ответчик, департамент) о признании решения об одностороннем отказе от исполнения контракта от 10.09.2020 № 590 недействительным; о взыскании задолженности по муниципальному контракту от 10.09.2020 № 590 в размере 19 093 266,66 руб.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 07 декабря 2023 года в удовлетворении иска отказано.

Не согласившись с решением, истец обратился с апелляционной жалобой в Третий арбитражный апелляционный суд, в которой просил решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт, удовлетворить заявленные требования в полном объеме.

В апелляционной жалобе с учетом дополнительных пояснений заявитель указал, что работы выполнены в полном объеме, работоспособность архитектурно-художественной подсветки фасадов жилых домов по ул. Дубровинского, 50, 52, 52а, 54, 54а, 56, 58, Карла Маркса 19, была проверена и функционировала в соответствии с концепцией проекта. Обращает внимание на отсутствие у суда специальных познаний для вывода о качественности (не качественности) выполненных работ, существенности (не существенности) недостатков, имеющейся (не имеющейся) потребительской ценности.   Считает, что повторной судебной экспертизой, установлен факт проектной ошибки, по компетентному мнению эксперта установка светильников Филипс не изменила бы результат выполненных работ. По мнению истца, существенные недостатки в работах, возникших по вине подрядчика,  отсутствуют, у заказчика не было права на односторонний отказ от исполнения договора. Указывает на то, что на 12-й вопрос в письменных пояснениях от 11.07.2023 эксперт прямо отвечает,  стоимость качественно выполненных работ равна стоимости работ, указанной в Акте выполненных работ (КС-2) от 10.12.2020 №1-1, то есть 19 093 266,66 руб. Полагает, что несоответствие установленных светильников условиям муниципального контракта и проектной документации состоит только в названии (марке) светильников (в проекте Philips, установлены Ukon). Считает, что визуализация архитектурного освещения, направленная в наш адрес (исх. письмо № 08/7097-гх от 16.12.2020) не является техническим документом, а лишь субъективным мнением. По мнению истца, суд первой инстанции не дал правовую оценку ответу на адвокатский запрос № 22 от 19.03.2021. Судом не оценено заключение эксперта ООО «СУДЕКС» по результатам документальной строительно-технической экспертизы по объекту «Выполнение работ по устройству архитектурно-художественной подсветки (далее АХП) фасадов жилых домов по ул. Дубровинского, 50, 52, Ь2а, 54, 54а, 56, 58, Карла Маркса, 19» №12/2021. По мнению истца, протокол судебного заседания 11.07.2023 не содержит сведения о поставленных перед экспертом вопросах и его пояснениях относительно заключения судебной экспертизы, аудиозапись судебного заседания отсутствует.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 26.01.2024 апелляционная жалоба принята к производству. Судебное заседание с учетом отложения судебного разбирательства в соответствии со статьей 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации назначено на 08.07.2024.

Материалами дела подтверждается надлежащее извещение лиц, участвующих в деле, о времени и месте рассмотрения дела судом первой инстанции.

Информация о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы размещена на  официальном сайте Третьего арбитражного апелляционного суда: http://3aas.arbitr.ru/, а  также в общедоступном информационном сервисе «Картотека арбитражных дел» (http://kad.arbitr.ru) в сети «Интернет»).

При изложенных обстоятельствах в силу статей 121 - 123, части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции признает лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенными о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы и рассматривает жалобу в отсутствие представителей истца и третьего лица.

В материалы дела от истца поступили:

13.02.2024 ходатайство об истребовании у МП г. Красноярска «Красноярскгорсвет» документов (техническое задание, опросный лист, концепцию АХП) на основании которых был изготовлен «Проект архитектуро-художественной подсветки фасадов жилых домов по ул. Дубровинского 50,52,52а, 54, 54а, 56,58, Карла Маркса, 19». Доказательства согласования «Проекта архитектурно-художественной подсветки фасадов жилых домов но ул. Дубровинского, 50, 52, 52а, 54, 54а, 56, 58, Карла Маркса, 19», выполненного МП г. Красноярска «Красноярскгорсвет» - Департаментом городского хозяйства администрации г. Красноярск;

15.02.2024 ходатайство о приобщении к материалам дела письменных пояснений специалиста ФИО3, имеющего опыт в работе в области архитектурно-художественного освещения; 

В материалы дела от истца поступили 14.04.2024:

ходатайство о приобщении к материалам дела копии адвокатского запроса от 12.02.2024 и ответа на адвокатский запрос МП «Красноярскгорсвет» от 05.03.2024 № 264,

ходатайство о приведении материалов судебного дела в бумажном виде в соответствии с электронным делом, и приобщить из электронного дела к материалам судебного дела №А33-3430/2021 в бумажном виде  доказательства по приложению к дополнительным письменным пояснениям от 08.02.2022 в частности; копию адвокатского запроса № 18 от 09.03.2021, копию ответа ФАС России от 08.04.2021 № 28/27468/21 заверенную копию адвокатского запроса №1 от 07.01.2022 в ООО «СИГНИФАЙ ЕВРАЗИЮ», копию ответа ООО «СИГНИФАЙ ЕВРАЗИЯ» на запрос исх. №001-012022 от 20.01.2022, копию адвокатского запроса № 22 от 19.03.2021, копию ответа на адвокатский запрос №08/2016-гх от 19.03.2021, копию адвокатского запроса № 27 от 18.05.2021, копию ответа на адвокатский запрос №08/3184 - гх от 17.06.2021,

ходатайство об исследовании доказательств имеющихся в деле,

ходатайство о привлечении к делу специалиста ФИО3, исследовании материалов дела (т.6 л.д 98) и приобщении к материалам дела письменных пояснений специалиста ФИО3  

В судебном заседании 18.04.2024 представитель истца в судебном заседании заявил устное ходатайство о привлечении к участию в деле МКУ «Управление дорог, инфраструктуры и благоустройства» и  ООО «Энергоинжиниринг».

В материалы дела от истца 20.04.2024 поступило уточненное ходатайство о назначении дополнительной экспертизы, в котором истец просит назначить по делу дополнительную судебную экспертизу.

В материалы дела от истца 21.04.2024 поступило ходатайство о направлении дополнительных вопросов эксперту,  в соответствии с которым истец просит поставить перед экспертом следующие дополнительные вопросы.

Кроме того, 23.04.2024 от истца поступило ходатайство об определении и исследовании обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения дела.

В материалы дела 23.06.2024 от истца поступило уточнение ходатайства о назначении дополнительной экспертизы, согласно которому истец просит поставить перед экспертом следующие вопросы: 

1. Соответствовали бы светодиодные светильники линейного типа IL-L 24 W65|30|AM 16X35CH-100 торговой марки UKON (SHENZHEN) Technology Co., Ltd., светодиодные светильники прожекторного типа IL-F 54 W65|30|AM 8 CH торговой марки UKON (SHENZHEN) Technology Co., Ltd. - условиям муниципального контракта от 10.09.2020 №590, проектной документации, и требованиям законодательства (в том числе по своим техническим характеристикам) в случае, если бы формулировки муниципального контракта содержали бы условия о возможности использования эквивалентного товара, в соответствии с требованиями части 8 статьи 99 Закона № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»?

2. Имеются ли в выполненных подрядных работах по устройству архитектурно-художественной подсветки фасадов жилых домов по ул. Дубровинского, 50, 52, 52а, 54, 54а, 56, 58, Карла Маркса 19 в рамках муниципального контракта от 10.09.2020 № 590 существенные недостатки?

3. Как повлияло бы на наличие замечаний в акте выявленных дефектов от 30.12.2020

- не обеспечение равномерного заливающего освещения фасадов снизу вверх прожекторных светильников, установленных на высоте 12 м.,

- не обеспечение непрерывного и равномерного контурного освещения фасада, наличие видимых зазоров между лучами линейных светильников, установленных на отметке 30 м. и 48 м.,

и как следствие на потребительскую ценность выполненных работ по устройству архитектурно-художественной подсветки фасадов жилых домов по ул. Дубровинского, 50, 52,52а, 54, 54а, 56, 58, Карла Маркса, 19 установка светильников торговой марки PHILIPS в рамках муниципального контракта от 10.09.2020 № 590?

4. Являются ли недостатки, указанные в п. 1.2.3.4. акта о выявленных недостатках от 30 декабря 2020 года, устранимыми с учетом ответа на акт ООО «Промнасосинжиниринг» (т.3 л.д. 160)?

5. Каковы цели муниципального контракта от 10.09.2020 № 590 исходя из его условий, приложений к нему, проекта архитектурно-художественной подсветки фасадов жилых домов по ул. Дубровинского, 50, 52,52а, 54, 54а, 56, 58, Карла Маркса, 19?

6. Имеется ли при наличии ошибки в проекте в частности по расстановке линейных светильников (расстояние между ними), причинно-следственная связь с несоответствием визуализации в светотехнических расчетах и как следствие потребительской ценности проектной документации «Проекта архитектурно-художественной подсветки фасадов жилых домов по ул. Дубровинского, 50, 52,52а, 54, 54а, 56, 58, Карла Маркса, 19?

7. Какие именно требования проектных решений при выполнении работ в рамках муниципального контракта от 10.09.2020 № 590 по устройству архитектурно-художественной подсветки фасадов жилых домов по ул. Дубровинского, 50, 52,52а, 54, 54а, 56, 58, Карла Маркса, 19 обусловлено необходимостью установки светильников конкретного производителя оборудования, а именно светильников торговой марки PHILIPS?

8. Какова стоимость фактически выполненных ООО «Промнасосинжиниринг-Сервис»,   качественных  работ   по   устройству   архитектурно-художественной подсветки фасадов жилых домов по ул. Дубровинского, 50, 52, 52а, 54, 54а, 56, 58, Карла Маркса 19?

В материалы дела 23.06.2024 от истца поступило ходатайство о направлении вопросов эксперту, согласно которому ООО «Промнасосинжиниринг-сервис» просит вызвать в судебное заседание арбитражного суда апелляционной инстанции для дачи пояснений эксперта ООО «Красноярская оценочная компания» ФИО4  

В материалы дела 23.06.2024 от истца поступило сопроводительное письмо с приложенными копиями документов, а именно: заверенной копией адвокатского запроса №18 от 09.03.2021; заверенной копией ответа ФАС России от 08.04.2021 № 28/27468/21; заверенной копией адвокатского запроса № 1 от 07.01.2022 в ООО «СИГНИФАЙ ЕВРАЗИЮ»; заверенной копией ответа ООО «СИГНИФАЙ ЕВРАЗИЯ» на запрос исх. №001-012022 от 20.01.2022; заверенной копией адвокатского запроса № 22 от 19.03.2021; заверенной копией ответа на адвокатский запрос №08/20216-гх от 19.03.2021; заверенной копией адвокатского запроса №27 от 18.05.2021; заверенной копией ответа на адвокатский запрос № 08/3184 - гх от 17.06.2021.

Рассмотрев ходатайство истца об истребовании доказательств, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для его удовлетворения в силу следующего.

Согласно части 1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело. Таким образом, разрешение вопроса о принятии, а также оценке доказательств находится в пределах рассмотрения дела судом апелляционной инстанции.

В силу части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

Согласно части 4 статьи 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лицо, участвующее в деле и не имеющее возможности самостоятельно получить необходимое доказательство от лица, у которого оно находится, вправе обратиться в арбитражный суд с ходатайством об истребовании данного доказательства.

Удовлетворение ходатайства об истребовании доказательств является правом, а не обязанностью суда.

При рассмотрении ходатайства об истребовании доказательств суд должен проверить обоснованность данного процессуального действия с учетом принципов относимости и допустимости доказательств, и при отсутствии соответствующей необходимости, вправе отказать в его удовлетворении.

В рассматриваемом случае отсутствуют основания для истребования у МП г. Красноярска «Красноярскгорсвет» документов (техническое задание, опросный лист, концепцию АХП) на основании которых был изготовлен «Проект архитектуро-художественной подсветки фасадов жилых домов по ул. Дубровинского 50,52,52а, 54, 54а, 56,58, Карла Маркса, 19», доказательства согласования «Проекта архитектурно-художественной подсветки фасадов жилых домов но ул. Дубровинского, 50, 52, 52а, 54, 54а, 56, 58, Карла Маркса, 19», поскольку истребуемые истцом документы не способствуют установлению обстоятельств, входящих в предмет доказывания по рассматриваемому спору, и не повлияют на рассмотрение спора по существу. В материалы дела представлены муниципальный контракт № 590 от 10.09.2020 (т. 1 л.д. 47-65), локальная смета (т. 1 л.д. 66-71), техническое задание (т. 1 л.д. 72-74), в которых сторонами согласовано использование сторонами спорных светодиодных светильников и установлены требования к качеству выполняемым подрядчиком работ. 

В связи с изложенным суд апелляционной инстанции полагает, что применительно к фактическим обстоятельствам дела, установленным судом в ходе рассмотрения спора, отсутствует необходимость для истребования доказательств, в отношении которых истец заявил ходатайство.

Суд в соответствии со статьями 82, 83, 87, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определил в удовлетворении ходатайства истца о проведении дополнительной экспертизы отказать.

В соответствии со статьей 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации повторная и дополнительная экспертиза назначается в случае недостаточной ясности или полноты, возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта. Назначение повторной и дополнительной экспертизы является правом, а не обязанностью суда.

Вопрос о необходимости проведения экспертизы, согласно статьям 82 и 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, относится к компетенции суда, разрешающего дело по существу, удовлетворение ходатайства о проведении повторной экспертизы является правом, а не обязанностью суда, которое он может реализовать в случае, если с учетом всех обстоятельств дела придет к выводу о необходимости осуществления такого процессуального действия для правильного разрешения спора.

Ходатайство о назначении дополнительной судебной экспертизы, заявленное истцом, содержит указание на несогласие истца с выводами эксперта в части установления несоответствия выполненных работ условиям муниципального контракта в части применённых светильников, а также юстировки светильников, а также наличие у него сомнений в обоснованности заключения эксперта, однако такие доводы сами по себе не являются достаточными основаниями для назначения дополнительной судебной экспертизы. Несогласие заявителя с выводами эксперта не свидетельствует о противоречивости и недостоверности экспертного заключения.

При этом, суд апелляционной инстанции также  учитывает, что по ходатайству истца определением от 21.09.2021 судом назначена строительно-техническая экспертиза, проведение экспертизы поручено экспертам автономной некоммерческой организации «Институт Экспертных Исследований» ФИО5, ФИО6, 07.12.2021 в материалы дела поступило заключение эксперта АНО «Институт Экспертных Исследований»  № 274/21 от 30.11.2021, а также по ходатайству истца определением  от 01.12.2022 судом назначена повторная судебная строительно-техническая экспертиза, проведение экспертизы поручено экспертам общества с ограниченной ответственностью «Красноярская оценочная компания» ФИО7, ФИО8, 30.03.2023 в материалы дела поступило заключение эксперта ООО «Красноярская оценочная компания»  № 200/23 от 15.03.2023. 

С ходатайством о назначении дополнительной экспертизы истцом не представлены доказательства, подтверждающие наличие обоснованных сомнений в выводах экспертов. Само по себе несогласие с заключением судебной экспертизы не является основанием для проведения дополнительной экспертизы. В такой ситуации ходатайство истца признано судом апелляционной инстанции не обоснованным, документально не подтвержденным, направленным на затягивание срока рассмотрения дела, нарушающим баланс интересов сторон. 

Рассмотрев ходатайство истца о вызове в судебное заседание для дачи пояснений эксперта ФИО4, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения ходатайства истца в силу следующего.

В соответствии с абзацем 2 части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по ходатайству лица, участвующего в деле, или по инициативе арбитражного суда эксперт может быть вызван в судебное заседание. Из указанной нормы следует, что вызов эксперта в судебное заседание является правом, а не обязанностью суда.

Как установлено судом апелляционной инстанции, в судебном заседании 11.07.2023 суд первой инстанции заслушал пояснения эксперта ООО «Красноярская оценочная компания»  ФИО4 Вопреки доводам истца, к материалам дела приобщен материальный носитель (CD-диск) аудиозаписи судебного заседания 11.07.2023 (т. 7 л.д. 200), содержащей пояснения эксперта по вопросам сторон и суда. С учетом того, что истец реализовал свое право задать вопросы эксперту в суде первой инстанции, имел возможность сформулировать вопросы эксперту по своему усмотрению, кроме того, на обстоятельства, которые не были исследованы судом первой инстанции, истцом не указано, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для вызова эксперта в судебное заседание. В такой ситуации ходатайство истца является не обоснованным, направленным на затягивание срока рассмотрения дела, нарушающим баланс интересов сторон.

Рассмотрев ходатайство истца о приведении материалов судебного дела в бумажном виде в соответствие с электронным, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявленного истцом ходатайства. 

Согласно пункту 26.3 постановления Пленума ВАС РФ от 25.12.2013 № 100 «Об утверждении Инструкции по делопроизводству в арбитражных судах Российской Федерации (первой, апелляционной и кассационной инстанций)» апелляционные производства по усмотрению суда могут вестись либо в бумажном, либо в электронном виде. В случае необходимости могут вестись оба вида производств, однако в данном случае при обнаружении расхождений между содержанием электронного и бумажного производств предпочтение отдается бумажному варианту.

В случае если ведение судопроизводства осуществляется в электронном виде, все документы, включаемые в апелляционное производство, сканируются и прикрепляются к регистрационной карточке КАД.

Вопреки доводам истца, предпочтение бумажному варианту отдается только в случае обнаружения расхождений между содержанием электронного и бумажного производств. 

Вместе с тем, в рассматриваемом случае расхождения судом апелляционной инстанции не установлены.

С учетом изложенного основания для удовлетворения ходатайства истца отсутствуют.

Рассмотрев ходатайство истца о привлечении к участию в деле МКУ «Управление дорог, инфраструктуры и благоустройства» и  ООО «Энергоинжиниринг», суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для его удовлетворения.

При решении вопроса о привлечении к участию в деле третьего лица арбитражный суд должен дать оценку характеру спорного правоотношения и определить юридический интерес нового участника процесса по отношению к предмету заявленного требования.

Согласно части 1 статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, могут вступить в дело на стороне истца или ответчика до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в первой инстанции арбитражного суда, если этот судебный акт может повлиять на их права или обязанности по отношению к одной из сторон. Они могут быть привлечены к участию в деле также по ходатайству стороны или по инициативе суда.

Основанием для вступления в процесс третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, является возможность судебного акта по рассматриваемому делу повлиять на его права или обязанности по отношению к одной из сторон. Следовательно, целью участия в деле третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, является предотвращение неблагоприятных для него последствий.

По смыслу указанных процессуальных норм и разъяснений, участие третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, в судебном разбирательстве требуется, если судебный акт, которым заканчивается рассмотрение дела в арбитражном суде первой инстанции, может повлиять на его права или обязанности, то есть непосредственно приведет к возникновению, изменению или прекращению соответствующих правоотношений между третьим лицом и стороной судебного спора.

В рассматриваемой ситуации отсутствуют основания полагать, что взыскание долга с ответчика за выполненные истцом работы может повлиять на права и обязанности МКУ «Управление дорог, инфраструктуры и благоустройства» и  ООО «Энергоинжиниринг». Истцом в материалы доказательств обратного не представлено.

В соответствии со статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции отказывает в удовлетворении ходатайства истца о приобщении к материалам дела копии адвокатского запроса от 12.02.2024 и ответа на адвокатский запрос МП «Красноярскгорсвет» от 05.03.2024 № 264, поскольку указанные документы составлены после принятия обжалуемого решения.

Кроме того, суд апелляционной инстанции также отказывает в приобщении к материалам дела письменных пояснений специалиста ФИО3

В силу статьи 55.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации специалистом в арбитражном суде является лицо, обладающее необходимыми знаниями по соответствующей специальности, осуществляющее консультации по касающимся рассматриваемого дела вопросам.

Назначение экспертизы либо привлечение специалиста по ходатайству лица, участвующего в деле, является правом суда, а не его обязанностью, и должно быть обусловлено конкретными обстоятельствами рассматриваемого дела.

В рассматриваемой ситуации, с учетом установленных по делу обстоятельств, результатов проведенных по ходатайству истца судебных экспертиз, принимая во внимание тот факт, что специалист, представивший пояснения, не был предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, исследование является неполным и представляет собой ответы на вопросы без отношения к конкретным обстоятельствам спора, в связи с чем не может являться доказательством, опровергающим достоверность проведенных в рамках дела судебных экспертиз, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для приобщения к материалам дела письменных пояснений специалиста ФИО3

Согласно отзыву на апелляционную жалобу, с учетом дополнений, ответчик считает обжалуемое решение законным и обоснованным. Полагает, что на замену оборудования, материалов, предусмотренных контрактом, проектной сметной документацией на оборудование другого типа заказчик согласия не давал, работа установленных светильников не обеспечивает подсветку фасадов в соответствии с визуализацией и как следствие результат в виде архитектурно-художественной подсветки в рамках муниципального контракта не достигнут. По мнению ответчика, в случае если результат работ не соответствует условиям контракта, проектной документации, техническому заданию, обязанность по оплате работ у заказчика не возникает. Считает, что выполнение работ по юстировке светильников предусмотрено муниципальным контрактом, включающим проектно-сметную документацию и техническое задание, юстировка не выполнена, поскольку фактически установлены светильники не предусмотренные условиями муниципального контракта, и как следствие, не соответствующие техническим и светотехническим характеристикам. Полагает, что включение в проектную документацию наименования изготовителя или поставщика оборудования регламентировано ГОСТ 21.1КК 2013 «Межгосударственный стандарт. Система проектной документации для строительства. Спецификация оборудования, изделий и материалов», проект архитектурно-художественной подсветки был разработан в соответствии с межгосударственным стандартом, который предусматривает включение в проект наименование изготовителя или поставщика оборудования. Считает, что потребительская ценность в архитектурно-художественной подсветке в рамках муниципального контракта состояла в выполнении работ по подсветке многоквартирных домов в рамках разработанного проекта с учетом того оборудования и материалов, которые заложены в проекте.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Между Департаментом городского хозяйства администрации города Красноярска (заказчик) и ООО «Промнасосинжиниринг-Сервис» (подрядчик) заключен муниципальный контракт от 10.09.2020 № 590 на выполнение работ по устройству архитектурно-художественной подсветки фасадов жилых домов по ул. Дубровинского, 50, 52,52а, 54, 54а, 56, 58, Карла Маркса, 19 (далее – контракт).

Согласно пункту 1.2 контракта подрядчик принимает на себя обязательства обеспечить выполнение работ по устройству архитектурно-художественной подсветки фасадов жилых домов по ул. Дубровинского, 50, 52, 52а, 54, 54а, 56, 58, Карла Маркса, 19 (далее – работы) в соответствии с проектной документацией, в обусловленный пунктом 3.1 контракта срок, а заказчик – принять и оплатить работы по условиям контракта в номенклатуре, количестве и по ценам, указанным в Локальной смете (Приложение № 1 к контракту), которая является неотъемлемой частью контракта.

В соответствии пунктом 2.1 контракта цена контракта установлена на основании Локальной сметы (Приложение №1 к контракту), являющейся неотъемлемой частью контракта, с учетом коэффициента снижения начальной (максимальной) цены контракта к цене контракта, предложенной победителем, и составляет 19 093 266,66 рублей.  

Исходя из пункта 2.3 контракта заказчик осуществляет оплату фактически выполненных работ на основании выставленного подрядчиком счета и (или) счета-фактуры на выполненный объем работ (в случае применения упрощенной системы налогообложения предъявляется счет), надлежащим образом оформленных и подписанных обеими сторонами акта о приемке выполненных работ по форме № КС-2, справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме № КС-3 в течение 30 дней с даты подписания заказчиком документов о приемке выполненных работ.

Согласно пункту 3.1 контракта срок начала выполнения работ - с момента заключения контракта, срок завершения работ – в течение 90 календарных дней.

Пунктом 4.1.1 контракта предусмотрена обязанность подрядчика обеспечить выполнение работ в объемах согласно Локальной смете (Приложение №1 к контракту), в полном соответствии с требованиями проектной документации и Технического задания (Приложение № 2 к контракту), в сроки, предусмотренные разделом 3 контракта, и представить заказчику отчетную документацию по итогам исполнения контракта.

Как предусмотрено пунктом 4.1.8 контракта, подрядчик принял на себя обязательство выполнять работы в строгом соответствии с проектной документацией, Приложениями к муниципальному контракту, календарным графиком производства работ и проектом производства работ (с технологическими регламентами) согласованными с заказчиком. Изменения либо отступления от требований, указанных в настоящем пункте, подрядчиком в одностороннем порядке не допускается. При пользовании Перечнем нормативно-технических документов, обязательных при выполнении работ по контракту (Приложение № 3 к контракту) необходимо проверить действие приведенных стандартов в информационной системе общего пользования – на официальном сайте Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии в сети Интернет или по ежегодно издаваемому информационному указателю «Национальные стандарты», который публикуется по состоянию на 01 января текущего года, и по соответствующим ежемесячно издаваемым информационным указателям, опубликованным в текущем году. Если документ заменен (или в него внесены изменения), то при пользовании настоящим стандартом следует руководствоваться замененным (измененным) стандартом. В случае издания новых, либо изменении указанных регламентов, технологий, инструкций и правил подрядчик обязан руководствоваться ими. Подрядчик несет полную ответственность за качественное выполнение работ по контракту в соответствии с действующими в Российской Федерации нормативными актами.

Пунктом 4.1.11 контракта установлена обязанность подрядчика при производстве работ использовать в работе только проверенные и аттестованные материалы, инструменты, комплектующие, изделия и конструкции, технику, оборудование, имеющие документы о качестве и (или) сертификаты соответствия и протоколы о результатах лабораторных испытаний. На момент использования все материалы и конструкции не должны быть просрочены по срокам годности, а оборудование и техника, должны иметь разрешение на эксплуатацию, выданное уполномоченным компетентным органом контроля в соответствии с действующим законодательством.

Разделом 5 контракта сторонами предусмотрен порядок и срок осуществления приемки, требования к  качеству работ.

Как предусмотрено пунктом 9.2.1 контракта, расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда или в связи с односторонним отказом любой из сторон от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьей 95 Закона о контрактной системе.

В Приложении № 1 к контракту сторонами согласована Локальная смета на выполнение работ, согласно которой установке подлежит Светодиодный светильник Philips BCP381 24LED 65/30/AM 24V A2 L100 DMX2PX в количестве 496 шт., стоимостью 1 579 502,08 руб.; Светодиодный светильник Philips BVP324 54LED 65/30/AM 220V 8 DMX в количестве 22 шт., стоимостью 171 261,20 руб.; Кронштейн регулируемый для светильника   Philips в количестве 518 шт., стоимостью 282 201,22 руб. (строка 92-94).

Техническим заданием  (Приложение № 2) стороны предусмотрели требования к выполненным работам, в соответствии с которыми работы должны быть выполнены в объеме согласно локальному сметному расчету, в полном соответствии с проектной документацией. Подрядчик обязан использовать материалы и оборудование согласно проектной документации, соответствующие государственным стандартам и техническим условиям, которые должны быть обеспечены соответствующими сертификатами, техническими паспортами и другими документами, удостоверяющими их качество. Используемые в работе материалы (товары) должны быть новыми (не бывшими ранее в употреблении, ремонте, в том числе не восстановленными, у которого не была осуществлена замена составных частей, не были восстановлены потребительские свойства), технически исправны, не иметь дефектов изготовления, сборки, дефектов функционирования, должны быть пригодны для использования на объекте, учитывая специфику деятельности. Оборудование должно быть новым, не ранее 2020 г. выпуска, не должно находиться в залоге, под арестом или под иным обременением. Все необходимые для производства работ материалы и оборудование поставляются подрядчиком.

В Приложении № 3 к контракту, сторонами предусмотрен Перечень нормативно-технических документов, обязательных при выполнении работ.

Подрядчиком по контакту выполнены работы на сумму 19 093 216,45 руб., в подтверждение чего в материалы дела представлены акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 № 1-1 от 10.12.2020, справка о стоимости выполненных работ по форме КС-3 № 1 от 10.12.2020 на соответствующую сумму, подписанные подрядчиком в одностороннем порядке. Так же истцом представлены иные первичные документы (общий журнал работ, журнал входного учета и контроля качества материалов, сертификаты соответствия качеству и прочее). Акт и справка КС-2, КС-3 направлены заказчику письмом исх. № 084 от 22.12.2020, посредством помещения в  ящик для обращений.

30.12.2020 заказчиком составлен Акт выявленных дефектов с указанием перечня нарушений. Акт содержит отметку о том, что представитель подрядчика от подписи отказался.

Письмом исх. № 005 от 13.01.2020 подрядчик уведомил заказчика об устранении замечаний. Письмо направлено посредством электронной почты (пункт 14.3 контракта).

21.01.2021 заказчиком в адрес подрядчика направлено письмо № 08/250-гх, содержащее отказ от приемки работ, выполненных по муниципальному контракту от 10.09.2020 № 590, мотивированное тем, что при монтаже подсветки использованы типы светильников не предусмотренные контрактом и проектной документацией, тип опоры линии электроснабжения, установленной в рамках выполнения контракта, не соответствует контракту, в связи с чем работы по контракту признаются не выполненными в полном объёме.

В Акте осмотра архитектурно художественной подсветки фасадов жилых домов от 01.02.2021 заказчиком зафиксирован ряд нарушений, в том числе:

- типы установленных прожекторов и светильников не соответствуют проектной документации и муниципальному контракту от 10.09.2020 №590 (контрактом предусмотрены типы светильников и прожекторов Philips BCP381 24LED 65/30/AM 24V A2 L100 DMX2PX и Philips BVP324 54LED 65/30/AM 220V 8 DMX фактически установлены IL-L24-W65W30AM-16x35H-100 и IL-F54-W65W30AM-8CH);

- установленная дополнительная опора наружного освещения не соответствует контракту от 10.09.2020 №590 (контрактом предусмотрена опора СФ-700-100-01ц, фактически установлена СФ 700-100-01);

- исполнительная документация по контракту от 10.09.2020 №590 не передана заказчику;

- дистанционное управление АХП объектов по заданным сценариям и управления работой ЦЩУО (центральный щит управления освещением) с удаленных АРМов (автоматизированное рабочее место) не осуществляется;

- управление архитектурно-художественной подсветкой по заданным сценариям посредством удаленного АРМ, а также дистанционное управление работой ЦЩУО заказчику для оценки и приемки не предъявлены;

- работа прожекторных светильников, установленных на отметке 12 м. не обеспечивает подсветку фасадов  в соответствии с визуализацией (не обеспечивается равномерное заливающее освещение фасада снизу вверх);

- работа линейных светильников, установленных на отметках 30 м. и 48 м. не обеспечивает подсветку фасадов  в соответствии с визуализацией (не обеспечивается непрерывное и равномерное контурное освещение фасада сверху вниз, между лучами образуемыми светильниками имеются видимые зазоры).

03.02.2021 заказчиком принято Решение об одностороннем отказе заказчика от исполнения муниципального контракта от 10.09.2020 № 590 (письмо № 02/513-гх), в связи с существенным нарушением условий контракта.

05.02.2021 письмом исх. № 08/582-гх заказчиком отказано в принятии работ.

В целях досудебного порядка урегулирования спора истец направил в адрес ответчика претензию исх. № 011 от 25.01.2021 с требованием произвести оплату выполненных работ в размере 19 093 266,66 руб. Претензия направлена посредством почтовой службы.

Ссылаясь на отсутствие оснований для одностороннего расторжения контракта, а также на неисполнение заказчиком обязательства об оплате выполненных работ, истец обратился в суд с требованиями о признании решения об одностороннем отказе от исполнения контракта от 10.09.2020 № 590 недействительным; о взыскании задолженности по муниципальному контракту от 10.09.2020 №590 в размере 19 093 266,66 руб.

Исследовав представленные доказательства, оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Правоотношения сторон возникли из государственного контракта, являющегося по своей правовой природе договором подряда, регулируются нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации и Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 44-ФЗ).

Согласно статье 763 Гражданского кодекса Российской Федерации по государственному или муниципальному контракту подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их заказчику, а заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Из положений статей 702, 711 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что основанием для возникновения у заказчика денежного обязательства по оплате выполненных работ по договору подряда является сдача результата работ заказчику и принятие его последним.

В соответствии с пунктами 1, 2, 3 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке. Заказчик организует и осуществляет приемку результата работ за свой счет, если иное не предусмотрено договором подряда. Заказчик, предварительно принявший результат отдельного этапа работ, несет риск последствий гибели или повреждения результата работ, которые произошли не по вине подрядчика.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (пункт 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Подрядчиком по контакту выполнены работы на сумму 19 093 216,45 руб., в подтверждение чего в материалы дела представлены акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 № 1-1 от 10.12.2020, справка о стоимости выполненных работ по форме КС-3 №1 от 10.12.2020 на соответствующую сумму, подписанные подрядчиком в одностороннем порядке. Заказчик от приемки выполненных работ отказался, направив мотивированный отказ, с последующим расторжением контракта в одностороннем порядке, ввиду существенных нарушений контракта.

Заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком (пункт 6 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором пользования, а если такое использование договором не предусмотрено,  для обычного использования результата работы такого рода.

Из пункта 3 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

На основании статьи 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона.

В силу пункта 1 статьи 450.1 Гражданского кодекса Российской Федерации предоставленное настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

Согласно пункту 9 статьи 95 Закона № 44-ФЗ заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Кодексом для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

Как следует из положений части 12.1 статьи 95 Закона № 44-ФЗ, в случае принятия заказчиком предусмотренного частью 9 настоящей статьи решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, заключенного по результатам проведения электронных процедур, закрытых электронных процедур: 1) заказчик с использованием единой информационной системы формирует решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, подписывает его усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает такое решение в единой информационной системе. В случаях, предусмотренных частью 5 статьи 103 настоящего Федерального закона, такое решение не размещается на официальном сайте; 2) решение об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее одного часа с момента его размещения в единой информационной системе в соответствии с пунктом 1 настоящей части автоматически с использованием единой информационной системы направляется поставщику (подрядчику, исполнителю). Датой поступления поставщику (подрядчику, исполнителю) решения об одностороннем отказе от исполнения контракта считается дата размещения в соответствии с настоящим пунктом такого решения в единой информационной системе в соответствии с часовой зоной, в которой расположен поставщик (подрядчик, исполнитель); 3) поступление решения об одностороннем отказе от исполнения контракта в соответствии с пунктом 2 настоящей части считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу, и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта (пункт 13 статьи 95 Закона № 44-ФЗ).

Как следует из материалов дела, 03.02.2021 заказчиком принято решение об одностороннем отказе заказчика от исполнения муниципального контракта от 10.09.2020 №590 (письмо № 02/513-гх), в связи с существенным нарушением условий контракта (т. 1 л.д. 79-83).

Отказ заказчика от исполнения контракта обусловлен наличием существенных недостатков выполненных работ, несоответствием результата работ требованиям проектной документации к контракту, поскольку при монтаже подсветки использованы типы светильников не предусмотренные контрактом и проектной документацией, тип опоры линии электроснабжения, установленной в рамках выполнения контракта, не соответствует контракту, в связи с чем, работы по контракту признаны заказчиком не выполненными в полном объёме.

Как следует из материалов дела, в приложении № 1 к контракту, сторонами согласована Локальная смета на выполнение работ, согласно которой установке подлежит Светодиодный светильник Philips BCP381 24LED 65/30/AM 24V A2 L100 DMX2PX в количестве 496 шт., стоимостью 1 579 502,08 руб.; Светодиодный светильник Philips BVP324 54LED 65/30/AM 220V 8 DMX в количестве 22 шт., стоимостью 171 261,20 руб.; Кронштейн регулируемый для светильника   Philips в количестве 518 шт., стоимостью 282 201,22 руб. (т. 1 л.д. 70, строка 92-94).

Техническим заданием (приложение № 2) стороны предусмотрели требования к выполненным работам, в соответствии с которыми работы должны быть выполнены в объеме согласно локальному сметному расчету, в полном соответствии с проектной документацией. Подрядчик обязан использовать материалы и оборудование согласно проектной документации, соответствующие государственным стандартам и техническим условиям, которые должны быть обеспечены соответствующими сертификатами, техническими паспортами и другими документами, удостоверяющими их качество.

Как установлено судом и не оспаривается сторонами, при выполнении работ подрядчиком использованы светильники фирмы UKON (SHENZHEN) Technology Co.,Ltd (IL-L24-W65W30AM-16x35H-100 и IL-F54-W65W30AM-8CH) вместо предусмотренных проектной документацией светильников фирмы Philips BCP381 24LED 65/30/AM 24V A2 L100 DMX2PX и Philips BVP324 54LED 65/30/AM 220V 8 DMX. 

Из условий муниципального контракта, технического задания, локально-сметного расчета, проектной документации следует, что архитектурно-художественная подсветка (далее АХП) представляет собой единую систему, в которую объединены 518 светильников, 2-х типов - линейные и прожектора, расположенных на двух уровнях фасадов жилых домов. Линейные светильники монтируются в одну линию, расположены на парапетах здания, светят вниз. Светильники прожекторного типа расположены на глухих фасадах здания на высоте 12 м, светят вверх. Данная архитектурно-художественная подсветка функционирует в трех режимах: будничный, праздничный и выходного дня.

Из пояснений ответчика следует, что в целях улучшения внешнего облика города Красноярска, формирования единой светоцветовой среды города, оптимизации процесса согласования проектов архитектурно-художественной, декоративной, ландшафтной подсветки, привлечения профильных специалистов к решению вопросов архитектурно-художественного облика города, распоряжением от 26.04.2019 № 28-ж создана рабочая группа, включающая в свой состав специалистов в области дизайна городской среды.

Для совершенствования архитектурно-художественного облика города в рамках подготовки к 400 - летнему юбилею города Красноярска, утвержден перечень зданий, строений и сооружений подлежащих оборудованию системами архитектурно-художественной подсветки. Одним из утвержденных объектов, для оборудования АХП, являются многоквартирные дома по ул. Дубровинского, №№ 50, 52, 52А, 54, 54А, 56, 58 и ул. Карла Маркса, 19.

Группой разработана визуализация АХП по ул. Дубровинского. Визуализация согласована главным художником города. На основании визуализации разработан проект АХП. В ходе работы над проектом проведены светотехнические расчеты и проведено натурное моделирование на светильниках двух производителей. Светильники крепились на фасад здания и проводились замеры, осмотры и оценки результатов работы подсветки. По результатам такой работы были выбраны светильники, указанные в проектной документации как показавшие лучший результат по светораспределению на фасаде здания. Проектная документация была разработана с учетом того, что светильники должны быть применены определенной модели.

Разработанный проект АХП предполагал использование оборудования, указанного в проектной документации и локальном сметном расчете, использование иного оборудования требует изменения проекта.

В настоящем случае подрядчик допустил нарушение существенных условий контракта, а именно -  вопреки проектной документации использовал при производстве работ светильники иного производителя,  в связи с чем выполненный истцом объем работ не имеет для ответчика потребительской ценности.

В соответствии с пунктом 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. 

В соответствии с частью 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

В процессе рассмотрения спора определением от 01.12.2022 судом назначена повторная судебная строительно-техническая экспертиза, проведение экспертизы поручено экспертам общества с ограниченной ответственностью «Красноярская оценочная компания» ФИО7, ФИО8.

30.03.2023 в материалы дела поступило заключение эксперта ООО «Красноярская оценочная компания»  № 200/23 от 15.03.2023 (т. 7 л.д. 16-38).

Перед экспертом поставлены следующие вопросы и получены ответы.

Вопрос 1. Соответствуют ли, светодиодные светильники линейного типа IL-L 24 W65|30|AM 16X35CH-100 торговой марки UKON (SHENZHEN) Technology Co., Ltd., светодиодные светильники прожекторного типа IL-F 54 W65|30|AM 8 CH торговой марки UKON (SHENZHEN) Technology Co., Ltd. - условиям муниципального контракта от 10.09.2020 № 590, проектной документации, и требованиям законодательства (в том числе по своим техническим характеристикам)? 

- соответствует ли, дополнительная опора наружного освещения СФ-700-100-01 условиям муниципального контракта от 10.09.2020 № 590, проектной документации, требованиям законодательства? 

- предусмотрено ли проектной документацией выполнение работ по юстировке светильников? Если предусмотрено, то соответствуют ли выполненные работы по юстировке требованиям муниципального контракта от 10.09.2020 № 590 и техническому заданию? 

Ответ 1. Указанные светильники не соответствуют условиям муниципального контракта от 10.09.2020 №590, проектной документации, но соответствуют требованиям законодательства, в том числе по своим техническим характеристикам. Если рассматривать вопрос в контексте целей муниципального контракта (равномерное освещение фасадов указанных домов), то данными светильниками возможно обеспечить достижение этой цели при внесении изменений в проект, увеличив число светильников и мест их установки. Применение проектных светильников в данном случае вопрос не снимет. В данном случае применено некорректное проектное решение.

-  дополнительная опора наружного освещения, фактически установленная в проектном положении, соответствует условиям муниципального контракта от 10.09.2020 г. № 590, проектной документации, требованиям законодательства.

- проектной документацией не предусмотрено выполнение работ по юстировке светильников. Это предусмотрено только техническим заданием и не предусмотрено сметной документацией. Выполнены ли были данные работы, установить не удалось, поскольку светильники выглядят не юстированными в связи с погодными условиями, избежать которых не представляется возможным.

Вопрос 2. Если выполненные работы не соответствует требованиям муниципального контракта от 10.09.2020 № 590, проектной документации и требованиям законодательства, в какой части? Определить объем и стоимость качественно выполненных работ? В случае если имеются недостатки в выполненной работе по вине подрядчика, указать, являются ли недостатки существенными и устранимыми?

Ответ 2. Выполненные работы не соответствуют условиям муниципального контракта в части применённых светильников, а также юстировки светильников. При этом исполнение проектных решений не повлияет на результат и цели муниципального контракта не будут выполнены. Поэтому применение проектных светильников нецелесообразно. Юстировка светильников предусмотрена требованиями технического задания (как Приложения к муниципальному контракту), но не расценена в сметном расчёте. При этом выполнение работ по юстировке светильников нецелесообразны, поскольку даже после юстировки равномерная заливка обеспечена не будет из-за ошибки в проекте. Следовательно, включать эти работы в сметный расчёт не имеет смысла до внесения изменений в проект.

Объём выполненных работ соответствует заявленному, за исключением стоимости применённых светильников. Невыполненная юстировка светильников, в любом случае, не подлежала оплате, в связи с отсутствием данного вида работ в локальном сметном расчёте. Стоимость применённых светильников эксперту не предоставлена.

По вине подрядчика недостатков в выполненных работах не имеется, за исключением применённых светильников. 

Представленное в материалы дела экспертное заключение составлено с соблюдением требований статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, указанное экспертное заключение является ясным и полным, выводы носят категорический характер и не являются противоречивыми. 

При вынесении решения, таким образом, судом первой инстанции обоснованно учтено,   что установленные подрядчиком светильники марки UKON (SHENZHEN) Technology Co., Ltd., не соответствуют условиям муниципального контракта от 10.09.2020 №590, проектной документации, выполненные работы не соответствуют условиям муниципального контракта в части применённых светильников.

Кроме того, в судебном заседании 11.07.2023 суд первой инстанции заслушал пояснения эксперта ООО «Красноярская оценочная компания»  ФИО4, к материалам дела приобщен материальный носитель (CD-диск) аудиозаписи судебного заседания 11.07.2023 (т. 7 л.д. 200), содержащей пояснения эксперта по вопросам сторон и суда.

В письменных пояснениях от 11.07.2023 (т. 7 л.д. 91-92) эксперт повторил выводы экспертного заключения о несоответствии установленных подрядчиком светильников марки UKON (SHENZHEN) Technology Co., Ltd. условиям муниципального контракта от 10.09.2020 №590 и проектной документации.

Доводы истца о том, что на 12-й вопрос в письменных пояснениях от 11.07.2023 эксперт указал, что стоимость качественно выполненных работ равна стоимости работ указанной в Акте выполненных работ (КС-2) от 10.12.2020 №1-1, то есть 19 093 266, 66 руб., суд апелляционной инстанции отклоняет как необоснованные, поскольку в заключении эксперта в ответе на вопрос 2 указано, что объём выполненных работ соответствует заявленному, за исключением стоимости применённых светильников. Таким образом, стоимость выполненных работ не может быть равной 19 093 266, 66 руб., поскольку в проектной документации предусмотрено применение иных светильников.

Представленные истцом внесудебные экспертные заключения специалистов от 20.12.2021 № 7125 и № 12/2021 (т. 1 л.д. 141-158) являются мнением частных лиц, производились по инициативе одной из сторон спора - истца, заинтересованного в исходе судебного разбирательства, вследствие чего не могут являться доказательствами, опровергающими достоверность проведенных в рамках дела судебных экспертиз. При этом исследования являются неполными и представляют собой оценку документов.

В соответствии с проектом архитектурно-художественной подсветки фасадов жилых домов по ул. Дубровинского, 50 , 52, 52а, 54, 54а, 56, 58, ул. К.Маркса, 19 (далее - проектная документация), размещенного в Единой информационной системе в сфере закупок (далее - система ЕИС), указано используемое оборудование - светильники индивидуального изготовления серии Philips ВСР381 24LED 65/30/АМ 24V А2 L100 DMX2PX и Philips BVP324 54LED 65/30/АМ 220V 8DMX.

В Техническом задании на выполнение работ, которое также было размещено в системе ЕИС, указано, что работы должны быть выполнены в объеме согласно локальному сметному расчету, в полном соответствии с проектной документацией. Подрядчик обязан использовать материалы и оборудование согласно проектной документации, соответствующие государственными стандартам и техническим условиям, которые должны быть обеспечены соответствующими сертификатами, техническими паспортами и другими документами, удостоверяющими их качество.

Как следует из материалов дела, заказчик информировал подрядчика о выполнении муниципального контракта в строгом соответствии с проектной документацией, являющейся приложением к электронному аукциону на выполнение работ по контракту (протокол рабочего совещания от 10.09.2020 – т. 1 л.д. 86-87, письма от 16.09.2020 № 08/5207-гх – т. 1 л.д. 88, 17.09.2020 № 08/5249-гх – т. 1 л.д. 89).

Согласно протоколу рабочего совещания от 10.09.2020 заказчиком доводилась информация о невозможности замены светотехнического оборудования применяемого в проектной документации на иное.

В письме от 09.10.2020 № 08/5736-гх подрядчику сообщалось, что проект архитектурно-художественной подсветки фасадов жилых домов по ул. Дубровинского, 50, 52, 52а, 54, 54а, 56, 58, Карла Маркса, 19 не является стандартным объектом в части подбора светотехнического оборудования, в связи с чем принято решение об использовании в проекте светильников индивидуального изготовления серии Philips ВСР381 24LED 65/30/АМ 24V А2 L100 DMX2PX и Philips BVP324 54LED 65/30/АМ 220V 8 DMX. Указано на необходимость при реализации проекта использовать оборудование, указанное в спецификации (т. 1 л.д. 110).

В письме от 24.12.2020 № 3253-удиб подрядчику сообщалось о выявленном несоответствии установленного светового оборудования (светильники, блоки питания) оборудованию, предусмотренному контрактом, а также о монтаже светового оборудования с нарушением сроков завершения работ (т. 1 л.д. 123).

Согласно имеющемуся в материалах дела акту выявленных дефектов от 30.12.2020 (т. 1 л.д. 120-121) в результате осмотра обнаружены следующие нарушения:

- юстировка светильников и прожекторов полностью не завершена;

- часть светильников и прожекторов не имеют управления от центрального компьютера;

- сценарии работы подсветки полностью не реализованы;

- на удаленные АРМы не установлено программное обеспечение для дистанционного управления АХП объектов по заданным сценариям и управления работой ЦЩОУ;

- управление АХП объектов по заданным сценариям посредством управления АРМ, а также дистанционное управление работой ЦЩУО Заказчику для оценки и приемки не предъявлены;

- работа прожекторных светильников, установленных на отметке 12 м не обеспечивает подсветку фасадов в соответствии с визуализацией (не обеспечивается равномерное заливающее освещение фасада снизу вверх);

- работа линейных светильников, установленных на отметках 30 м и 48 м не обеспечивает   подсветку   фасадов   в   соответствие   с   визуализацией   (не обеспечивается непрерывное и равномерное контурное освещение фасада сверху вниз, между лучами образуемыми светильниками имеются видимые зазоры).

Выявленные недостатки необходимо было устранить до 31.12.2020.

В письме от 30.12.2020 № 7806 подрядчику указано, что в рамках договора поручения № 590а от 10.09.2020, муниципальное казенное учреждение г. Красноярска «Управление дорог, инфраструктуры и благоустройства» не согласовывает и возвращает документы подрядчику на доработку (т. 1 л.д. 122).

В результате осмотра объекта 01.02.2021 составлен акт, которым выявлены следующие существенные нарушения контракта (т. 1 л.д. 127-128), в том числе -  типы установленных прожекторов и светильников не соответствуют проектной документации и муниципальному контракту от 10.09.2020 №590(контрактом предусмотрены типы светильников и прожекторов Philips BVP324 54LED 65/30/АМ 220V 8 DMX и Philips ВСР381 24LED 65/30/АМ 24V А2 L100 DMX2PX фактически установлены IL-L24-W65W30AM-16x35H-100 и IL-F54-W65W30AM-8CH); установленная дополнительная опора наружного освещения не соответствует Контракту (контрактом предусмотрена опора СФ-700-100-01ц, фактически установлена СФ-700-100-01).

В соответствии со статьей 95 Закона № 44-ФЗ изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон в случаях, предусмотренных частью 1 указанной статьи.

Согласно части 7 статьи 95 Закона № 44-ФЗ при исполнении контракта (за исключением случаев, которые предусмотрены нормативными правовыми актами, принятыми в соответствии с частью 6 статьи 14 настоящего Федерального закона) по согласованию заказчика с поставщиком (подрядчиком, исполнителем) допускается поставка товара, выполнение работы или оказание услуги, качество, технические и функциональные характеристики (потребительские свойства) которых являются улучшенными по сравнению с качеством и соответствующими техническими и функциональными характеристиками, указанными в контракте. В этом случае соответствующие изменения должны быть внесены заказчиком в реестр контрактов, заключенных заказчиком.

Таким образом, возможность поставки товара, характеристики которого являются лучшими по сравнению с указанными в контракте, допускается Законом № 44-ФЗ только при согласовании сторонами изменений в контракт и внесении соответствующих сведений в реестр контрактов.

Также пунктом 8 части 1 статьи 1 Закона № 44 предусмотрено, что описание объекта закупки при осуществлении закупки работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства должно содержать проектную документацию, утвержденную в порядке, установленном законодательством о градостроительной деятельности, или типовую проектную документацию, или смету на капитальный ремонт объекта капитального строительства, за исключением случая, если подготовка таких проектных документаций, сметы в соответствии с указанным законодательством не требуется, а также случаев осуществления закупки в соответствии с частями 16 и 16.1 статьи 34 настоящего Федерального закона, при которых предметом контракта является, в том числе проектирование объекта капитального строительства.

В отличие от процедуры закупки товара, включение проектной документации в документацию о закупке указанных выше работ  в соответствии с настоящим пунктом является надлежащим исполнением требований пунктов 1 - 3 части 1 статьи 33 Закона (Определение  Верховного Суда РФ от 08.06.2021 № 308-ЭС21-7447).

Материалами дела установлено, что применение иных светильников, чем указано в проекте, заказчиком не было согласовано, изменения в проектную документацию не вносились. Напротив, заказчик настаивал на применении светильников и прожекторов Philips.

Также доказательства того, что установленные подрядчиком светильники марки UKON (SHENZHEN) Technology Co., Ltd. по качественным характеристикам являются улучшенными по сравнению со светильниками и прожекторами Philips в материалах дела отсутствуют.

Доводы подрядчика о том, что выполнение работ в соответствии с проектом было невозможно в связи с установленной проектной ошибкой, отклоняются судом апелляционной инстанции на основании следующего.

Должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора (пункт 3 статьи 405 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 1 статьи 406 Гражданского кодекса Российской Федерации кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

В силу пунктов 1 и 2 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок. Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

В соответствии с пунктом 1 статьи 719 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

Как установлено судом апелляционной инстанции, истцом не представлено доказательств уведомления заказчика в установленном порядке о невозможности выполнения работ и достижения цели при выполнении работ в соответствии с техническим заданием заказчика, а также о выявлении ошибок в проекте, вследствие которых достижение результата работ по контракту является невозможным. В предусмотренном законом порядке выполнение работ подрядчиком не приостанавливалось.

Следует отметить также противоречие в выводах эксперта относительно использования проектных светильников.   На стр. 6 заключения эксперт указывает, что светоотдача от светодиодов в конкретном направлении может быть определена только в специализированной лаборатории. Таким образом, в отсутствие исполнения проектных решений и применения проектных светильников вывод о нецелесообразности применения проектных светильников экспертом необоснован.

Исследовав представленные в материалы дела доказательства в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе условия контракта, технического задания к нему, переписку сторон, протоколы совещаний, заключение эксперта, суд первой инстанции правомерно признал доказанным факт существенного нарушения истцом условий контракта, отсутствия вины заказчика и наличия оснований для одностороннего расторжения контракта со стороны заказчика.

Как установлено судом, следует из материалов дела и не опровергнуто заявителем апелляционной жалобы, результат работ, предусмотренный контрактом и техническим заданием к нему, не достигнут. 

Оценив ответ департамента городского хозяйства администрации города Красноярска на адвокатский запрос № 22 от 19.03.2021, суд апелляционной инстанции полагает, что выбор светильников Philips и включение требования об их использовании в техническое задание к контракту обусловлены потребностями заказчика в выполнении работ, отвечающих обязательным требованиям. При подписании контракта подрядчик был осведомлен о необходимости выполнения работ в соответствии с требованиями контракта. Включение в проектную документацию конкретных материалов и оборудования не является произвольным, а обусловлено конструктивными решениями объекта, с учётом его назначения. Указание конкретного производителя оборудования обусловлено производственной необходимостью соблюдения требований проектных решений, так как неисполнение таких требований приведет или может привести к невозможности достижения технических показателей, установленных проектной документацией, и обеспечения необходимых условий эксплуатации архитектурно-художественной подсветки. Вопреки доводам истца, включение в проектную документацию наименования изготовителя или поставщика оборудования регламентировано ГОСТ 21.1КК 2013 «Межгосударственный стандарт. Система проектной документации для строительства. Спецификация оборудования, изделий и материалов», в соответствии с п. 4.7 ГОСТа 21.110-2013 в графе «Поставщик» указывается наименование (адрес) изготовителя или поставщика оборудования (для импортного оборудования - страну, фирму). 

Как было указано выше, на замену оборудования, материалов, предусмотренных Контрактом, проектной сметной документацией на оборудование другого типа заказчик согласия не давал. Работа установленных светильников не в рамках разработанного проекта, следовательно, не имеет для заказчика потребительской ценности. При этом замечания подрядчика к проекту на стадии рассмотрения заявок при участии на торгах от истца ответчику не поступали. Подрядчик был заранее ознакомлен с требованиями, содержащимися в проектной документации. 

При установленных по делу фактических обстоятельствах, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об обоснованности одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта от 10.09.2020 № 590 и отсутствии оснований для взыскания с заказчика оплаты за фактически выполненные работы.

С учетом изложенного суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отсутствии правовых оснований для удовлетворения исковых требований,

При указанных обстоятельствах решение суда является законным и обоснованным, основания для отмены отсутствуют.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд 

 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от 07 декабря 2023 года по делу № А33-3430/2021 оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

 

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

 

Председательствующий

 

О.В. Петровская

Судьи:

 

Н.А. Морозова

 

О.Ю. Парфентьева