ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№09АП-40697/2019

Дело № А40-75785/19

г. Москва

27 августа 2019 года

Резолютивная часть постановления объявлена 21 августа 2019 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 27 августа 2019 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Тетюка В.И.,

судей: Титовой И.А., Семикиной О.Н.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ПСК "ГРАД-СТРОЙ" 

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 21.05.2019, принятое судьей М.А. Ведерниковым (шифр судьи 15-591) по делу № А40-75785/19 

по иску ООО "ПСК "ГРАД-СТРОЙ" 

к ООО "МИП-СТРОЙ № 1" 

о взыскании задолженности 

при участии:

от истца: ФИО2 на осн. решения 15.001.2019, ФИО3 по доверенности от 20.05.2019,

от ответчика: ФИО4 по доверенности от 17.06.2019.

УСТАНОВИЛ:

ООО «ПСК «ГРАД-СТРОЙ» (далее – истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к ООО «МИП-СТРОЙ № 1» (далее – ответчик) о взыскании гарантийного удержания в размере 3.562.411,08 рублей.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 21.05.2019 в удовлетворении исковых требований отказано в полном объеме.

Не согласившись с вышеуказанным судебным актом, ООО "ПСК "ГРАД-СТРОЙ" обратилась с апелляционной жалобой, в которой считает обжалуемый акт незаконным и необоснованным, принятым при неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела, выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, просит отменить решение суда и принять новый судебный акт об удовлетворении исковых требований.

В своей жалобе заявитель указывает, что истцом выполнены работы в полном объеме, ответчик не представил доказательств того, что объект не введен в эксплуатацию, сумма гарантийного удержания удержана неправомерно.

В судебном заседании апелляционного суда заявитель доводы жалобы поддержал в полном объеме.

Ответчик с доводами жалобы не согласен, решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Рассмотрев дело в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ, заслушав представителей сторон, изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия не находит оснований для ее удовлетворения.

Как усматривается из материалов дела в обоснование заявленного иска, ООО «ПСК «Град-Строй» ссылается на следующие обстоятельства.

Между ООО «МИП-Строй № 1» и ООО «ПСК «Град-Строй» договор №С-15042016 от 15 апреля 2016 на выполнение подрядных работ на объекте: «Развитие улично-дорожной сети транспортного обслуживания территории развития Открытого акционерного московского общества «Завод имени И. А. Лихачева».

Общая стоимость договора составляет 257 787 355,36 рублей. Договор исполнен Истцом в части принятых на себя обязательств.

При согласовании Сторонами условий договора последние предусмотрели возможность применения обеспечения взаимных обязательств либо применением банковской гарантии, либо удержанием 5% от суммы строительно-монтажных работ каждого промежуточного платежа (п 4.10 Договора).

Этот же пункт (4.10) Договора предусматривает порядок возврата удержанной суммы в течение 30 дней после окончания, установленного Договором гарантийного срока.

В соответствии с пунктом 2 статьи 1 и статьи 421 ГК РФ, а также Постановления Президиума ВАС РФ от 23 июля 2013 г. №4030/13, следует, что из закрепленного в указанных нормах принципа свободы договора следует, что стороны вправе определить порядок оплаты выполненных работ по своему усмотрению, в частности, установить в нем оплату части стоимости выполненных работ по договору подряда при условии ненаступления какого-либо обстоятельства в течение определенного срока после передачи результата работ (например, оплата производится, если в гарантийный период не будут выявлены скрытые недостатки переданного объекта), что согласно сложившейся практике деловых отношений именуется в качестве гарантийного удержания. Такой порядок оплаты, с экономической точки зрения, выполняет обеспечительную функцию, является относительно распространенным в обороте и не противоречит пункту 2 статьи 746 ГК РФ.

Обеспечительная функция «гарантийного удержания» выражается в том, что в случае выявления в течение гарантийного срока недостатков качества результата выполненных работ заказчик вправе удовлетворить свои требования к подрядчику за счет удержанной и не выплаченной подрядчику части цены договора (стоимости выполненных работ). После выполнения работ согласно условий настоящего Договора, претензии от Ответчика в адрес Истца о выявленных недостатках, позволяющих не возвращать гарантийное удержание, не поступало. Соответственно, обстоятельства для удержания отпали.

Как установлено судом первой инстанции, согласно Акта сверки взаимных расчетов за период: январь 2016-сентябрь 2018 между ООО «МИП-Строй № 1» и ООО «ПСК «Град-Строй» задолженность ООО «МИП-Строй № 1» в пользу Истца составляет 3 562 411,08 (три миллиона пятьсот шестьдесят две тысячи четыреста одиннадцать) рублей 08 копейки.

08.02.2019 в адрес ООО «МИП-Строй № 1» была направлена претензия, согласно которой Истец предлагал Ответчику в добровольном досудебном порядке вернуть удержанные по договору (в обеспечение) денежные средства, однако ответа не последовало.

На основании изложенного истец обратился в Арбитражный суд города Москвы с настоящим иском.

В порядке ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона.

Согласно п. 2.1 Договора Субподрядчик обязуется в установленный Договором срок в соответствии с Рабочей документацией, одобренной со штампом «В производство работ», выполнить комплекс строительно-монтажных работ на Объекте, а Подрядчик обязуется принять результат выполненных работ и уплатить установленную Договором цену.

В соответствии с п. 9.1. Договора Субподрядчик в обеспечение надлежащего исполнения обязательств по Договору, в том числе обязательств по возврату аванса, в течение 15 (Пятнадцати) календарных дней с момента заключения Договора, а в дальнейшем ежегодно, но не позднее 30 января текущего года, предоставляет банковскую гарантию в размере 10% от стоимости работ, установленной на соответствующий календарный год, но не менее размера авансового платежа.

Вышеназванная банковская гарантия предоставляется по форме Приложения № 11 к Договору. Указанная гарантия должна быть безотзывной и оплачиваться по первому письменному требованию Подрядчика. Банк, предоставляющий гарантию, должен быть согласован Подрядчиком. Гарантия должна обеспечивать обязательства Субподрядчика по надлежащему выполнению работ в сроки, в объеме и на условиях, установленных Договором и Графиком производства работ, а также обязательства по возврату авансового платежа в случаях, предусмотренных Договором.

В случае если предусмотренная настоящим пунктом банковская гарантия Подрядчику не предоставлена, он производит удержание причитающихся Субподрядчику денежных средств в размере 5 (Пяти) % от стоимости этапа работ.

На основании п. 4.9 Договора, Подрядчик оплачивает строительно-монтажные работы Субподрядчику с удержанием 5 (Пяти) % от суммы каждого промежуточного платежа (п. 4.4 Договора), с последующим перечислением удержанных сумм после получения Разрешения на ввод в эксплуатацию в течение 30 (Тридцати) календарных дней с момента предоставления Субподрядчиком счета и банковской гарантии, предусмотренной п. 9.1 Договора. Удержание 5 (Пяти) % от суммы каждого промежуточного платежа (п. 4.4 Договора) не осуществляется в случае, если Субподрядчик предоставил банковскую гарантию, предусмотренную п. 9.1 Договора.

Таким образом, Истцу была представлена альтернатива выбора обеспечительных мер.

Поскольку Субподрядчик банковскую гарантию в соответствии с п. 9.1. Договора не предоставлял, гарантийное удержание выступает в качестве обеспечительной меры исполнения субподрядчиком обязательств по договору.

Следовательно, как обоснованно отметил суд первой инстанции, Подрядчик обязан уплатить Субподрядчику 5% гарантийного удержания лишь после получения Разрешения на ввод Объекта в эксплуатацию, согласно условиям Договора.

Сам Истец подтверждает тот факт, что Ответчиком выполненные работы были приняты, но оплачены не полностью, а с учетом гарантийных удержаний 5%. Однако в настоящее время Объект в эксплуатацию не сдан.

Доказательств обратного Истец в суд не представил.

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (ч. 1 ст. 65, ч. 2 ст. 9 АПК РФ).

Кроме того, правила ч. 2 ст. 314 ГК РФ устанавливают, что в случаях, когда обязательство не предусматривает срок его исполнения и не содержит условия, позволяющие определить этот срок, а равно и в случаях, когда срок исполнения обязательства определен моментом востребования, обязательство должно быть исполнено в течение семи дней со дня предъявления кредитором требования о его исполнении, если обязанность исполнения в другой срок не предусмотрена законом, иными правовыми актами, условиями обязательства или не вытекает из обычаев либо существа обязательства. При непредъявлении кредитором в разумный срок требования об исполнении такого обязательства должник вправе потребовать от кредитора принять исполнение, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами, условиями обязательства или не явствует из обычаев либо существа обязательства.

Однако пунктом 4.9 Договора срок исполнения обязательств прямо установлен.

Согласно ст. 190 ГК РФ, срок может определяться также указанием на событие, которое должно неизбежно наступить.

В соответствии с п. 4.9 Договора таким событием является Разрешение на ввод Объекта в эксплуатацию, подписание итогового акта, выставления счета, чего на момент рассмотрения спора не наступило.

По смыслу терминов, используемых в данном Договоре, «Разрешение на ввод в эксплуатацию» - документ, выдаваемый уполномоченным органом, в соответствии со ст. 55 Градостроительного кодекса РФ, который удостоверяет выполнение строительства Объекта, в полном объеме в соответствии с разрешением на строительство и ее соответствие градостроительному плану земельного участка, Проектной и Рабочей документации (п. 1.23 Договора).

Соответственно, в данном случае следует применять нормы ч. 1 ст. 314 ГК РФ, согласно которым, если обязательство предусматривает или позволяет определить день его исполнения либо период, в течение которого оно должно быть исполнено (в том числе в случае, если этот период исчисляется с момента исполнения обязанностей другой стороной или наступления иных обстоятельств, предусмотренных законом или договором), обязательство подлежит исполнению в этот день или соответственно в любой момент в пределах такого периода.

В силу ст. 153 ГК РФ, сделками признаются действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей.

Исходя из вышеизложенного, стороны предусмотрели порядок оплаты выполненных работ, согласно которому оплата работ производится не в полном объеме: пять процентов подлежат возврату после получения Разрешения на ввод Объекта в эксплуатацию.

Срок исполнения Подрядчиком обязательства по оплате работ определяется указанием на наступление определенного события, ввиду того, что неопределенности в таком сроке нет, он считается согласованным.

Апелляционная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что данные условия не считаются обременительными и не нарушают интересов сторон, так как у Субподрядчика был выбор, как получить оплату: исполнить в соответствии с требованиями ст. 309 ГК РФ обязательство по предоставлению банковской гарантии либо дождаться истечения гарантийного срока (момента отпадения оснований выдачи банковской гарантии).

Поскольку порядок оплаты работы определен сторонами в договоре подряда, а срок окончательной оплаты не наступил, у Подрядчика не возникла обязанность по оплате выполненных работ в полном объеме.

В судебном заседании суда первой инстанции на соответствующий вопрос суда ответчик пояснил, что в настоящее время на объекте производятся действия по его вводу в эксплуатацию в связи с чем 5-ти % платеж будет им проведен в соответствии с условиями договора в 30-тидневный срок после получения соответствующего разрешения.

В соответствии с пунктом 2 статьи 1 и статьей 421 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора.

Из указанного принципа свободы договора следует, что стороны вправе определить порядок оплаты выполненных работ по своему усмотрению, в частности, установить в нем оплату части стоимости выполненных работ по договору подряда при условии ненаступления какого-либо обстоятельства в течение определенного срока после передачи результата работ (например, оплата производится, если в гарантийный период не будут выявлены скрытые недостатки переданного объекта), что согласно сложившейся практике деловых отношений именуется в качестве гарантийного удержания.

Такой порядок оплаты, с экономической точки зрения, выполняет обеспечительную функцию, является относительно распространенным в обороте и не противоречит пункту 2 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.07.2013 № 4030/13).

Таким образом, как правомерно отметил суд первой инстанции, довод истца о взыскании с ответчика удерживаемой им на основании пункта 4.10 договора подряда оплаты в размере 5.562.411,08 руб. ошибочен.

На основании изложенного требования истца являются не обоснованными и подлежат отклонению в полном объеме.

В соответствии со ст. 64 АПК РФ - доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим кодексом и другими Федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования или возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио-видеозаписи, иные документы и материалы.

Согласно ст. 65 АПК РФ - каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии со ст. 71 АПК РФ - доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Арбитражным процессуальным законодательством установлены критерии оценки доказательств в качестве подтверждающих фактов наличия тех или иных обстоятельств.

Доказательства, на основании которых лицо, участвующее в деле, обосновывает свои требования и возражения должны быть допустимыми, относимыми и достаточными.

Признак допустимости доказательств предусмотрен положениями ст. 68 АПК РФ.

В соответствии с указанной статьей обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Достаточность доказательств можно определить как наличие необходимого количества сведений, достоверно подтверждающих те или иные обстоятельства спора.

Отсутствие хотя бы одного из указанных признаков является основанием не признавать требования лица, участвующего в деле, обоснованными (доказанными).

Учитывая вышеизложенное, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что исковые требования не подлежащими удовлетворению.

Довод жалобы о том, что истцом выполнены работы в полном объеме, ответчик не представил доказательств того, что объект не введен в эксплуатацию, отклоняется апелляционной коллегией, учитывая вышеизложенное, а также принимая во внимание следующее. 

Так, у Истца имелась возможность обратиться с запросами о наличии или отсутствии акта ввода Объекта в эксплуатацию к Ответчику (Подрядчику), к Техническому заказчику-Генподрядчику или соответствующий орган исполнительной власти.

В соответствии с ч. 4 ст. 66 АПК РФ лицо, участвующее в деле и не имеющее возможности самостоятельно получить необходимое доказательство от лица, у которого оно находится, вправе обратиться в арбитражный суд с ходатайством об истребовании данного доказательства.

Вместе с тем, Истцом не представлены доказательства невозможности самостоятельного получения необходимых сведений.

Довод жалобы о том, что сумма гарантийного удержания удержана неправомерно, также не может быть принят судом апелляционной инстанции.

На основании п. 4.9 Договора, Подрядчик оплачивает строительно-монтажные работы Субподрядчику с удержанием 5 (Пяти) % от суммы каждого промежуточного платежа (п. 4.4 Договора), с последующим перечислением удержанных сумм после получения Разрешения на ввод в эксплуатацию в течение 30 (Тридцати) календарных дней с момента предоставления Субподрядчиком счета и банковской гарантии, предусмотренной п. 9.1 Договора. Удержание 5 (Пяти) % от суммы каждого промежуточного платежа (п. 4.4 Договора) не осуществляется в случае, если Субподрядчик предоставил банковскую гарантию, предусмотренную п. 9.1 Договора.

Поскольку Субподрядчик банковскую гарантию в соответствии с п. 9.1. Договора не предоставлял, гарантийное удержание выступает в качестве обеспечительной меры исполнения субподрядчиком обязательств по договору.

Следовательно, Подрядчик обязан уплатить Субподрядчику 5% гарантийного удержания лишь после получения Разрешения на ввод Объекта в эксплуатацию, согласно условиям Договора.

Как верно указано судом первой инстанции, такой порядок оплаты, с экономической точки зрения, выполняет обеспечительную функцию, является относительно распространенным в обороте и не противоречит пункту 2 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.07.2013 № 4030/13).

Суд апелляционной инстанции отклоняет доводы заявителя апелляционной жалобы как не опровергающие выводы суда, а выражающие несогласие с ними и в целом направленные на переоценку доказательств, при отсутствии к тому правовых оснований. 

Принимая во внимание вышеизложенное, арбитражный апелляционный суд полагает, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено законное и обоснованное решение и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для его отмены.

Руководствуясь ст.ст. 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 21.05.2019 по делу № А40- 75785/19  оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. 

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа. 

Председательствующий судьяВ.И. Тетюк

СудьиО.Н. Семикина

И.А. Титова

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.