ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А53-24448/2023

город Ростов-на-Дону

03 июля 2024 года

15АП-6043/2024

 

Резолютивная часть постановления объявлена 25 июня 2024 года.

Полный текст постановления изготовлен 03 июля 2024 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Ефимовой О.Ю.,

судей Глазуновой И.Н., Соловьевой М.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Шурпенко А.С.,

при участии:

от ООО СПТК «ЮВА» посредством веб-конференции: ФИО1 по доверенности от 10.10.2023; 

от Ростовского УФАС России: ФИО2 по доверенности от 29.01.2024;

от ЮТУ: ФИО3 по доверенности от 28.03.2024, ФИО4 по доверенности от 04.09.2023, ФИО5 по доверенности от 24.06.2024, ФИО6 по доверенности от 10.01.2024,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью строительная производственная торговая компания «ЮВА»

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 27.03.2024 по делу № А53-24448/2023 

по заявлению общества с ограниченной ответственностью строительной производственной торговой компании «ЮВА» 

(ИНН 

<

***>,  ОГРН 

<

***>) 

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области 

при участии третьего лица: Южного таможенного управления 

о признании незаконным решения

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью строительная производственная торговая компания «ЮВА» (далее – ООО СПТК «ЮВА», общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - Ростовское УФАС, управление) о признании незаконным решения от 11.04.2023 по делу № 061/01/17-2781/2022.

Определением Арбитражного суда Ростовской области от 14.07.2023 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Южное таможенное управление (далее – ЮТУ, таможня).

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 27.03.2024 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО СПТК «ЮВА» обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), и просило решение суда отменить.

В обоснование апелляционной жалобы общество ссылается на то, что при заключении государственных контрактов сговора между ООО СПТК «ЮВА» и ЮТУ не было. Расчет начальной максимальной цены контракта (далее - НМЦК) производился ЮТУ (далее - заказчик) на основании ценовых предложений сторонних компаний, на который ООО СПТК «ЮВА» не могло повлиять никаким образом. Почему при определении НМЦК государственных контрактов, заказчиком расчет был произведен исходя из самых высоких стоимостных предложений обществу не известно. Заявитель также возражает против утверждения Ростовского УФАС, что спорные контракты были исполнены не профессиональным участником рынка поставки, хранения и заправки авиационным топливом, поскольку ООО СПТК «ЮВА» занимается профессиональной деятельностью, поставляет оптом жидкое и газообразное топливо и подобные продукты. Общество также просит обратить внимание на то, что в период с 2016 по 2018 год, исполнителем контрактов по поставкам «авиокерасин», хранению и заправки в «крыло», занимались компании (по мнению Ростовского УФАС России) «не профессиональные», либо те, у кого основной вид деятельности аналогичен ООО СПТК «ЮВА». Заявитель возражает против довода комиссии Ростовского УФАС о сговоре (соглашении) между ведущим бортовым инженер-инспектором авиационного отдела тыловой службы ЮТУ ФИО7 и ООО СПТК «ЮВА», поскольку ничем не подкреплен. Какая-либо, причинно-следственная связь между действиями ФИО7 и предполагаемым завышением НМЦК государственных контрактов не установлена. По вопросу об отсутствии у ООО СПТК «ЮВА» складских помещений на удалении не более 400 км от базы заказчика общество поясняет, что ООО СПТК «ЮВА» для исполнения спорных государственных контрактов, выкупило и хранило необходимый объём авиатоплива, на складских помещениях топливно-заправочных компаний (далее - ТЗК), расположенных на удалении не более 400 км от базы заказчика, что не противоречит документации об электронном аукционе и положениям спорных государственных контрактов. Заявитель жалобы считает, что выводы комиссии Ростовского УФАС о том, что заказчик (ЮТУ) создало преимущество для какого-то одного участника (в данном случае для ООО СПТК «ЮВА») являются не верными, ошибочными, основанными только на предположениях и голословных заявлениях, так как, какого-либо ограничения для остальных участников в участии в аукционах не было и не могло быть.

В отзыве на апелляционную жалобу и дополнениях к нему Ростовское УФАС просило решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В возражениях на отзыв Ростовского УФАС ЮТУ изложило свою правовую позицию по делу, просило апелляционную жалобу удовлетворить.

Судебное заседание было назначено к рассмотрению с использованием информационной системы «Картотека арбитражных дел» (веб-конференции).

Протокольным определением суд удовлетворил ходатайство ООО СПТК «ЮВА»  о проведении веб-конференции.

В судебном заседании представитель ООО СПТК «ЮВА» доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил решение суда первой инстанции отменить.

Представители ЮТУ поддержали свою правовую позицию по делу, просили апелляционную жалобу удовлетворить.

Представитель Ростовского УФАС возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в письменном отзыве, просил решение суда оставить без изменения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции установил следующее.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 16.08.2022 в Управление Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области из службы по противодействию коррупции Южного таможенного управления поступили материалы проверки, содержащие информацию о признаках правонарушения антимонопольного законодательства (л.д. 69-71 том 3). 

По итогам проверки данных материалов Ростовским УФАС было принято решение от 12.05.2023 № НК/7496/23, которым Южное таможенное управление и ООО СПТК "ЮВА" признаны нарушившими п. 1 ч 1 ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее – Закон № 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции) при проведении электронных аукционов № 0158100019720000081 и № 0158100019720000107 и заключении государственных контрактов по итогам аукционов. Данным решением было определено не выдавать предписания участникам аукционов, поскольку по итогам электронных аукционов №№ 0158100019720000081 и  0158100019720000107 контракты уже были заключены и исполнены. 

ООО СПТК "ЮВА" с данным решением управления не согласилось, что послужило основанием для его обращения в суд с настоящим заявлением.

В силу части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, что отражено в пункте 6 совместного постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации".

В силу части 1 статьи 1 Закона № 135-ФЗ настоящий Федеральный закон определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения: монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции; недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации.

Согласно статье 22 Закона № 135-ФЗ антимонопольный орган обеспечивает государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, хозяйствующими субъектами, физическими лицами, в том числе в сфере использования земли, недр, водных ресурсов и других природных ресурсов; выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлекает к ответственности за такие нарушения.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 17 Закона № 135-ФЗ при проведении торгов, запроса котировок цен на товары (далее - запрос котировок), запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников, а также заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации.

В силу пункта 18 статьи 4 Закона № 135-ФЗ соглашение - договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Из оспариваемого решения антимонопольного органа следует, что по результатам рассмотрения материалов проверки, проведенной управлением в связи с поступлением материалов проверки службы по противодействию коррупции Южного таможенного управления, Ростовское УФАС пришло к выводу о том, что заказчиком – Южным таможенным управлением при проведении электронных аукционов №№ 0158100019719000084, 0158100019720000081 и 0158100019720000107 на поставку авиационных горюче-смазочных материалов для воздушных судов ЮТУ в аэропортах Российской Федерации осуществлены действия, создавшие преимущества определенному участнику – ООО СПТК «ЮВА». ЮТУ и общество признаны нарушившими п.1 ч.1 ст. 17 Закона № 135-ФЗ в части заключения соглашения между заказчиком и участником в момент проведения электронных аукционов №№ 0158100019720000081 и 0158100019720000107, которое привело к ограничению конкуренции и к созданию преимущественных условий для заключения и исполнения контрактов для общества.

Управление указало, что наличие антиконкурентного соглашения между заказчиком и участником следует из совокупности следующих обстоятельств:

- заключение трех контрактов по результатам электронных аукционов №№ 0158100019719000084, 0158100019720000081 и 0158100019720000107 с одним лицом - ООО СПТК "ЮВА";

- наличие условий контракта, которые ограничивали круг лиц, претендующих на заключение контракта: 

в цену контракта включены стоимость авиационного топлива, противоводокристаллизационной жидкости, расходы на хранение авиационного топлива, транспортировку, заправку авиационным топливом воздушных судов заказчика, страхование, уплату таможенных пошлин, налогов и других обязательных платежей, предусмотренных законодательством Российской Федерации (п. 2.4 контракта);

поставка должна осуществляться в аэропорты: Геленджик и международные Ростов-на-Дону, Сочи, Анапа, Минеральные Воды, Астрахань, Краснодар, Симферополь, Волгоград (приложение №2 к контракту);

местом поставки указан склад поставщика, расположенный на удалении не более 400 км от базы заказчика (Ростов-на-Дону) (п. 4.2 контракта);

- победителем трех аукционов явилось одно лицо - ООО СПТК «ЮВА». По аукциону № 0158100019719000084 снижение начальной максимальной цены контракта (далее – НМЦК) составило 16,5%, было подано две заявки (обществом и ООО «Бризань»), которые допущены к участию в аукционе; по аукциону № 0158100019720000081 было подано две заявки, однако, одна заявка была отклонена, для участия в аукционе было допущено общество, контракт заключен по начальной цене; по аукциону № 0158100019720000107 снижение НМЦК составило 16,5%, было подано две заявки (обществом и ООО «МеталлСпецСтрой»), которые допущены к участию в аукционе;

- общество осуществляет оптовую торговлю нефтепродуктов и перевозку нефтепродуктов от производителя конечному покупателю, также оказывает услуги по хранению нефтепродуктов на территории г. Уфа. Топливо для исполнения указанных контрактов приобреталось у ООО «Лукойл-Аэро» и ООО ТК «Бато», которыми осуществлялась непосредственная заправка топлива;

- весь комплекс услуг, которые необходимо было оказать по указанным контрактам оказывало ООО «Лукойл-Аэро»;

- общество является посредником между ООО «Лукойл-Аэро» и ЮТУ;

- НМЦК завышена, определена исходя из самых высоких стоимостных предложений, по предложениям лиц, которые не являются профессиональными участниками соответствующего рынка.

Суд первой инстанции, учитывая приведенный выше перечень обстоятельств, который, по мнению управления, является подтверждением наличии антиконкурентного соглашения между ЮТУ и обществом, признал оспариваемое решение Ростовского УФАС законным.

Вместе с тем, судом первой инстанции не учтено следующее.

Из содержания п. 1 ч.1 ст. 17 Закона о защите конкуренции следует, что для квалификации действий, совершенных в рамках закупочной деятельности, в целях установления нарушения указанных положений Закона о защите конкуренции, антимонопольному органу необходимо доказать:

наличие договоренности, то есть фактов волеизъявления всех сторон противоправного соглашения: общества и заказчика;

факт наступления или возможности наступления в результате заключенного соглашения негативных последствий (противоправных целей) в виде недопущения, ограничения, устранения конкуренции или создания преимущественных условий для общества;

причинно-следственную связь между достигнутыми договоренностями и признаками ограничения конкуренции и/или созданием преимущественных условий.

Как указано выше антимонопольный орган пришел к выводу, что в извещении и проекте контракта были изложены условия поставки, которые ограничивали круг лиц, претендующих на участие в торгах.

Представители таможни пояснили, что заблаговременно составить график вылетов, в том числе определить аэропорты, из которых будут произведены вылеты невозможно. Вертолеты используются таможенным органом для осуществления основного вида деятельности таможни, в том числе в связи с проведением оперативно-розыскных мероприятий. Приобретение топлива во всех аэропортах Геленджик и международные Ростов-на-Дону, Сочи, Анапа, Минеральные Воды, Астрахань, Краснодар, Симферополь, Волгоград по самостоятельным контрактам является нецелесообразным и неэффективным, поскольку за период действия контракта вылет может состояться не из всех аэропортов.

Основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников закупки, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования и потребностям публично-правового образования, государственных (муниципальных) заказчиков в товарах, работах, услугах, необходимых для осуществления их функций и полномочий (в том числе для реализации государственных (муниципальных) целевых программ).

Включение в документацию о торгах условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников закупки лиц, не отвечающих таким целям, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в торгах и не является нарушением статьи 17 Закона о защите конкуренции.

В данном случае таможенное управление определило, что возможен вылет из аэропортов, расположенных на территории, в пределах которой осуществляется деятельность ЮТУ, указанное сторонами по делу не оспаривается. Заключение самостоятельных договоров может повлечь неисполнение условий контрактов таможней в связи с фактическим отсутствием потребности в заправке в период действия контракта по конкретному аэропорту. С другой стороны, из каких-то аэропортов количество вылетов может быть больше, чем предусмотрено контрактом. 

Следует учитывать, что заправка вертолетов с учетом положений Правил обеспечения доступа к услугам субъектов естественных монополий в аэропортах, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 22.07.2009 № 599, возможна только на территории аэропорта оператором, имеющим сертификат на осуществление аэропортовой деятельности.

Согласно пункту 4.4 контракта отпуск товара для заправки воздушных судов заказчика осуществляется в аэропортах Российской Федерации. 

Из изложенного следует, что наиболее рентабельно в качестве поставщиков выступать по указанным контрактам операторам по обеспечению авиационным топливом воздушных судов в аэропорту. Из спорных контрактов следует, что также в качестве поставщиков могут выступать лица, которыми заключены договоры с операторами на поставку топлива третьим лицам.

Учитывая вышеизложенное, в данном случае объединение аэропортов в один лот не свидетельствует о нарушении положений Закона о защите конкуренции.

Содержание пункта 2.4 контракта о том, что в цену контракта включены стоимость авиационного топлива, противоводокристаллизационной жидкости, расходы на хранение авиационного топлива, транспортировку, заправку авиационным топливом воздушных судов заказчика, страхование, уплату таможенных пошлин, налогов и других обязательных платежей, предусмотренных законодательством Российской Федерации, подтверждает, что в стоимость топлива входят все расходы, связанные с его поставкой, в том числе хранением, в целях заправки воздушного судна таможни.

При этом, из совокупности пунктов 4.2 о месте поставки товара на склад поставщика, расположенный на удалении не более 400 км от базы заказчика (г. Ростов-на-Дону), и 4.4 об отпуске товара для заправки воздушных судов заказчика осуществляется в аэропортах Российской Федерации, следует, что хранение топлива фактически необходимо осуществлять в аэропорту.

Из изложенного следует, что заказчиком не создавались такие условия, согласно которым выполнение услуг по контрактам, заключенным по итогам указанных торгов возможно исключительно обществом.

При этом, заключение трех контрактов по результатам электронных аукционов №№ 0158100019719000084, 0158100019720000081 и 0158100019720000107 с одним лицом - ООО СПТК "ЮВА", в том числе, что победителем трех аукционов явилось одно лицо - ООО СПТК «ЮВА» не свидетельствует о наличии между заказчиком антиконкурентного соглашения.

Антимонопольным органом установлено, что НМЦК завышена, определена исходя из самых высоких стоимостных предложений, по предложениям лиц, которые не являются профессиональными участниками соответствующего рынка, вместе с тем указание в аукционной документации и извещении о проведении аукциона завышенной НМЦК не свидетельствует об ограничении круга лиц, претендующих на заключение контракта на поставку топлива.

Ссылки на то, что общество осуществляет оптовую торговлю нефтепродуктов и перевозку нефтепродуктов от производителя конечному покупателю, также оказывает услуги по хранению нефтепродуктов на территории г. Уфа; топливо для исполнения указанных контрактов приобреталось у ООО «Лукойл-Аэро» и ООО ТК «Бато», которыми осуществлялась непосредственная заправка топлива; весь комплекс услуг, которые необходимо было оказать по указанным контрактам оказывало ООО «Лукойл-Аэро» не подтверждают, что в данном случае для общества созданы условия, предоставляющие преимущества по сравнению с другими хозяйствующими субъектами.

Из смысла пункта 1 части 1 статьи 17 и пункта 8 статьи 4 Закона о защите конкуренции под преимущественными условиями понимаются такие условия, при которых хозяйствующий субъект поставлен в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами.

Необходимость установления и оценки последствий тех или иных нарушений специального законодательства, регламентирующего порядок проведения торгов, и Закона о защите конкуренции с точки зрения их фактического либо возможного влияния на конкурентную среду подтверждается также судебной практикой.

Условие аукционной документации может рассматриваться как нарушающее статью 17 Закона о защите конкуренции, если антимонопольный орган докажет, что это условие включено в документацию об аукционе специально для того, чтобы обеспечить победу в тендере конкретному хозяйствующему субъекту. В данном случае управлением таких доказательств не представилено.

Наступлением последствий признается непосредственное причинение вреда нормальным конкурентным экономическим отношениям либо интересам третьих лиц. В свою очередь, под возможностью наступления негативных последствий следует понимать реальную и объективную вероятность наступления данных последствий, т.е. ситуацию, при которой осуществление противоправных деяний на момент их выявления не привело к подобным последствиям, но при отсутствии вмешательства антимонопольного органа привело бы к ним.

Ростовским УФАС не установлено наличие доказательств, подтверждающих существование каких-либо договоренностей между участниками и заказчиком, свидетельствующих о предоставлении участнику преимуществ.

Согласно объяснениям директора ООО "МеталлСпецСтрой" от 25.07.2022, ведущий бортовой инженер - инспектор ЮТУ, предложил ему поучаствовать в аукционе и попробовать заработать на поставках топлива (л.д. 12-22 том 3). Указанное обстоятельство не подтверждает наличие антиконкурентного соглашения между заказчиком и обществом (ООО СПТК "ЮВА").

Доводы о том, что оформлялись акты приемки-передачи топлива при отсутствии фактической передачи топлива, топливо передавалось только в момент заправки в топливный бак и только в аэропорту заправки в объеме, необходимом для осуществления полета, судебной коллегией не принимаются. 

Из материалов дела следует, что топливо приобреталось в порядке авансирования со стороны общества у операторов (фактических заправщиков) и было в наличии у оператора в аэропорту, где возможен реальный отпуск топлива. При этом хранение топлива в аэропорту не противоречит условиям контрактов. Наличие каких либо договоренностей сотрудников управления по приемке-передаче товара не свидетельствует о заключении ЮТУ и обществом антиконкурентного соглашения.

Таким образом, Ростовским УФАС не представлены доказательства, подтверждающие наличие участия ЮТУ и общества в антиконкурентном соглашении, квалифицируемом по ст. 17 Закона о защите конкуренции. Не установлен факт наличия договоренности. 

Суд приходит к выводу о том, что управлением собрана недостаточная совокупность доказательств заключения антиконкурентного соглашения, которая не подтверждает факт достижения договоренности между ЮТУ и обществом.

На основании изложенных норм права, оспариваемое решение антимонопольного органа не соответствует требованиям Закона о защите конкуренции и нарушает права и законные интересы заявителя по делу, в связи с чем заявленные требования подлежат удовлетворению.

При таких обстоятельствах по делу, следует признать незаконным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 14.04.2023 по делу № 061/01/17-2781/2022 , что является основанием для отмены решения суда первой инстанции.

Расходы по уплате госпошлины распределяются согласно ст. 110 АПК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 27.03.2024 по делу № А53-24448/2023 отменить.

Признать незаконным и отменить решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 14.04.2023 по делу № 061/01/17-2781/2022.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области в пользу общества с ограниченной ответственностью строительной производственной торговой компании «ЮВА» 4 500 (Четыре тысячи пятьсот) рублей в возмещение расходов на уплату государственной пошлины по заявлению и апелляционной жалобе.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в срок, не превышающий двух месяцев со дня принятия настоящего постановления, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа через арбитражный суд первой инстанции.

 

Председательствующий                                                               О.Ю. Ефимова

 

Судьи                                                                                             И.Н. Глазунова

 

                                                                                                        М.В. Соловьева