ДЕВЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ 

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А64-3117/2018

г. Воронеж

26 апреля 2021 года

Резолютивная часть постановления объявлена 19 апреля 2021 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 26 апреля 2021 года.

 

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

 

председательствующего судьи                                           Ореховой Т.И.,

судей                                                                                             Безбородова Е.А.,

                                                                                                   Владимировой Г.В.,

 

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

при участии в судебном заседании:

от акционерного общества «Агентство по ипотечному жилищному кредитованию Тамбовской области» – ФИО2, представитель по доверенности № 53 от 26.06.2020, паспорт гражданина РФ;

от ФИО3 – представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела;

от конкурсного управляющего обществом с ограниченной ответственностью «ЭлитСтройИнвест» - представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела;

от иных лиц, участвующих в деле, - представители не явились, извещены надлежащим образом,

 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ФИО3 на определение Арбитражного суда Тамбовской области от 09.12.2020 по делу № А64-3117/2018

по заявлению акционерного общества «Агентство по ипотечному жилищному кредитованию Тамбовской области» (АО «АИЖК Тамбовской области»; ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) об установлении требований и включении их в реестр требований кредиторов должника

в рамках дела о признании общества с ограниченной ответственностью «ЭлитСтройИнвест» (ООО «ЭлитСтройИнвест»; ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) несостоятельным (банкротом), 

 

УСТАНОВИЛ:

ФИО3 (далее – ФИО3, кредитор) обратился в Арбитражный суд Тамбовской области с заявлением о признании общества с ограниченной ответственностью «ЭлитСтройИнвест» (далее - ООО «ЭСИ», должник) несостоятельным (банкротом).

Определением Арбитражного суда Тамбовской области от 25.05.2018 заявление ФИО3 о признании банкротом ООО «ЭСИ» принято к рассмотрению, возбуждено производство по делу № А64-3117/2018.

Определением Арбитражного суда Тамбовской области от 13.12.2018 (резолютивная часть определения объявлена 06.12.2018) заявление ФИО3 признано обоснованным, в отношении ООО «ЭСИ» введена процедура наблюдения, временным управляющим утвержден ФИО4

Сообщение о введении наблюдения опубликовано в газете «Коммерсантъ» от 22.12.2018 № 237 (публикация № 77032844612).

Кредитор акционерное общество «Агентство по ипотечному жилищному кредитованию Тамбовской области» (далее - АО «АИЖК Тамбовской области») 27.12.2018 обратился в арбитражный суд с заявлением о включении в реестр требований кредиторов требования в размере 33377154,17 руб., возникшего в связи с ненадлежащим исполнением ООО «ЭСИ» обязательств генподрядчика по договору генподряда на строительство объекта недвижимости от 11.12.2015 № 77/18/2015.

Определением Арбитражного суда Тамбовской области от 09.12.2020 заявление АО «АИЖК Тамбовской области» удовлетворено, требования признаны обоснованными и подлежащими включению в третью очередь реестра требований кредиторов ООО «ЭСИ».

Не согласившись с вынесенным судебным актом, ссылаясь на его незаконность и необоснованность, кредитор ФИО3 обратился в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просил определение Арбитражного суда Тамбовской области от 09.12.2020 отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать.

Представитель кредитора АО «АИЖК Тамбовской области» возражал против доводов апелляционной жалобы по основаниям, приведенным в отзыве.

Иные лица, участвующие в обособленном споре, явку представителей в судебное заседание не обеспечили. Ввиду наличия доказательств надлежащего извещения неявившихся участников судебного процесса о времени и месте судебного разбирательства, апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие их представителей в порядке статей 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Изучив материалы дела, доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на нее, заслушав объяснения представителя кредитора, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного акта в связи со следующим.

В силу п. 1 ст. 223 АПК РФ дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства).

В соответствии со статьей 16 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее - Закон о банкротстве) требования кредиторов включаются арбитражным управляющим в реестр на основании определения арбитражного суда о включении указанных требований в реестр требований кредиторов.

В соответствии с пунктами 1, 3 статьи 71 Закона о банкротстве для целей участия в первом собрании кредиторов кредиторы вправе предъявить свои требования к должнику в течение тридцати календарных дней с даты опубликования сообщения о введении наблюдения. Указанные требования направляются в арбитражный суд, должнику и временному управляющему с приложением судебного акта или иных документов, подтверждающих обоснованность этих требований. Указанные требования включаются в реестр требований кредиторов на основании определения арбитражного суда о включении указанных требований в реестр требований кредиторов.

При наличии возражений относительно требований кредиторов арбитражный суд проверяет обоснованность требований и наличие оснований для включения указанных требований в реестр требований кредиторов.

Заявление кредитора подано с соблюдением требований статьи 71 Закона о банкротстве в течение тридцати календарных дней с даты опубликования сообщения о введении наблюдения.

В пункте 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 № 35 «О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве» разъяснено, что при установлении требований кредиторов в деле о банкротстве судам следует исходить из того, что установленными могут быть признаны только требования, в отношении которых представлены достаточные доказательства наличия и размера задолженности.

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которое оно ссылается в обоснование своих требований и возражений. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (пункт 2 статьи 9, статья 65  АПК РФ). 

В обоснование заявленных требований кредитор сослался на то, что за ООО «ЭСИ» числится задолженность перед АО «АИЖК Тамбовской области» в размере 33 377 154, 17 руб. (неотработанный аванс), которая возникла в связи с ненадлежащим исполнением должником обязательств генподрядчика по договору генподряда на строительство объекта недвижимости от 11.12.2015 № 77/18/2015.

Как следует из материалов, между АО «АИЖК Тамбовской области» (заказчик) и ООО «ЭСИ» (генподрядчик) 11.12.2015 был заключен договор генподряда на строительство объекта недвижимости № 77/18/2015, а именно 9-этажного многоквартирного жилого дома по адресу: 

<

...> (прежний адрес: 

<

...>, до подписания дополнительного соглашения от 25.03.2016).

В соответствии с пунктом 1.1 договора генподрядчик обязуется своими силами и (или) с привлечением третьих лиц - субподрядчиков, и своими материально-техническими средствами по заданию заказчика выполнить работы по строительству 9-этажного многоквартирного жилого дома по адресу: 

<

...> (после подписания дополнительного соглашения от 25.03.2016 адрес: 

<

...>, далее также - Объект), в соответствии с согласованной сторонами проектно-сметной документацией, а заказчик обязуется создать генподрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную настоящим договором цену.

Согласно пункту 2.2.5 договора заказчик обязан финансировать строительство объекта в соответствии с утвержденным графиком или порядком.

Пунктом 2.3.1 договора предусмотрено, что генподрядчик вправе привлекать к исполнению своих обязательств субподрядчиков.

В соответствии с пунктом 2.4.6 договора генподрядчик обязан ежемесячно не позднее 5 числа месяца, следующего за отчетным, представлять заказчику акты о выполненных работах (форма КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3), исполнительную и иную необходимую документацию, связанную со строительством объекта.

В пункте 3.1 договора в редакции дополнительного соглашения от 19.06.2017 установлены следующие сроки строительства: срок начала строительства - с даты подписания настоящего договора; конечный срок выполнения работ - 31.12.2017; срок сдачи объекта в эксплуатацию - 31.12.2017.

Согласно пункту 4.1 договора стоимость работ по настоящему договору определяется договорной ценой на основании проектно-сметной документации, разработанной в соответствии с действующими нормативными документами, с пересчетом в действующие цены по коэффициентам, утвержденным Администрацией Тамбовской области.

В силу пункта 4.2 договора в редакции дополнительного соглашения от 12.01.2016 договорная цена является закрытой и на момент заключения настоящего договора составляет 145 625 274,62 руб., в том числе НДС 18%, и включает в себя стоимость всех строительно-монтажных работ по возведению объекта, экспертиз, отделочных работ и компенсацию издержек генподрядчика, в том числе проектные работы оценены в размере 1977317,74 руб. При определении цены договора и утверждении локального сметного расчета стороны определяли цену договора, исходя из стоимости одного кв.м площади жилых помещений на объекте в 28 486 руб. Заказчик вправе оплатить генподрядчику аванс в размере до 30% от цены настоящего договора, в том числе НДС 18%.

На основании пункта 4.4 договора в редакции дополнительного соглашения от 26.09.2016 оплата стоимости работ по строительству объекта осуществляется за счет: собственный средств банковским переводом - 58125274,62 руб.; открытия безотзывного документарного неподтвержденного аккредитива на общую сумму договора 87 500 000 руб. (Банк-эмитент: ПАО Сбербанк).

Согласно пункту 4.6 договора в редакции дополнительного соглашения от 12.01.2016 заказчик оплачивает выполненные работы только после подписания актов выполненных работ (форма КС-2) и справок о стоимости выполненных работ (КС-3) не позднее 10 дней с момента выставления счета генподрядчиком. Оплата без предоставления актов выполненных работ (форма КС-2) и справок о стоимости выполненных работ (КС-3) не производится.

Впоследствии, 01.11.2017 между обществом с ограниченной ответственностью «ТамбовСтройТехнологии» (новый генподрядчик, далее - ООО «ТСТ»), АО «АИЖК Тамбовской области» (заказчик) и ООО «ЭСИ» (первоначальный генподрядчик) было заключено соглашение о замене стороны по договору генподряда на строительство объекта недвижимости от 11.12.2015 № 77/18/2015, согласно пункту 5 которого с момента его подписания новый генподрядчик вместо первоначального генподрядчика занимает место генподрядчика по договору генподряда на строительство объекта недвижимости от 11.12.2015 № 77/18/2015, приобретает соответствующие права и исполняет все обязанности, связанные с исполнением договора.

В соответствии с пунктом 3 соглашения на дату его подписания ООО «ЭСИ» по договору генподряда выполнено работ на сумму 39 355 217,38 руб. Остаток работ, подлежащих выполнению ООО «ТСТ», составляет 106270057,24 руб. Общая сумма работ, которые должны быть выполнены по договору генподряда, составляет 145 625 274,62 руб.

Согласно пункту 4 соглашения стороны договорились о переводе следующей задолженности. Заказчиком первоначальному генподрядчику в счет исполнения договора генподряда был оплачен аванс в размере 2993545,75 руб. Первоначальным генподрядчиком новому генподрядчику по договору подряда на строительство объекта недвижимости от 21.08.2017 № 1-08 был оплачен аванс в размере 2 993 545,75 руб. Новый генподрядчик принимает на себя задолженность первоначального генподрядчика перед заказчиком по данному авансу. Задолженность будет оплачена путем выполнения новым генподрядчиком работ по договору генподряда. При этом задолженность первоначального генподрядчика перед заказчиком и задолженность нового генподрядчика перед первоначальным генподрядчиком уменьшается на сумму аванса в день подписания соглашения.

Пунктом 6 соглашения предусмотрено, что на момент его подписания задолженность первоначального генподрядчика перед заказчиком по полученным авансам в счет выполнения обязательств по договору генподряда составляет 33 377 154,17 руб. (без учета аванса, указанного в пункте 4 соглашения).

В пункте 8 Соглашения ООО «ТСТ» и АО «АИЖК Тамбовской области» договорились установить дату окончания работ по договору генподряда на строительство объекта недвижимости от 11.12.2015 № 77/18/2015 и срок сдачи объекта в эксплуатацию - 31.08.2018.

АО «АИЖК Тамбовской области» указало, что им осуществлялись платежи должнику (в том числе авансовые) по договору генподряда на общую сумму 75 725 917,30 руб. следующим образом: по платежному поручению № 5790 от 12.07.2016 на сумму 41 882 602 руб., по платежному поручению № 5792 от 12.07.2016 на сумму 3 117 398 руб., по платежному поручению № 7887 от 01.11.2016 на сумму 1 021 400 руб., по платежному поручению № 7955 от 09.11.2016 на сумму 3 472 760 руб., по платежному поручению № 8021 от 15.11.2016 на сумму 300 000 руб., по платежному поручению № 8031 от 16.11.2016 на сумму 500 000 руб., банковским ордером № 582520 от 01.12.2016 на сумму 8 345 994,00 руб., банковским ордером № 847664 от 18.01.2017 на сумму 2 044 127,55 руб., банковским ордером № 112846 от 04.05.2017 на сумму 4 928 090 руб., по акту приема-передачи векселя о 29.06.2017 на сумму 500 000 руб., по акту приема-передачи векселя от 13.07.2017 на сумму 6 620 000 руб., по акту приема-передачи векселей от 02.10.2017 на сумму 2 993 545,75 руб.

АО «АИЖК Тамбовской области» от ООО «ЭСИ» были приняты выполненные подрядные работы на общую сумму 39 355 217,38 руб. согласно справкам о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3: № 1 от 30.06.2016 на сумму 3 117 398 руб., № 2 от 30.09.2016 на сумму 1922061 руб., № 3 от 31.10.2016 на сумму 6 423 933 руб., № 4 от 30.11.2016 на сумму 3 411 202,22 руб., № 5 от 30.12.2016 на сумму 980 428 руб., № 6 от 31.01.2017 на сумму 2 318 608,29 руб., № 7 от 31.03.2017 на сумму 8 216 503 руб., № 8 от 28.04.2017 на сумму 1 954 931 руб., № 9 от 31.05.2017 на сумму 518 433,45 руб., № 10 от 30.06.2017 на сумму 2 266 181 руб., № 11 от 31.08.2017 на сумму 8 225 538,42 руб.

Согласно расчету заявителя задолженность должника по договору генподряда составляет 33 377 154,17 руб. (75 725 917,30 руб. (сумма финансирования) - 2 993 545,75 руб. (сумма переведенной задолженности) - 39 355 217,38 руб. (сумма выполненных работ)).

Ссылаясь на наличие у должника задолженности в указанном размере, а также возбуждение дела о банкротстве ООО «ЭСИ», АО «АИЖК Тамбовской области» обратилось в арбитражный суд Тамбовской области с настоящим требованием.

Временный управляющий ООО «ЭСИ» и заявитель по делу о банкротстве ФИО3, возражали против включения требования кредиторов в реестр требований должника, ссылались на то, что перечисление АО «АИЖК Тамбовской области» 12.07.2016 должнику аванса в общей сумме 45 000 000 руб. является мнимой сделкой и компенсационным финансированием. Также указали на наличие признаков аффилированности заявителя и должника.

Временный управляющий в обоснование своих возражений сослался на то, что согласно платежным поручениям от 12.07.2016 № 5790, 5792 АО «АИЖК Тамбовской области» перевело на расчетный счет ООО «ЭСИ» № 40702810361000067237, открытый в ПАО Сбербанк, денежные средства в общем размере 45 000 000 руб., в том числе: 3 117 398 руб. и 41882602 руб. с назначением платежа «аванс по договору № 77/18/2015 от 11.12.2015 (пр. Запрудный, 4А)». В тот же день перечисленный аванс в общем размере 45000000 руб. был возвращен должником в АО «АИЖК Тамбовской области» по платежным поручениям № 516 на сумму 14 608 485,16 руб. и № 517 на сумму 30 191 514,84 руб. с назначением платежа «возврат денежных средств». По мнению временного управляющего, указанные перечисления денежных средств были проведены при наличии заинтересованности и аффилированности сторон, АО «АИЖК Тамбовской области» имело и имеет возможность влиять на решения и хозяйственную политику должника, поскольку в органах управления ООО «ЭСИ» и АО «АИЖК Тамбовской области» были одни и те же люди, в частности ФИО5, а многочисленные хозяйственные операции указывают на наличие заинтересованных хозяйственных связей, фактическое местонахождение данных организаций имело один и тот же адрес, что подтверждается пояснениями бывшего генерального директора ООО «ЭСИ» ФИО6, данными временному управляющему при истребовании документации должника. По мнению временного управляющего, АО «АИЖК Тамбовской области» и ООО «ЭСИ» не имели намерения использовать перечисленный аванс в целях строительства объекта, получение и возврат аванса в размере 45 000 000 руб. в один и тот же день является компенсационным финансированием, злоупотреблением правом, мнимой сделкой и фактически прикрывает другое основание возникновения задолженности (статьи 10 и 170 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ)). Следовательно, как указывает временный управляющий, аванс в размере 45000000 руб. не может являться основанием для установления требования АО «АИЖК Тамбовской области».

Конкурсный кредитор ФИО3, являющийся бывшим генеральным директором ООО «ЭСИ», пояснил, что финансирование строительства многоквартирного дома по адресу: 

<

...>, осуществлялось АО «АИЖК Тамбовской области» за счет кредитных средств ПАО Сбербанк, условием предоставления которых являлось обязательное собственное участие заказчика в строительстве объекта. С целью открытия в ПАО Сбербанк кредитной линии АО «АИЖК Тамбовской области» 12.07.2016 перечислило аванс в размере 45 000 000 руб. должнику. В тот же день в рамках предварительно достигнутой договоренности ООО «ЭСИ» возвратило АО «АИЖК Тамбовской области» полученные от него денежные средства в размере 45 000 000 руб. для их использования в своей текущей деятельности. При этом при возврате аванса в назначении платежа содержалось указание не на возврат аванса по договору подряда на строительство многоквартирного дома по пр. Запрудному, д. 4А, а на иные обязательства ООО «ЭСИ» перед АО «АИЖК Тамбовской области», так как в противном случае заказчик лишился бы возможности открытия в ПАО Сбербанк кредитной линии.

ФИО3 пояснил, что деятельность должника полностью контролировалась АО «АИЖК Тамбовской области», в период его руководства ООО «ЭСИ» (с 17.12.2015 по 26.06.2017) проводились совместные планерки с участием работников должника и АО «АИЖК Тамбовской области», действия по возврату 12.07.2016 АО «АИЖК Тамбовской области» денежных средств в размере 45 000 000 руб., полученных от него в этот же день, были совершены по его указанию в связи с получением соответствующего устного распоряжения от бывшего генерального директора АО «АИЖК Тамбовской области» ФИО7

По ходатайству АО «АИЖК Тамбовской области» в суде первой инстанции в качестве свидетеля был допрошен ФИО8, являвшийся в 2016 г. заместителем генерального директора по экономике и финансам АО «АИЖК Тамбовской области».

Согласно показаниям свидетеля ФИО8, предупрежденного арбитражным судом об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, в 2016 году он работал в АО «АИЖК Тамбовской области» в должности заместителя генерального директора по экономике и финансам. Между ПАО Сбербанк и АО «АИЖК Тамбовской области» в целях финансирования затрат по строительству многоквартирного дома по адресу: 

<

...>, в сентябре 2016 года был заключен договор об открытии невозобновляемой кредитной линии. Необходимым условием выдачи кредита по данному договору являлось предоставление АО «АИЖК Тамбовской области» документов, подтверждающих оплату затрат на строительство за счет собственных средств в размере не менее 25% от инвестиционной стоимости проекта. При этом для получения кредита от ПАО Сбербанк предоставление АО «АИЖК Тамбовской области» одних только платежных поручений об оплате собственного участия являлось недостаточным, поскольку решение о финансировании проекта принималось банком на основании анализа многих показателей, в том числе финансового состояния заемщика, технико-экономических показателей проекта и т.д. Также ФИО8 сообщил, что между АО «АИЖК Тамбовской области» и ООО «ЭСИ» сложились долговременные партнерские отношения, однако ООО «ЭСИ» являлось самостоятельным хозяйствующим субъектом, АО «АИЖК Тамбовской области» не имело возможности принимать какие-либо решения в сфере ведения ООО «ЭСИ» предпринимательской деятельности. В части произведенных перечислений 12.07.2016 свидетель пояснил, что в указанную дату АО «АИЖК Тамбовской области» перечислило должнику денежные средства в общем размере 45 000 000 руб., из которых сумма в размере примерно 3 000 000 руб. являлись оплатой за фактически выполненные подрядные работы по строительству многоквартирного дома по адресу: 

<

...>, а сумма в размере примерно 42 000 000 руб. являлась авансовым платежом по соответствующему договору генподряда. О каких-либо предварительных договоренностях между ООО «ЭСИ» и АО «АИЖК Тамбовской области» о возврате в тот же день полученных денежных средств в размере 45 000 000 руб. ФИО8 не известно. ФИО8 сообщил о проведении совместных планерок с участием работников ООО «ЭСИ» и АО «АИЖК Тамбовской области», отметив при этом, что проведение планерок с участием заказчика, генподрядчика и субподрядчиков является обычной практикой при реализации проекта по строительству объекта капитального строительства.

Разрешая заявление кредитора, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Настоящий спор возник из правоотношений сторон, сложившихся в рамках исполнения договора подряда, правовое регулирование которого определено главой 37 ГК РФ.

В соответствии со статьей 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Из статьи 711 ГК РФ следует, что если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В соответствии с п. 1 ст. 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами (пункт 4 статьи 753 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 ГК РФ.

Постановлением Госкомстата России от 11.11.1999 № 100 утверждены формы первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ, в частности, формы № КС-2 «Акт о приемке выполненных работ» и № КС-3 «Справка о стоимости выполненных работ и затрат».

По мнению временного управляющего, перечисленный АО «АИЖК Тамбовской области» должнику 12.07.2016 аванс в общей сумме 45000000 руб. указывает на мнимость сделки по перечислению авансового платежа, так как выпиской по счету ООО «ЭСИ» подтверждается возврат должником данных денежных средств в тот же день. В данном случае кредитором не раскрыт действительный экономический смысл возврата указанных денежных средств, и при наличии неотработанного аванса в 41,8 млн. руб. АО «АИЖК Тамбовской области» продолжало далее финансировать ООО «ЭСИ» по договору генподряда. Временное зачисление денежных средств в качестве аванса контролирующим должника кредитором подлежит квалификации по статье 170 ГК РФ (пункт 1 Обзора судебной практики разрешения споров, связанных с установлением в процедурах банкротства требований контролирующих должника и аффилированных с ним лиц, утвержденного 29.01.2020 Президиумом Верховного Суда Российской Федерации).

Проверяя обоснованность возражений временного управляющего, арбитражным судом первой инстанции установлено следующее.

Согласно материалам обособленного спора, АО «АИЖК Тамбовской области» осуществляло платежи должнику (в том числе авансовые) по договору генподряда. Так, по платежному поручению № 5790 от 12.07.2016 АО «АИЖК Тамбовской области» перечислило должнику 41 882 602 руб. с назначением платежа «Аванс по договору № 77/18/2015 от 11.12.2015 (пр. Запрудный, 4А)», а по платежному поручению № 5792 от 12.07.2016 - 3 117 398 руб. с назначением платежа «Оплата по договору № 77/18/2015 от 11.12.2015 (пр. Запрудный, 4А)».

Таким образом, из поступивших от АО «АИЖК Тамбовской области» 12.07.2016 на счет должника денежных средств в общей сумме 45 000 000 руб. размер аванса составил 41 882 602 руб. (платежное поручение № 5790 от 12.07.2016), тогда как денежные средства в размере 3 117 398 руб. (платежное поручение № 5792 от 12.07.2016) являлись оплатой за фактические выполненные должником работы, согласно справке о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 от 30.06.2016 № 1.

Платежным поручением № 518 от 12.07.2016 ООО «ЭСИ» перечислило АО «АИЖК Тамбовской области» денежные средства в размере 14808485,16 руб. Согласно указанному в платежном поручении назначению платежа данные денежные средства были перечислены в счет возврата денежных средств по соглашениям от 14.03.2016 о расторжении договоров долевого участия с № С4-4-1 по № С4-4-10 и частично № С4-4-11, заключенных между ООО «ЭСИ» и АО «АИЖК Тамбовской области». 

Также платежным поручением № 517 от 12.07.2016 ООО «ЭСИ» перечислило на счет АО «АИЖК Тамбовской области» денежные средства в размере 30 191 514,84 руб. Согласно указанному в платежном поручении назначению платежа данные денежные средства денежные средства перечислены в счет возврата денежных средств по соглашениям от 05.02.2016 о расторжении договоров долевого участия с № С4-1-100 по № С4-1-114 и частично № С4-1-20, заключенных между ООО «ЭСИ» и АО «АИЖК Тамбовской области».

Соглашения от 05.02.2016 о расторжении договоров долевого участия с № С4-1-100 по С4-1-114 и С4-1-20, а также от 14.03.2016 о расторжении договоров долевого участия с № С4-4-1 по С4-4-11, заключенные между ООО «ЭСИ» и АО «АИЖК Тамбовской области», зарегистрированы в Управлении Росреестра по Тамбовской области в феврале и апреле 2016 года, о чем на них имеются соответствующие отметки.

Судом первой инстанции установлено и подтверждается материалами дела, а именно копиями договоров участия в долевом строительстве от 27.06.2014 №№ С4-1-100, С4-1-101, С4-1-102, С4-1-103, С4-1-104, от 07.07.2014 №№ С4-1-105, С4-1-106, С4-1-107, С4-1-108, С4-1-109, С4-1-110, С4-1-111, С4-1-112, С4-1-113, С4-1-114, от 02.07.2014 №№ С4-4-1, С4-4-2, С4-4-3, С4-4-4, С4-4-5, С4-4-6, С4-4-7, С4-4-8, С4-4-9, С4-4-10, С4-4-11, от 07.07.2014 № С4-1-20, имеющих отметки государственного регистратора, проставленные на оборотных сторонах договоров, а также копиями платежных поручений от 01.08.2014 № 2820, от 04.08.2014 № 2865, от 05.08.2014 № 2876, от 08.08.2014 № 2929, от 14.08.2014 № 2951, от 19.08.2014 № 3006, от 01.09.2014 № 3086, что АО «АИЖК Тамбовской области» как участником долевого строительства должнику были перечислены денежные средства в размере 279 327 213,32 руб.

Таким образом, реальность задолженности ООО «ЭСИ» перед АО «АИЖК Тамбовской области», возникшей в результате расторжения перечисленных выше договоров участия в долевом строительства, подтверждена, доказательств обратного не представлено.

О реальности исполнения договора генподряда свидетельствует то, что до определенного момента работы генподрядчиком выполнялись и принимались заказчиком, о чем свидетельствуют акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3. 

Материалами дела подтверждено, что в период с 01.01.2016 по 31.08.2017 генподрядчиком были выполнены работы на общую сумму 39355217,38 руб., разногласий у сторон по поводу выполненных работ до настоящего времени не имеется.

Для исполнения своих обязанностей по договору генподряда должник привлекал субподрядчиков, например, ООО «Макс-Строй» по договору от 21.06.2016 № 1/2016.

В соответствии с уведомлением о зачете от 15.05.2017 № 114, направленным ООО «ЭСИ» в адрес ООО «Макс-Строй», требование которого рассматривалось в рамках настоящего дела о банкротстве, указано, что задолженность ООО «Макс-Строй» перед ООО «ЭСИ» по договору от 21.06.2016 №1/2016 составляет 930 481,63 руб. Данное обстоятельство свидетельствует о том, что финансирование должника велось в том числе авансовыми платежами, которых было достаточно для авансирования субподрядчиков и нормального ведения строительства дома, который был введен в эксплуатацию разрешением Управления градостроительства и архитектуры Тамбовской области от 16.11.2018 № 68-306000-035-2018, что свидетельствует о достижении заказчиком ожидаемого результата.

Кроме того, согласно представленным межрайонной ИФНС России № 4 по Тамбовской области по запросу суда копиям бухгалтерской отчетности ООО «ЭСИ» по итогам 2015 и 2016 гг. должник имел прибыль (3 049 и 1 726 тыс. руб. соответственно).

Довод ФИО3 о том, что заявитель перечислил должнику денежные средства в общем размере 45 000 000 руб. для получения кредита в ПАО Сбербанк не нашел своего подтверждения и справедливо отклонен арбитражным судом области, поскольку согласно письменным пояснениям ПАО Сбербанк от 12.11.2020 на решение вопроса о выдаче кредита АО «АИЖК Тамбовской области» по кредитному договору об открытии невозобновляемой кредитной линии от 27.09.2016 № 640116205 один лишь только факт перечисления заявителем 12.07.2016 на счет ООО «ЭСИ» в ПАО Сбербанк № 40702810361000067237 денежных средств в общем размере 45000000 руб. не повлиял. Как указал ПАО Сбербанк, необходимый размер собственного участия по кредитному договору составлял 36 483 977 руб. (условие АО «АИЖК Тамбовской области» выполнено). Однако выполнения только этого условия для получения денежных средств по заключенному кредитному договору было недостаточно, так как условия кредитного договора содержали и ряд других требований отлагательного характера.

По смыслу статьи 1 ГК РФ гражданские права должны осуществляться добросовестно и разумно и никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения.

В силу абзаца первого пункта 1 статьи 10 ГК РФ не допускается осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).

Пленумом Верховного Суда Российской Федерации в постановлении от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела 1 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» указано на то, что, оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота.

В соответствии с пунктом 1 статьи 170 ГК РФ мнимая сделка, то есть сделка, совершенная лишь для вида, без намерения создать соответствующие ей правовые последствия, ничтожна. По смыслу приведенной нормы права, стороны мнимой сделки при ее заключении не имеют намерения устанавливать, изменять либо прекращать права и обязанности ввиду ее заключения, то есть стороны не имеют намерений ее исполнять либо требовать ее исполнения.

Таким образом, юридически значимым обстоятельством, подлежащим установлению при рассмотрении требования о признании той или иной сделки мнимой, является установление того, имелось ли у каждой стороны сделки намерение исполнять соответствующую сделку.

Мнимые сделки совершаются для того, чтобы произвести ложное представление на третьих лиц. Мнимые сделки характеризуются несоответствием волеизъявления подлинной воле сторон: в момент ее совершения воля обеих сторон не направлена на достижение правовых последствий в виде возникновения, изменения, прекращения соответствующих гражданских прав и обязанностей. Стороне в обоснование мнимости сделки необходимо доказать, что при ее совершении подлинная воля сторон не была направлена на создание тех правовых последствий, которые наступают при совершении данной сделки.

Следует учитывать, что стороны мнимой сделки могут также осуществить для вида ее формальное исполнение (пункт 86 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 №25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»).

Принимая во внимание установленные обстоятельства, касающиеся расчетов, произведенных 12.07.2016 между АО «АИЖК Тамбовской области» и ООО «ЭСИ» в рамках реально существующих взаимных обязательств, а также завершение строительства объекта и его ввод в эксплуатацию, учитывая информацию ПАО Сбербанк относительно условий получения заявителем кредитных денежных средств, согласно которым собственное участие заказчика в строительстве объекта, само по себе, не являлось достаточным для финансирования банком проекта, арбитражный суд пришел к правомерному выводу, что доводы временного управляющего должника и ФИО3 о мнимости сделки по перечислению заявителем 12.07.2016 авансового платежа должнику, не нашли своего подтверждения, в связи с чем обоснованы отклонены как противоречащие фактическим обстоятельствам спора.

Проверяя доводы временного управляющего об аффилированности заявителя и должника, судом первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Согласно пункту 1 статьи 19 Закона о банкротстве заинтересованными лицами по отношению к должнику признаются:

лицо, которое в соответствии с Федеральным законом от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» входит в одну группу лиц с должником;

лицо, которое является аффилированным лицом должника;

руководитель должника, а также лица, входящие в совет директоров (наблюдательный совет), коллегиальный исполнительный орган или иной орган управления должника, главный бухгалтер (бухгалтер) должника, в том числе указанные лица, освобожденные от своих обязанностей в течение года до момента возбуждения производства по делу о банкротстве или до даты назначения временной администрации финансовой организации (в зависимости от того, какая дата наступила ранее), либо лицо, имеющее или имевшее в течение указанного периода возможность определять действия должника;

лица, находящиеся с физическими лицами, указанными в предыдущем абзаце, в родстве (свойстве) (супруг, родственники по прямой восходящей и нисходящей линии, сестры, братья и их родственники по нисходящей линии, родители, дети, сестры и братья супруга);

лица, признаваемые заинтересованными в совершении должником сделок в соответствии с гражданским законодательством о соответствующих видах юридических лиц.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в определении Верховного Суда Российской Федерации от 15.06.2016 № 308-ЭС16-1475, доказывание в деле о банкротстве факта общности экономических интересов (аффилированности, установление конечного бенефициара) допустимо не только через подтверждение аффилированности юридической (в частности, принадлежность лиц к одной группе компаний через корпоративное участие, наличие статуса руководителя либо учредителя должника, указанного в Едином государственном реестре юридических лиц, но и фактической. Второй из названных механизмов по смыслу абзаца двадцать шестого статьи 4 Закона РСФСР от 22.03.1991 № 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» не исключает доказывания заинтересованности даже в тех случаях, когда структура корпоративного участия и управления искусственно позволяет избежать формального критерия группы лиц, однако сохраняется возможность оказывать влияние на принятие решений.

Аффилированность может носить фактический характер без наличия формально-юридических связей между лицами, о ее наличии может свидетельствовать поведение лиц в хозяйственном обороте, в частности, заключение между собой сделок и последующее их исполнение на условиях, недоступных обычным (независимым) участникам рынка (определение Верховного Суда Российской Федерации от 15.06.2016 № 308-ЭС16-1475).

Фактическая аффилированность может проявляться, в том числе, в подконтрольности одному и тому же бенефициару либо фактическом участии неаффилированного лица в едином проекте (определение Верховного Суда Российской Федерации от 08.04.2019 № 305-ЭС18-22264).

Согласно позициям, изложенным в определениях Верховного Суда Российской Федерации от 15.06.2016 № 308-ЭС16-1475 и от 26.05.2017 № 306-ЭС16-20056 (6), фактическая аффилированность доказывается через подтверждение возможности контролирующего лица оказывать влияние на принятие решений в сфере ведения должником предпринимательской деятельности.

Из материалов дела следует и установлено судом, что единственным бенефициаром заявителя (единственным акционером), в том числе на момент совершения оспариваемых перечислений в июле 2016 года, является субъект Российской Федерации - Тамбовская область, что следует из списков аффилированных лиц АО «АИЖК Тамбовской области» по состоянию на 31.03.2016, 30.06.2016, 30.09.2016 и 31.12.2016.

Как следует из представленной Межрайонной ИФНС России № 4 по Тамбовской области информации, по сведениям ЕГРЮЛ физическими лицами, имеющими (имевшими) право без доверенности действовать от имени ООО «ЭСИ» являлись следующие физические лица:

- с 17.02.2014 по 17.12.2015 - ФИО5;

- с 17.12.2015 по 26.06.2017 - ФИО3;

- с 26.06.2017 по настоящее время - ФИО9 (при этом 12.03.2019 на основании заявления ФИО9 в ЕГРЮЛ внесена запись о том, что сведения о нем как о физическом лице, действующем без доверенности от имени ООО «ЭСИ», недостоверны).

Кроме того, по сведениям ЕГРЮЛ участниками ООО «ЭСИ» являлись следующие лица:

- с 25.06.2014 по 08.06.2017 - ФИО5;

- с 09.06.2017 по 28.11.2018 - ТОГУП «ТУК» (ИНН 

<

***>);

- с 28.11.2018 по настоящее время - ООО «Азимут» (ИНН 

<

***>) (при этом 21.10.2019 в ЕГРЮЛ внесена запись о том, что сведения о названном участнике недостоверны (ООО «Азимут» 12.09.2019 исключено из ЕГРЮЛ как недействующее юридическое лицо)).

По сведениям ЕГРЮЛ физическими лицами, имеющими (имевшими) право без доверенности действовать от имени АО «АИЖК Тамбовской области», являлись следующие физические лица:

- с 23.01.2015 по 22.04.2015 - ФИО5;

- с 22.04.2015 по 06.11.2015 - ФИО10;

- с 06.11.2015 по 21.05.2019 - ФИО7;

- с 21.05.2019 по настоящее время - ФИО11.

Таким образом, в 2016 году ООО «ЭСИ», а также его генеральный директор ФИО3 и его единственный участник ФИО5 в состав аффилированных лиц АО «АИЖК Тамбовской области» не входили, что также подтверждается списками аффилированных лиц АО «АИЖК Тамбовской области», которые заявитель на регулярной основе публикует в соответствии с законодательством об акционерных обществах. 

Исходя из представленных в материалы дела доказательств и установленных обстоятельств, суд первой инстанции пришел к выводу, что у сторон сложились долговременные партнерские отношения, которые до определенного момента были выгодны как должнику, так и заявителю и не были основаны на аффилированности сторон. В материалах обособленного спора отсутствуют доказательства, подтверждающие фактическую и (или) юридическую аффилированность участников спорных правоотношений. 

Приведенные временным управляющим ООО «ЭСИ» и ФИО3 аргументы не подтверждают наличие у АО «АИЖК Тамбовской области» возможности оказывать влияние на принятие решений в сфере ведения должником предпринимательской деятельности. Представленные временным управляющим должника пояснения генерального директора ООО «ЭСИ» ФИО9 являются голословными и опровергаются показаниями свидетеля ФИО8

Поскольку в деле отсутствуют доказательства, позволяющие установить фактическую аффилированность между кредитором и должником, довод его временного управляющего о предоставлении ООО «ЭСИ» скрытого компенсационного финансирования в период его имущественного кризиса, необоснован и правомерно отклонен арбитражным судом области.

Кроме того, судом учтено, что в целях урегулирования спора, возникшего между АО «АИЖК Тамбовской области» и ООО «ЭСИ» в связи с неуплатой последним кредитору денежных средств по договорам и соглашениям в общем размере 227 173 383,67 руб., что послужило причиной обращения кредитора в 2017 г. в Арбитражный суд Тамбовской области с иском к должнику о взыскании задолженности, определением суда от 03.04.2018 по делу № А64-9559/2017 утверждено мировое соглашение между АО «АИЖК Тамбовской области» и ООО «ЭСИ», по условиям которого во исполнение своих обязательств по погашению образовавшейся задолженности перед АО «АИЖК Тамбовской области», в том числе возникшей в связи с ненадлежащим исполнением должником обязательств генподрядчика по договору генподряда на строительство объекта недвижимости от 11.12.2015 № 77/18/2015 (неотработанный аванс) в размере 33 377 154,17 руб., должник передает кредитору имущественные права требования к своим дебиторам на общую сумму 84 334 705,18 руб.; оставшуюся сумму задолженности в размере 142 838 678,49 руб. ООО «ЭСИ» обязуется оплатить АО «АИЖК Тамбовской области» в течение 30 календарных дней с даты утверждения мирового соглашения.

Постановлением Арбитражного суда Центрального округа от 27.06.2018 по делу № А64-9559/2017 определение Арбитражного суда Тамбовской области от 03.04.2018 отменено, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Тамбовской области.

Определением Арбитражного суда Тамбовской области от 25.12.2018 производство по делу № А64-9559/2017 приостановлено на основании части 2 статьи 143 АПК РФ до даты признания ООО «ЭСИ» банкротом или прекращения производства по делу о банкротстве.

Учитывая вышеизложенное, доводы временного управляющего должника и заявителя по делу о том, что АО «АИЖК Тамбовской области» пыталось вернуть ООО «ЭСИ», пребывающее в состоянии имущественного кризиса, к нормальной предпринимательской деятельности посредством предоставления данному обществу финансирования в виде невзыскания имеющейся задолженности, в том числе по договору генподряда правомерно признаны судом необоснованными.

Статьей 450 ГК РФ предусмотрено, что изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон.

В силу пунктов 2 и 4 статьи 453 ГК РФ при расторжении договора обязательства сторон прекращаются. В случае, когда до расторжения или изменения договора одна из сторон, получив от другой стороны исполнение обязательства по договору, не исполнила свое обязательство либо предоставила другой стороне неравноценное исполнение, к отношениям сторон применяются правила об обязательствах вследствие неосновательного обогащения (глава 60 ГК РФ), если иное не предусмотрено законом или договором либо не вытекает из существа обязательства. Требование о возврате неосвоенной суммы аванса по договору является следствием расторжения договора и прекращением обязательств сторон.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 1 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.01.2000 № 49 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении», при расторжении договора сторона не лишена права истребовать ранее исполненное, если другая сторона неосновательно обогатилась.

В силу статьи 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество.

Оценив имеющиеся в материалах дела доказательства в соответствии с требованиями статьи 71 АПК РФ, установив реальность правоотношений АО «АИЖК Тамбовской области» и ООО «ЭСИ» как по договорам участия в долевом строительстве, так и по Договору генподряда, факт перечисления аванса должнику и его размер, прекращение у ООО «ЭСИ» обязательств генподрядчика в результате заключения соглашения о замене стороны по договору генподряда на строительство объекта недвижимости от 11.12.2015 № 77/18/2015, арбитражный суд пришел к выводу о том, что произведенный заказчиком неосвоенный аванс подлежит возврату в размере 33 377 154,17 руб. в качестве неосновательного обогащения генподрядчика, вследствие чего, учитывая нахождение последнего в процедуре банкротства, заявленное требование АО «АИЖК Тамбовской области» подлежит установлению в реестре требований кредиторов ООО «ЭСИ».

Расчет размера требования к ООО «ЭСИ», представленный заявителем, согласно которому неотработанный должником аванс определяется в результате вычета из суммы финансирования в размере 75 725 917,30 руб. суммы переведенной на ООО «ТСТ» задолженности в размере 39 355 217,38 руб. и суммы выполненных должником работ в размере 39 355 217,38 руб., арбитражным судом первой инстанции признан верным.

Учитывая положения статьи 2, пункта 4 статьи 134 и пункта 1 статьи 137 Закона о банкротстве требование АО «АИЖК Тамбовской области» в размере 39 355 217,38 руб. правомерно включено в реестр требований кредиторов и удовлетворены в составе третьей очереди.

Суд апелляционной инстанции считает данные выводы суда области соответствующими законодательству и фактическим обстоятельствам дела.

Доводы заявителя апелляционной жалобы о несогласии с вышеуказанным выводом суда первой инстанции подлежат отклонению, поскольку не опровергают законный и обоснованный вывод суда первой инстанции, сделанный на основании надлежащей оценки представленных в материалы дела доказательств, при правильном применении норм права.

Каких-либо доводов, которые не были проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, либо опровергали выводы арбитражного суда области, жалоба не содержит. Доводы заявителя сводятся к несогласию с установленными в определении суда обстоятельствами и их оценкой, однако иная оценка заявителем этих обстоятельств не может служить основанием для отмены принятого судебного акта.

Нормы процессуального права, являющиеся в соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ основанием для отмены судебного акта в любом случае, судом первой инстанции не нарушены.

При таких обстоятельствах, определение Арбитражного суда Тамбовской области от 09.12.2020 по делу № А64-3117/2018 следует оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

При подаче апелляционных жалоб на определения, не перечисленные в подпункте 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса РФ, государственная пошлина не уплачивается.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд 

 

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда Тамбовской области от 09.12.2020 по делу № А64-3117/2018 оставить без изменения, а апелляционную жалобу ФИО3 - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Центрального округа в месячный срок  через арбитражный суд первой инстанции согласно части 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председательствующий судья                                                        Т. И. Орехова

 

Судьи                                                                                  Е. А. Безбородов 

 

                                                                                             Г. В. Владимирова