﻿405/2019-39557(4) 

АРБИТРАЖНЫЙ СУД 

 ЗАПАДНО-СИБИРСКОГО ОКРУГА  

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

г. Тюмень Дело № А45-41406/2017  

Резолютивная часть постановления объявлена 10 сентября 2019 года  Постановление изготовлено в полном объеме 12 сентября 2019 года  

Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе: председательствующего Ткаченко Э.В., судей Аникиной Н.А., 

 Лукьяненко М.Ф.,  

при ведении протокола судебного заседания с использованием средств  видеоконференц-связи помощником судьи Мурзиной Н.А., рассмотрел  в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной  ответственностью «Капитал Инвест» НСК на решение от 22.01.2019  Арбитражного суда Новосибирской области (судья Зюзин С.Г.)  и постановление от 17.05.2019 Седьмого арбитражного апелляционного суда  (судьи Сухотина В.М., Кайгородова М.Ю., Марченко Н.В.) по делу   № А45-41406/2017 по иску общества с ограниченной ответственностью  «Элсервис» (630082, г. Новосибирск, ул. 2-я Союза молодежи, д. 31, оф. 553,  ОГРН 1135476131504, ИНН 5405480932) к обществу с ограниченной  ответственностью «Капитал Инвест» НСК (630033, г. Новосибирск,  ул. Аникина, 35, ОГРН 1105476074494, ИНН 5403323525) о взыскании  основного долга и неустойки и встречному иску о взыскании неустойки.  

Путем использования систем видеоконференц-связи при содействии  Арбитражного суда Новосибирской области (судья Остроумов Б.Б.)  в заседании участвовали представители: общества с ограниченной  

ответственностью «Элсервис» - Шестакова Н.И. по доверенности  от 10.01.2019, Михневич Ю.А. по доверенности от 10.01.2019, общества  с ограниченной ответственностью «Капитал Инвест» НСК – Хаустова К.С.  по доверенности от 04.13.2018.  

Суд установил: 

общество с ограниченной ответственностью «Элсервис» (далее -  ООО «Элсервис», истец) обратилось в Арбитражный суд Новосибирской  области с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ),  к обществу с ограниченной ответственностью «Капитал Инвест» НСК  

(далее - ООО «Капитал Инвест» НСК, ответчик) о взыскании 6 215 701 руб.  26 коп. основного долга и 1 037 365 руб. 39 коп. неустойки.  

ООО «Капитал Инвест» НСК предъявило встречный иск о взыскании  1 562 154 руб. 93 коп. неустойки.  

Решением от 22.01.2019 Арбитражного суда Новосибирской области,  оставленным без изменения постановлением от 17.05.2019 Седьмого  арбитражного апелляционного суда, первоначальные исковые требования  удовлетворены частично, с ООО «Капитал Инвест» НСК в пользу  ООО «Элсервис» взыскано 6 177 301 руб. 66 коп. основного долга;  1 033 525 руб. 42 коп. неустойки, а также 58 920 руб. судебных расходов  по оплате государственной пошлины и 59 410 руб. 80 коп. судебных  расходов по оплате стоимости экспертизы. В удовлетворении остальной  части первоначального иска отказано. Встречный иск удовлетворен  частично, с ООО «Элсервис» в пользу ООО «Капитал Инвест» НСК взыскано  972 821 руб. 07 коп. неустойки, а также 17 824 руб. судебных расходов  по оплате государственной пошлины. В удовлетворении остальной части  встречного иска отказано. В результате зачета с ООО «Капитал Инвест» НСК  в пользу ООО «Элсервис» взыскано 5 304 987 руб. 39 коп. основного долга  и 1 033 525 руб. 42 коп. неустойки.  

ООО «Капитал Инвест» НСК обратилось с кассационной жалобой,  в которой просит принятые по делу решение и постановление отменить,  направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции.  

В обоснование кассационной жалобы ООО «Капитал Инвест» НСК  указывает на то, что к дополнительным работам можно отнести лишь работы,  перечисленные в КС-12.14, иные работы дополнительными не являются;  в материалах дел отсутствуют доказательства согласования между  ООО «Элсервис» и ООО «Капитал Инвест» НСК существенных условий  договора подряда в отношении поименованных в КС-12.11, 12.13, 12.15,  12.16, 12.17, 12.19, 12.21, 12.22, 12.23, 12.24, 12.25 работ, а также  доказательства их реального выполнения ООО «Элсервис»; доказательства  того, что стороны согласовали внесение изменений в техническую  документацию в порядке, предусмотренном статьей 709, 743, 744  Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) и условиям  договора подряда, в материалах дела отсутствуют; в части взыскания суммы  пени судом необоснованно не применены положения статьи 333 ГК РФ;  взыскание неустойки исходя из ставки 36 % годовых является явно  несоразмерным; по встречному иску неверно определен размер подлежащей  взысканию неустойки; ООО «Капитал Инвест» НСК произвело расчет пени  в соответствии с условиями договора.  

В отзыве на кассационную жалобу ООО «Элсервис» просит обжалуемые  судебные акты оставить без изменения, жалобу – без удовлетворения.  

В судебном заседании представители сторон поддержали свои правовые  позиции.  

Законность обжалуемых судебных актов проверена в порядке статей  284, 286 АПК РФ, исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе,  и отзыве на нее.  

Судами установлено, что ООО «Элсервис» (подрядчик)  и ООО «Капитал Инвест» НСК (заказчик) заключен договор подряда  от 12.05.2016 № 49 (далее - договор), по условиям которого подрядчик  

обязуется выполнить внутренние сантехнические работы на объекте «Жилой  дом с помещениями общественного назначения, подземной двухуровневой  автостоянкой по адресу г. Новосибирск, ул. Аникина, 12, блок 1а», а заказчик  обязуется работы принять и оплатить их стоимость.  

Состав и виды работ были определены локальными ресурсными  сметными расчетами (приложения № № 1-11 к договору).  

Стоимость работ по договору в соответствии с пунктом 2.1 договора  определяется локальными сметными расчетами.  

Пунктами 3.2 - 3.3 договора определены сроки выполнения работ:  начало - 12.05.2016, окончания - 30.11.2016.  

Истец в обоснование требований указал, что в соответствии с условиями  договора выполнил работы и предъявил их к приемке. Ответчик работы  принял, что подтверждается актами приемки-выполненных работ,  подписанными истцом и ответчиком, однако оплатил частично.  

Претензией от 24.11.2017 истец потребовал от ответчика оплатить  стоимость работ.  

В соответствии с представленными в материалы дела локальными  сметными расчетами судом установлено, что приложения № № 1-11  к договору сторонами согласованы и подписаны.  

Из пояснений сторон судом установлено, что выполнение работ  по договору осуществлялось с частичным иждивением заказчика. Перечень  материалов, передаваемых заказчиком подрядчику, определялся  непосредственно сторонами в процессе выполнения работ и отдельным  приложением к договору не согласован.  

Передача давальческого сырья подтверждается накладными по форме  М-15, подписанными сторонами. Расходование давальческого сырья  подтверждается представленными отчетами, подписанными сторонами.  

В процессе исполнения договора подрядчиком была установлена  необходимость выполнения дополнительных работ, предусмотренных  

проектной документацией, но не включенных в локальные сметные расчеты  по договору.  

Истец указал, что известил о данном обстоятельстве ответчика, который  подготовил соответствующие локальные сметные расчеты и передал  их истцу для выполнения работ. Истец работы выполнил и предъявил  их к приемке, однако ответчик от приемки дополнительных работ уклонился,  стоимость дополнительных работ не оплатил.  

Из представленных в материалы дела актов приемки выполненных работ  судом установлено, что справки о стоимости работ и затрат КС-3 № № 1-11,  а также соответствующие им акты приемки выполненных работ КС-2  за период с 01.06.2016 по 31.07.2017 ответчиком подписаны без замечаний  и разногласий.  

Стоимость работ в соответствии со справками о стоимости работ  и затрат КС-3 № № 1-11 составила 18 288 780 руб. 43 коп. В отношении  указанных работ ответчиком мотивированных возражений по иску  не заявлено, контррасчет не представлен.  

В соответствии с представленными платежными поручениями ответчик  оплатил истцу стоимость принятых работ в размере 13 537 355 руб. 63 коп.  

Ненадлежащее исполнение ООО «Капитал Инвест» НСК обязательств  по оплате выполненных работ в полном объем явилось основанием  для обращения ООО «Элсервис» с настоящим иском в арбитражный суд.  

ООО «Капитал Инвест» НСК, ссылаясь на нарушение подрядчиком  сроков выполнения работ по договору, предъявило встречный иск  о взыскании неустойки.  

Суд первой инстанции, установив объем и стоимость фактически  выполненных подрядчиком работ, наличие потребительской ценности  выполненных работ для заказчика, учитывая, что дополнительные работы,  выполненные подрядчиком, согласованы сторонами и являлись  необходимыми для обеспечения годности и прочности результата работ,  

пришел к выводу о наличии оснований для частичного удовлетворения  первоначальных исковых требований.  

Установив, что ответчик в установленные договором сроки не произвел  оплату работ, суд первой инстанции пришел к выводу об обоснованности  начисления неустойки, при этом скорректировав ее размер с учетом  фактически выполненных работ, частично удовлетворил исковые требования.  Оснований для применения статьи 333 ГК РФ не усмотрел.  

По встречному иску, установив нарушение истцом сроков выполнения  работ по договору, суд первой инстанции пришел к выводу  об обоснованности начисления неустойки, при этом исходя их того, что  ответчик произвел расчет неустойки без учета ее предельного размера (10 %),  а также учитывая, что начисление неустойки на стоимость просроченных  работ, включая стоимость давальческого материала, является  необоснованным, скорректировал ее размер, в связи с чем частично  удовлетворил заявленные требования. Оснований для применения статьи  333 ГК РФ не усмотрел.  

Суд апелляционной инстанции согласился с выводами суда первой  инстанции, оснований для отмены решения суда не установил.  

Рассмотрев доводы кассационной жалобы, кассационная инстанция  считает, что жалоба удовлетворению не подлежит.  

Компетенция суда кассационной инстанции определена статьями 286,  287 АПК РФ, согласно которым суд кассационной инстанции проверяет  законность решений, постановлений, принятых арбитражным судом первой  и апелляционной инстанции, устанавливая правильность применения норм  материального права и норм процессуального права при рассмотрении дела  и принятии обжалуемого судебного акта и исходя из доводов, содержащихся  в кассационной жалобе и возражениях относительно жалобы, если иное  не предусмотрено упомянутым Кодексом.  

Учитывая изложенное, законность обжалуемых судебных актов  проверена в пределах доводов кассационной жалобы, и отзыва на нее.  

На основании статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда  подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию  заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы,  а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для  выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.  

Как установлено статьей 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком  работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки  и в порядке, которые установлены законом или договором строительного  подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре  оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего  Кодекса.  

В силу пункта 1 статьи 711 ГК РФ если договором подряда не  предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных  ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после  окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена  надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика  досрочно.  

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате  выполненных работ является сдача результата работ заказчику. Результат  работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом,  подписанным обеими сторонами. Односторонний акт сдачи или приемки  результата работ может быть признан судом недействительным лишь  в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны  им обоснованными (пункт 4 статьи 753 ГК РФ, пункт 8 Информационного  письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации  от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору  строительного подряда», далее - информационное письмо № 51).  

Как следует из пункта 14 информационного письма № 51  односторонний акт приемки результата работ является доказательством  исполнения подрядчиком обязательства по договору, и при отказе заказчика  

от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика,  обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ.  

В соответствии со статьей 709 ГК РФ цена работы (смета) может быть  приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре  подряда цена работы считается твердой.  

Если возникла необходимость в проведении дополнительных работ  и по этой причине в существенном превышении определенной  приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить  об этом заказчика. Заказчик, не согласившийся на превышение указанной  в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора. В этом  случае подрядчик может требовать от заказчика уплаты ему цены  за выполненную часть работы.  

Подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика  о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан  выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной  в договоре.  

Подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик  ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора  подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем  подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.  

В соответствии с пунктом 3 статьи 743 ГК РФ подрядчик,  обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической  документации работы и в связи с этим необходимость проведения  дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства,  обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа  на свое сообщение в установленный срок подрядчик обязан приостановить  дополнительные работы. При невыполнении этой обязанности подрядчик  лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных  им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если  не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика,  

в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести  к гибели или повреждению объекта строительства.  

По смыслу названной правовой нормы право подрядчика требовать  оплаты за выполненные дополнительные работы (и корреспондирующая ему  обязанность заказчика по оплате) поставлено в прямую зависимость  от выполнения подрядчиком обязанностей по согласованию надлежащим  образом в порядке установленном законом производство дополнительных  работ.  

Согласно статьям 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться  надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства  и требованиями закона, иных правовых актов, односторонний отказ  от исполнения обязательств не допускается.  

В силу части 1 статьи 65 АПК РФ именно заказчик должен представить  доказательства обоснованного отказа от подписания акта выполненных  работ, а также того, что выполнение подрядчиком работ по договору  с существенными и неустранимыми недостатками, исключает возможность  использования их результата и не имеют для него потребительской ценности.  

Оценив представленные в материалы дела доказательства в порядке  статьи 71 АПК РФ, в том числе акты формы КС-2, справки формы КС-3,  подписанные ответчиком без замечаний по объему и качеству работ,  установив факт выполнения работ на сумму 18 288 780 руб. 43 коп.,  в отсутствие возражений ответчика, суды пришли к обоснованному выводу  о наличии оснований для взыскания с ответчика в пользу истца  образовавшейся суммы долга (с учетом частичной оплаты) в размере  4 751 242 руб. 71 коп.  

Доводы кассационной жалобы о том, что к дополнительным работам  можно отнести лишь работы, перечисленные в КС-12.14, иные работы  дополнительными не являются; в материалах дел отсутствуют доказательства  согласования между ООО «Элсервис» и ООО «Капитал Инвест» НСК  существенных условий договора подряда в отношении поименованных  

в КС-12.11, 12.13, 12.15, 12.16, 12.17, 12.19, 12.21, 12.22, 12.23, 12.24, 12.25  работ, а также доказательства их реального выполнения ООО «Элсервис»;  доказательства того, что стороны согласовали внесение изменений  в техническую документацию в порядке, предусмотренном статьей 709, 743,  744 ГК РФ и условиям договора подряда в материалах дела отсутствуют,  подлежат отклонению.  

Судами установлено, что в ходе выполнения работ на объекте была  выявлена необходимость выполнения дополнительных объемов работ  и необходимых для дальнейшего выполнения предусмотренных договором  работ с целью достижения цели договора.  

Дополнительные работы выполнялись по устному указанию ответчика  на основании предоставленной проектной документации с отметкой  «в производство работ», а также дополнительных смет (предварительных  смет, поскольку заказчик не мог определить объем подлежащих выполнению  работ и предоставлял несогласованными, но согласовывал  их уполномоченными представителями в процессе выполнения).  

По результатам осмотра сторонами был составлен акт с приложением,  согласно которому установлено выполнение всех видов и объемов  дополнительных работ, кроме демонтажа временного трубопровода,  разметки (трассировки) разводки системы отопления и водоснабжения,  восстановление системы теплоснабжения и изменения тех.решений (система  поливочного водопровода демонтаж/монтаж, системы  отопления/демонтаж/монтаж трубопровода T1, Т2, регистров отопления,  изменение системы ливневой канализации демонтаж/монтаж).  

Для разъяснения вопросов относительно установления факта  действительного объема выполненных работ (в том числе дополнительно  выполненных, не предусмотренных договором), суд первой инстанции  назначил судебную экспертизу.  

Согласно заключению эксперта по вопросу, требовалось  ли в соответствии с проектной документацией с шифром 161/КапИНВ/1-13- ОВ.1 и 161/КапИНВ/1-13-ВК.1 выполнение работ, указанных в локальных  сметных расчетах № 49-1/2016 «Система водоснабжения. Магистральные  трубопроводы и стояки системы водоснабжения. Блок 1 А», № 49-2/2016  «Система отопления. Горизонтальная разводка системы отопления» Блок 1  А», № 49-3/2016 «Магистральные трубопроводы и стояки системы  пожаротушения, ливневой канализации, дренажной канализации. Блок 1 А»,   № 49-4/2016 «Внутренние сантехнические работы. Система водоотведения.  Блок1 А», № 49-5/2016 «Сверление отверстий под стояки К1 и К2. Блок 1 А»,   № 49-6/2016 «Временное теплоснабжение. Блок 1 А», № 49-7/2016  «Установка пожарных шкафов с монтажом пожарных кранов. Блок 1 А»;   № 49-8/2016 «Временное теплоснабжение тепловентилятора. Блок 1 А»;   № 49-9/2016 «Временный водопровод. Блок 1 А», № 49-10/2016 «Ливневая  канализация. Блок 1 А», № 49-11 «Внутренние сантехнические работы.  Система отопления технического этажа. Блок 1 А». Эксперты однозначно  указали, что выполнение всех перечисленных работ требовалось.  

Представленной проектной документацией не было предусмотрено  выполнение работ «Временное теплоснабжение. Блок 1 А», № 49-7/2016  «Установка пожарных шкафов с монтажом пожарных кранов. Блок 1 А»;   № 49-8/2016 «Временное теплоснабжение тепловентилятора. Блок 1 А»;   № 49-9/2016 «Временный водопровод. Блок 1 А», № 49-10/2016 «Ливневая  канализация. Блок 1 А».  

Эксперты в суде первой инстанции дали пояснения, что описание работ  по устройству временных инженерных сетей не входит в состав проектной  документации, а, как правило, входит в состав Проекта производства работ  либо Проекта организации строительства. Указанные проекты у истца  отсутствовали, а ответчиком в материалы дела для проведения экспертизы  представлены не были.  

Судами первой и апелляционной инстанций установлено, что работы  проводились в течение 2016-2017 годов, включая в себя два зимних сезона.  В зимний сезон на объекте проводились отдельные работы, технология  производства которых предусматривает наличие определенного  температурного режима. Создание такого температурного режима  до окончания работ по устройству системы отопления возможно только  с использованием временной системы либо внешних источников тепла  (газовые или электрические тепловые установки). Ответчик не представил  доказательств того, что им использовались электрические или тепловые  установки для обогрева объекта.  

Кроме того, в 2017 году до окончания работ по устройству системы  отопления на объекте произошла авария, в результате которой была  разморожена часть системы отопления, что свидетельствуют  о ее функционировании до окончания работ, что также возможно только  в случае наличия временной схемы теплоснабжения.  

Суд первой инстанции признал подтвержденным факт выполнения  работ по устройству временных инженерных сетей в соответствии  со сметами № 49-6/2016 «Временное теплоснабжение. Блок 1 А»,   № 49-8/2016 «Временное теплоснабжение тепловентилятора. Блок 1 А»;   № 49-9/2016 «Временный водопровод. Блок 1 А».  

На вопрос, требовалось ли в соответствии с проектной документацией  с шифром 161/КапИНВ/1-13-ОВ.1 и 161/КапИНВ/1-13-ВК.1 выполнение  дополнительных работ по актам приемки выполненных работ КС-2   № № 12.11, 12.13-12.17, 12.19, 12.21, 12.23, 12.24, эксперты однозначно  указали, что в соответствии с представленной проектной документацией  требовалось выполнение всех дополнительных работ, за исключением работ,  указанных в акте КС-2 № 12.14 от 31.08.2017 согласно смете 49-14 «Работа  по изменению технических условий: система поливочного водопровода  (демонтаж, монтаж); системы отопления (демонтаж, монтаж); системы  ливневой канализации (демонтаж, монтаж)».  

На вопрос, требовалось ли в соответствии с проектной документацией  с шифром 161/КапИНВ/1-13-ОВ.1 и 161/КапИНВ/1-13-ВК.1 выполнение  работ по монтажу и демонтажу временной системы теплоснабжения, а также  по разметке (трассировке) горизонтальной системы отопления  и водоснабжения, указанных в локальных сметных расчетах № 49-18  «Демонтаж трубопровода временного теплоснабжения. Блок 1 А», № 49-20  «Разметка (трассировка) горизонтальной разводки системы отопления  и водоснабжения» эксперты указали, что выполнение данного вида работ  не требовалось.  

В судебном заседании суда первой инстанции эксперты пояснили,  что проектной документацией было предусмотрено устройство трубопровода  временного теплоснабжения, а, следовательно, по окончанию работ все  элементы временной системы подлежат демонтажу.  

При этом суд установил, что работы по устройству трубопровода  временного теплоснабжения было предусмотрено сметой № 49-8/2016,  подписанной ответчиком, а работы по его устройству приняты ответчиком  по акту от 31.10.2016 № 5.6. Ответчиком доказательств выполнения  указанных работ иным лицом не представлено.  

На вопрос, соответствуют ли по видам, объемам и стоимости работы,  указанные в акте приемки выполненных работ КС-2 № 12.23 на сумму  111 667 руб. 37 коп. согласно смете 49-23 «Внутренние сантехнические  работы. Система водоснабжения и водоотведения. Теплоизоляция  трубопроводов системы водоснабжения и отопления на отметке -5.100)  работам, указанным в акте приемки выполненных работ КС-2 № 3.3.  от 30.09.2017 (подрядчик ООО «Эксергия») эксперты указали, что работы  в актах друг другу не соответствуют. В судебном заседании пояснили,  что это различные работы, задвоение работ по актам отсутствует.  

На вопрос, соответствуют ли по видам, объемам и стоимости работы,  указанные в акте приемки выполненных работ КС-2 № 12.13 на сумму  108 199 руб. 76 коп. согласно смете 49-13 «Сверление отверстий  

в перекрытиях и стенах техэтажа, 1-го этажа и подвала» работам, указанным  в актах приемки выполненных работ КС-2 № 332 от 08.07.2016, № 392  от 27.07.2016, № 466 от 31.08.2016, № 526 от 23.09.2016, № 664 от 29.11.2016,   № 711 от 27.12.2016, № 39 от 30.01.2017, № 156 от 30.03.2017 (подрядчик  ООО «Дестрой») эксперты указали, что в виду использования различного  нормативного указания работ провести их сравнение и сопоставить между  собой не представляется возможным.  

На вопрос, имеются ли такие виды и объемы работ, которые  предъявлены к приемке дважды в следующих актах приемки выполненных  работ:  

- КС-2 № 12.16 от 31.08.2017 и КС-2 № 1.3 от 30.06.2016; 

- КС-2 № 12.21 от 31.08.2017 и КС-2 № 10.4 от 03.07.2017;  - КС-2 № 12.24 от 31.08.2017 и КС-2 № 10.4 от 03.07.2017,  

эксперты указали, что предъявленные к приемке работы дважды  отсутствуют, работы идентичны по наименованию и видам, но отличаются  по объемам. Сопоставить объемы работ в актах с проектом не представляется  возможным, поскольку не представлены спецификации к проектной  документации.  

Выводы, сделанные в рамках судебной экспертизы, не опровергнуты  иными доказательствами; доказательств недостоверности указанных выводов  не имеется. Доводы кассационной жалобы фактически выражают несогласие  с выводами, изложенными в заключении судебной экспертизы,  и не указывают на какие-либо нарушения норм материального  или процессуального права.  

Нарушений порядка назначения экспертизы, предусмотренного статьей  82 АПК РФ, из материалов дела суд округа не усматривает.  

При этом суд округа отмечает, что у судов первой и апелляционной  инстанций отсутствовали объективные основания не доверять выводам,  содержащимся в экспертном заключении и в пояснениях эксперта, поскольку  они мотивированны, даны специалистом, обладающим специальными  

познаниями, эксперт предупрежден об уголовной ответственности за отказ  от дачи заключения либо за дачу ложного заключения.  

Несогласие подателя кассационной жалобы с выводами эксперта  не свидетельствует о порочности (недостаточной полноте  или ясности) экспертизы. Доказательств, достаточных для опровержения  выводов эксперта, ответчиком в нарушение статьи 65 АПК РФ  не представлено, отводов эксперту, а также ходатайство о назначении  по делу повторной либо дополнительной экспертизы не заявлено.  

В отношении работ по восстановлению размороженной системы  теплоснабжения судами установлены следующие обстоятельства.  

23.11.2016 ООО «Элсервис» письмом уведомило ответчика о заморозке  системы временного отопления на объекте в результате отключения  электроэнергии. Из письма следует, что в результате разморозки вышли  из строя 2, 3, 13 этажи (полностью) и 4,7 этажи (частично). 23.11.2016  сторонами был составлен и подписан акт об аварийном замерзании системы  отопления, что явилось основанием в последующем для выполнения  дополнительного объема работ (КС № 3, № 12, КС-2 № 12.22). В актах  от 31.08.2017 ответчик предъявил к приемке ранее выполненные работы  (в актах указаны периоды выполнения работ 18.11.2016-20.12.2016). Для  проведения указанных работ ответчик передавал истцу давальческие  материалы, что подтверждается накладной на отпуск материалов на сторону  по форме М-15 № 259 от 31.08.2017 г. на сумму 106 729 руб. 18 коп.  Указанные материалы отражены в акте КС-2 № 12.22. В иных актах  указанные материалы не предъявлялись к приемке, однако отчет  об их расходовании принят ответчиком.  

Сметы, на основании которых истец выполнял дополнительные работы,  ответчиком не подписаны, однако они были предварительно проверены  и согласованы работниками ответчика Кулинич И.Д. (начальник ПТО) и/или  со стороны службы технадзора заказчика Гунькина Д.К. В частности,  

согласованы сметы № 49-22, КС-2 № 12.11, КС-2 № 12.13, 12.14, 12.15.,  12.16., 12.17., 12.18., 12.19., 12.20., 12.21., 12.23., 12.24., 12.25.  

Согласно представленным сопроводительным письмам от 23.06.2017,  от 15.08.2017 и от 11.09.2017 истец направил ответчику на согласование  сметы в отношении дополнительных работ № 49-13-49-25.  

Письмом от 22.09.2017 истец уведомил ответчика о готовности  дополнительных работ к приемке путем направления актов приемки  выполненных работ № 12-13-12-25.  

Письмами от 29.09.2017, 02.10.2017, 18.10.2017, 19.10.2017 истец  повторно направил ответчику акты приемки выполненных работ  по дополнительным работам с учетом замечаний ответчика.  

Письмом от 20.10.2017 истец направил ответчику повторно все акты  приемки выполненных работ по дополнительным работам и с приложением  локальных сметных расчетов, исполнительной документации, накладных  о получении давальческого материала и отчетов о его расходовании.  

Исследовав и оценив в соответствии с требованиями статьи 71 АПК РФ  представленные в материалы дела доказательства, в том числе переписку  сторон, акты формы КС-2, акт осмотра, локальные сметные расчеты,  принимая во внимание результаты экспертиз, пояснения экспертов, признав  доказанным факт выполнения предъявленных к приемке работ, в том числе  дополнительных работ, в отсутствие каких-либо обоснованных мотивов  отказа от подписания акта о приемке выполненных работ, наличие факта  принятия без возражений и замечаний всего объема работ, исходя  из того, что работы имеют для заказчика потребительскую ценность, суды  пришли к обоснованному выводу о том, что установленная законом  обязанность по уведомлению заказчика о необходимости проведения  дополнительных работ, которые были выполнены при отсутствии  возражений со стороны последнего, а также согласованы с лицами,  осуществляющими от имени заказчика технический контроль и надзор  за выполнением и качеством работ на спорном объекте, и увеличения  

стоимости строительства подрядчиком исполнена, а, следовательно,  о правомерности предъявленных исковых требований и необоснованности  мотивов отказа ответчика от оплаты выполненных работ (статьи 8, 743, 753  ГК РФ, статьи 64, 65, 75, 81 АПК РФ).  

Истцом также заявлено требование о взыскании неустойки за нарушение  сроков оплаты работ.  

На основании пункта 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательства  может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества  должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими  способами, предусмотренными законом или договором.  

В соответствии со статьей 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней)  признается определенная законом или договором денежная сумма, которую  должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или  ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки  исполнения.  

Пунктом 9.2.1 договора сторонами согласована неустойка за нарушение  сроков оплаты работ в размере 0,1 % от стоимости неоплаченных работ  за каждый день просрочки, но не более 10 %.  

В соответствии с пунктом 2.2.1 договора оплата производится в течение  15 банковских дней с момента подписания актов приемки выполненных  работ.  

Оценив в соответствии с требованиями статьи 71 АПК РФ  представленные в материалы дела доказательства, установив, что ответчик  в установленные договором сроки не произвел оплату работ как  по подписанным им актам, так и по актам, подписанным истцом  в одностороннем порядке, произведя перерасчет суммы неустойки, исходя  из того, что судами установлено, что по акту № 12.14 от 31.08.2017 работы  не выполнены и стоимость работ оплате не подлежит, в отсутсвии оснований  для снижения неустойки в порядке статьи 333 ГК РФ, суды определили,  

что подлежащая взысканию сумма неустойки составляет 1 033 525 руб.  42 коп.  

Выводы судов соответствуют фактическим обстоятельствам,  представленным в материалы дела доказательствам и нормам материального  права.  

Приведенные в кассационной жалобе доводы о необоснованном,  по мнению заявителя, неприменении судом положений статьи 333 ГК РФ  подлежат отклонению, поскольку не свидетельствуют о неправильном  применении судом названной нормы права, а фактически направлены  на переоценку установленного факта соответствия заявленного размера  ответственности последствиям нарушения обязательства, что не относится  к компетенции суда кассационной инстанции.  

Основаниями для отмены в кассационном порядке судебного акта  в части, касающейся уменьшения неустойки по правилам статьи 333 ГК РФ,  могут являться нарушение или неправильное применение норм  материального права, к которым, в частности, относятся нарушение  требований пункта 6 статьи 395 ГК РФ, когда сумма неустойки за просрочку  исполнения денежного обязательства снижена ниже предела, установленного  пунктом 1 статьи 395 ГК РФ, или уменьшение неустойки в отсутствие  заявления в случаях, установленных пунктом 1 статьи 333 ГК РФ (абзац  третий пункта 72 постановления Пленума Верховного Суда Российской  Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений  Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности  за нарушение обязательств»).  

Указанных обстоятельств судом кассационной инстанции  при рассмотрении кассационной жалобы не установлено.  

Принимая во внимание, что определение судом конкретного размера  неустойки не является выводом о применении нормы права, суд  кассационной инстанции не обладает полномочиями на разрешение данного  вопроса и рассмотрение соответствующих доводов по существу.  

В отношении частичного удовлетворения встречных требований  ООО «Капитал Инвест» НСК судами установлено следующее.  

Истцом по встречному иску заявлено требование о взыскании неустойки  за нарушение предусмотренного договором срока сдачи выполненных работ  за период с 01.12.2016 по 31.07.2017 в сумме 1 562 154 руб. 93 коп.  

В соответствии со статьей 708 ГК РФ, если иное не установлено  законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором,  подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного,  так и промежуточных сроков выполнения работы. Последствия просрочки  исполнения наступают при нарушении конечного срока выполнения работы,  а также иных установленных договором подряда сроков.  

Пунктами 3.2 - 3.3 договора определены сроки выполнения работ:  начало - 12.05.2016, окончания - 30.11.2016.  

Пунктом 9.3.1 договора стороны согласовали условие о неустойке  за нарушение сроков окончания работ в размере 0,1 % от стоимости  просроченных работ за каждый день просрочки, но не более 10 %.  

Установив, что материалами дела подтверждается просрочка  подрядчиком выполнения работ по договору, в связи с чем у истца  по встречному иску имелись основания для применения мер ответственности  за просрочку исполнения обязательств в соответствии с условиями договора,  проверив расчет неустойки и признав его неверным, исходя из того,  что он произведен без учета условия пункта 9.3.1 договора о предельном  размере неустойки, указав на необоснованное начисление неустойки  на стоимость просроченных работ, включая стоимость давальческого  материала, не установив оснований для снижения неустойки в порядке  статьи 333 ГК РФ, суды правомерно произвели перерасчет неустойки  и частично удовлетворили встречные исковые требования в размере  972 821 руб. 07 коп.  

Доводы заявителя жалобы о том, что выводы судов первой  и апелляционной инстанций не соответствуют фактическим обстоятельствам  дела и имеющимся в деле доказательствам, не нашли своего подтверждения  в ходе кассационного производства.  

 Обжалуемые судебные акты содержат в соответствии с требованиями  части 7 статьи 71, пункта 2 части 4 статьи 170, пункта 12 части 2 статьи  

271 АПК РФ мотивированную оценку доводов лиц, участвующих в деле,  и представленных доказательств.  

Доводы кассационной жалобы не свидетельствуют о неправильном  применении судами норм права и не опровергают выводы судов, направлены  

на переоценку обстоятельств, установленных нижестоящими судами, 

что недопустимо при рассмотрении дела в суде кассационной инстанции,  исходя из положений главы 35 АПК РФ.  

Согласно правовому подходу, изложенному в определении 

от 17.02.2015 № 274-О Конституционного Суда Российской Федерации, иное  позволяло бы суду кассационной инстанции подменять суды первой и второй  инстанций, которые самостоятельно исследуют и оценивают доказательства,  устанавливают фактические обстоятельства дела на основе принципов  состязательности, равноправия сторон и непосредственности судебного  разбирательства, что недопустимо.  

При принятии обжалуемых судебных актов нарушений норм  материального и процессуального права (статья 288 АПК РФ), влекущих  их отмену, не допущено.  

В соответствии со статьей 110 АПК РФ расходы по государственной  пошлине, уплаченной за рассмотрение кассационной жалобы, относятся  на заявителя жалобы.  

Учитывая изложенное, руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287,  статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,  Арбитражный суд Западно-Сибирского округа  

постановил:

решение от 22.01.2019 Арбитражного суда Новосибирской области  и постановление от 17.05.2019 Седьмого арбитражного апелляционного суда  по делу № А45-41406/2017 оставить без изменения, кассационную  жалобу – без удовлетворения.  

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию  Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух  месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.  

Председательствующий Э.В. Ткаченко  

Судьи Н.А. Аникина  

 М.Ф. Лукьяненко