ДЕВЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А36-13566/2017

город Воронеж

22 февраля 2019 года

Резолютивная часть постановления объявлена 15 февраля 2019 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 22 февраля 2019 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи

судей

ФИО1,

ФИО2,

ФИО3

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО4,

при участии:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, город Липецк, далее – УФАС по Липецкой области или заинтересованное лицо):

от общества с ограниченной ответственностью «СМС-Центр» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, город Москва, далее – ООО «СМС-Центр» или заявитель):

от общества с ограниченной ответственностью «Дэни Колл» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, город Краснодар, далее – ООО «Дэни Колл»):

от общества с ограниченной ответственностью «Шеф Маркет» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, город Москва, далее – ООО «Шеф Маркет»):

от ФИО5 (далее – ФИО5):

ФИО6, представитель по доверенности от 09.01.2019 № 2;

представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела,

представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела,

представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела,

представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу УФАС по Липецкой области на решение Арбитражного суда Липецкой области от 07.12.2018 по делу № А36-13566/2017 (судья Дегоева О.А.), по заявлению ООО «СМС-Центр» к УФАС по Липецкой области о признании недействительным решения от 18.09.2017 по делу № 17,

третьи лица: ООО «Дэнни Колл», ООО «Шеф Маркет», ФИО5,

УСТАНОВИЛ:

ООО «СМС-Центр» обратилось в Арбитражный суд Липецкой области с заявлением к УФАС по Липецкой области о признании незаконным и отмене решения от 18.09.2017 по делу № 76 о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Дело рассматривалось с участием третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, ООО «Дэнни Колл», ООО «Шеф Маркет», ФИО5

Решением Арбитражного суда Липецкой области от 07.02.2018 по делу № А36-13566/2017 требования заявителя удовлетворены в полном объеме.

Признано недействительным решение УФАС по Липецкой области от 18.09.2017 по делу № 17 в части признания ООО «СМС-Центр» рекламораспространителем.

На УФАС по Липецкой области возложена обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

Также с УФАС по Липецкой области в пользу ООО «СМС-Центр» взысканы судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 3 000 рублей.

Постановлением Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.04.2018 решение суда первой инстанции оставлено без изменения, апелляционная жалоба УФАС по Липецкой области – без удовлетворения.

Постановлением Арбитражного суда Центрального округа от 04.09.2018 названные судебные акты отменены, дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции. Судом кассационной инстанции указано, что арбитражными судами принято решение по требованию, которое ООО «СМС-Центр» не заявлялось. В соответствии с правовой позицией, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 16.11.2010 № 8467/10, суды на основании части 1 статьи 133, части 1 статьи 168 АПК РФ с учетом обстоятельств, приведенных в обоснование иска, должны самостоятельно определить характер спорного правоотношения, возникшего между сторонами по делу, а также нормы законодательства, подлежащие применению, а в случае необходимости и неясности предмета спора предложить сторонам уточнить заявленные требования.

В силу части 2.1 статьи 289 АПК РФ указания арбитражного суда кассационной инстанции, в том числе на толкование закона, изложенные в его постановлении об отмене решения, судебного приказа, постановления арбитражных судов первой и апелляционной инстанций, обязательны для арбитражного суда, вновь рассматривающего данное дело.

При новом рассмотрении дела ООО «СМС-Центр» уточнило заявленные требования, просило признать недействительным решение УФАС по Липецкой области от 18.09.2017 по делу № 17 в части признания ООО «СМС-Центр» рекламораспространителем.

Решением Арбитражного суда Липецкой области от 07.12.2018 по делу № А36-13566/2017 требования заявителя удовлетворены в полном объеме.

Признано недействительным решение УФАС по Липецкой области от 18.09.2017 по делу № 17 в части признания ООО «СМС-Центр» рекламораспространителем.

Также с УФАС по Липецкой области в пользу ООО «СМС-Центр» взысканы судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 3 000 рублей.

Не согласившись с принятым судебным актом, УФАС по Липецкой области обратилось в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просило решение суда первой инстанции отменить полностью и принять по делу новый судебный акт, которым отказать в удовлетворении требований заявителя в полном объеме.

Податель жалобы ссылается на то, что УФАС по Липецкой области было вправе возбудить дело о нарушении требований законодательства о рекламе.

В судебном заседании представитель заинтересованного лица УФАС по Липецкой области поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции отменить.

Представители других лиц, участвующих в деле, в судебное заседание не явились.

Учитывая, что в материалах дела имеются сведения о надлежащем извещении лиц, участвующих в деле, о времени и месте судебного заседания, на основании статей 123, 156, 266 АПК РФ дело рассматривается в отсутствие неявившихся лиц.

Из материалов дела следует и установлено судом первой инстанции, что в УФАС по Липецкой области поступило обращение ФИО5 о нарушении законодательства о рекламе в связи с направлением «CHEFMARKET» на абонентский номер без согласия абонента сообщений рекламного характера.

УФАС по Липецкой области было возбуждено дело № 17 в отношении ПАО «Мобильные ТелеСистемы», ООО «Дэни Колл», ООО «Шеф Маркет ПРО» и ООО «СМС-Центр» по признакам нарушения требований части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

18.09.2017 УФАС по Липецкой области принято решение по делу № 17, которым ООО «Дэни Колл», ООО «Шеф Маркет ПРО» и ООО «СМС-Центр» признаны рекламораспространителями ненадлежащей рекламы.

Не согласившись с названным решением, полагая, что оно противоречит действующему законодательству и нарушает права и законные интересы ООО «СМС-Центр» в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, последнее обратилось в арбитражный суд за судебной защитой.

Арбитражный суд первой инстанции, принимая обжалуемое решение, пришел к выводу, что УФАС по Липецкой области не ходатайствовало перед ФАС России о наделении полномочиями по возбуждению и рассмотрению дела, соответствующее поручение (возбудить и рассмотреть дела независимо от места нахождения ООО «СМС-Центр») ФАС России не давало. Следовательно, у УФАС по Липецкой области отсутствовали полномочия для принятия решения по делу № 17. При этом антимонопольным органом не представлены относимые, допустимые, достоверные и достаточные доказательства того, что именно ООО «СМС-Центр» являлось распространителем рекламных сообщений.

Суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения судебного акта.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

По смыслу приведенной нормы необходимым условием для признания ненормативного правового акта, действий (бездействия) недействительными является одновременно несоответствие оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному акту и нарушение прав и законных интересов организации в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Согласно части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе) распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.

Согласно положениям статей 33 и 36 Закона о рекламе антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные Законом.

Антимонопольный орган по собственной инициативе, представлению прокурора, обращениям органов государственной власти или органов местного самоуправления, а также по заявлениям физических или юридических лиц возбуждает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 № 508 утверждены Правила рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (далее – Правила № 508).

В силу пункта 3 Правил № 508 дела по фактам распространения рекламы, содержащей признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, возбуждаются и рассматриваются территориальным органом Федеральной антимонопольной службы по месту нахождения (месту жительства) лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Согласно пунктам 5 и 6 Правил № 508 в случае, если до возбуждения дела или в ходе его рассмотрения будет установлено, что реклама, содержащая признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, распространяется на территории, подведомственной двум и более территориальным органам ФАС России, выявивший такое нарушение территориальный орган ФАС России передает материалы, свидетельствующие о нарушении законодательства Российской Федерации о рекламе, или дело в территориальный орган ФАС России по месту нахождения (месту жительства) лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, либо ходатайствует перед ФАС России о наделении его полномочиями по возбуждению и рассмотрению дела.

ФАС России вправе поручить своему территориальному органу возбудить и (или) рассмотреть возбужденное дело по ходатайству своего территориального органа или по собственной инициативе независимо от места нахождения (места жительства) лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, или места распространения рекламы.

Установив все обстоятельства, имеющие существенное значение для рассмотрения дела, на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, которые были оценены в их совокупности и взаимосвязи, суд первой инстанции правомерно и обоснованно пришел к выводу, что у УФАС по Липецкой области отсутствовали полномочия для принятия решения по делу № 17.

Судом первой инстанции верно указано, что антимонопольным органом при принятии оспариваемых решений не учтено, что местом нахождения ООО «СМС-Центр» является город Москва. При этом доказательства, подтверждающие, что распространение рекламы допущено только на территории Липецкой области, в материалы дела заинтересованным лицом в нарушение требований части 5 статьи 200 АПК РФ не представлены.

Факт обращения ФИО5 с жалобой в УФАС по Липецкой области сам по себе не может являться достаточным доказательством, свидетельствующим, что реклама распространялась на этой же территории, поскольку операционная деятельность ООО «СМС-Центр» распространяется и на другие регионы, местом нахождения ООО «СМС-Центр» является город Москва, местом жительства ФИО5 является город Санкт-Петербург, согласно лицензии от 26.01.2017 № 166255 на оказание телематических услуг связи ООО «СМС-Центр» может оказывать услуги связи на всей территории Российской Федерации, а не только на территории Липецкой области. Данный вопрос антимонопольным органом при рассмотрении дела № 17 не выяснялся.

Поскольку ФАС России не давало соответствующего поручения УФАС по Липецкой области, а последнее не ходатайствовало перед ФАС России о наделении его полномочиями по возбуждению и рассмотрению дел в порядке, предусмотренном пунктами 5 и 6 Правил № 508, то оспариваемое решение принято УФАС по Липецкой области за пределами предоставленных законом полномочий. 

Данные дела по факту распространения ООО «СМС-Центр» рекламы, которая, по мнению антимонопольного органа, содержит признаки нарушения законодательства о рекламе, должны были быть возбуждены и рассмотрены территориальным органом ФАС России по месту нахождения ООО «СМС-Центр».

Сделанные по настоящему делу выводы соответствуют позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 19.05.2016 № 306-КГ16-4250 по делу № А12-24718/2015.

Доводы апелляционной жалобы со ссылкой на письмо ФАС России от 04.06.2013 № АК/21587/13 отклоняются судом апелляционной инстанции как основанные на неправильном толковании закона и противоречащие названной судебной практике.

На основании изложенного решение УФАС по Липецкой области от 18.09.2017 по делу № 17 в части признания ООО «СМС-Центр» рекламораспространителем правомерно признано судом недействительным.

Кроме того, судом первой инстанции верно указано, что антимонопольным органом не представлены относимые, допустимые, достоверные и достаточные доказательства того, что именно ООО «СМС-Центр» являлось распространителем рекламных сообщений.

Основанием для принятия оспариваемого решения УФАС по Липецкой области послужил факт принадлежности ФИО5 телефона с абонентским номером 

<

***> и факт появления соответствующей текстовой информации рекламного характера на экране телефона с абонентским номером 

<

***>. Однако данные факты сами по себе о распространении сообщений именно ООО «СМС-Центр».

Детализация соединений ФИО5 за 14.04.2017 (т. 2, л.д. 13) не является достаточным доказательством, поскольку не позволяет идентифицировать принадлежность указанного номера ФИО5, договора с указанным абонентом ПАО «МТС», позволяющего установить указанное обстоятельство, в материалы дела ПАО «МТС» не представило (т.2, л.д. 10).

Представленный в материалы дела скриншот формы оформления заказа с указанием добровольного согласия на рекламно-информационные сообщения (т. 2, л.д. 32) не позволяет однозначно установить факт дачи указного согласия непосредственно ФИО7 

При таких обстоятельствах требования ООО «СМС-Центр» подлежали удовлетворению в полном объеме.

Суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для переоценки выводов суда первой инстанции. Несогласие подателя жалобы с выводами суда первой инстанции не может являться основанием для отмены обжалуемого решения.

Доводы апелляционной жалобы фактически повторяют позицию подателя жалобы при рассмотрении дела судом первой инстанции, нашли свое отражение в решении суда первой инстанции. Они были подробно исследованы судом, и, по мнению суда апелляционной инстанции, им была дана правильная юридическая оценка.

Суд первой инстанции полно установил фактические обстоятельства дела, непосредственно исследовал представленные доказательства, дал им правильную правовую оценку и принял обоснованное решение, соответствующее требованиям норм материального и процессуального права.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Липецкой области от 07.12.2018 по делу № А36-13566/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу УФАС по Липецкой области – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции согласно части 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

ФИО1

Судьи

ФИО2

ФИО3