АРБИТРАЖНЫЙ СУД ВОРОНЕЖСКОЙ ОБЛАСТИ

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Р Е Ш Е Н И Е

город Воронеж                                                                                   Дело №А14-7292/2023

«12» октября 2023 года                                                                             

Дата изготовления резолютивной части решения – 05.10.2023.

Дата изготовления текста решения в полном объеме – 12.10.2023.

Арбитражный суд Воронежской области в составе судьи Белявцевой Т.Л., 

при ведении протокола судебного заседания судьей Белявцевой Т.Л. (в отсутствие возражений участников процесса),

рассмотрев в открытом судебном заседании, проводимом в режиме вэб-конференции, дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Феррум» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), г. Воронеж

к управлению Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), г.Воронеж

и Федеральной антимонопольной службе России (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>), г.Москва

третье лицо: АО «Воронежская индустриальная корпорация» (ОГРН 

<

***>; ИНН 

<

***>), г.Воронеж

о признании недействительными заключения УФАС по Воронежской области №036/10/5-514/2023 от 17.04.2023 и пункта 1.5 Приказа ФАС России от 16.05.2023 №287/23 о включении в Реестр недобросовестных поставщиков сведений об обществе с ограниченной ответственностью «Феррум»; об устранении нарушенных прав и законных интересов заявителя

при участии в заседании:

от заявителя: ФИО1 – представитель по доверенности б/н от 01.04.2023 (сроком на 1 год), удостоверение адвоката, паспорт; 

от Воронежского УФАС: ФИО2 – государственный инспектор, представитель по доверенности № ДЧ/4758/23 от 21.06.2023 (сроком до 21.06.2024); диплом, паспорт;

от ФАС России: ФИО3 – главный специалист-эксперт отдела защиты от недобросовестной конкуренции Управления контроля рекламы и недобросовестной конкуренции, представитель по доверенности №МШ/51320/23 от 29.06.2023 (сроком до 31.12.2023), диплом, паспорт

от третьего лица: ФИО4 – представитель по доверенности №37-П от 16.03.2023 (сроком на 1 год), диплом, паспорт

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Феррум» (далее - заявитель,                ООО «Феррум») обратилось в Арбитражный суд Воронежской области с заявлением к управлению Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области (далее - Воронежское УФАС России, антимонопольный орган, заинтересованное лицо) о признании недействительным заключения УФАС по Воронежской области №036/10/5-514/2023 от 17.04.2023; о признании недействительным приказа ФАС России о включении в Реестр недобросовестных поставщиков, сведений об обществе с ограниченной ответственностью «Феррум»; об устранении нарушенных прав и законных интересов заявителя.

Определением от 03.05.2023 судом привлечено к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, акционерное общество «ВИнКо» (далее – третье лицо, АО «ВИнКо»).

Определением от 09.08.2023 судом привлечена к участию в деле в качестве соответчика Федеральная антимонопольная служба России (далее- ФАС России).

В судебное заседание 28.09.2023 третье лицо, извещенное о времени и месте рассмотрения дела надлежащим образом, явку представителя не обеспечило.

На основании статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) судебное заседание проводилось в отсутствие надлежащим образом извещенного третьего лица.

15.08.2023 от ООО «Феррум» через канцелярию суда поступили доказательства направления уточненного заявления в адрес заинтересованного лица и третьего лица.

14.09.2023 посредством сервиса подачи документов в электронном виде «Мой арбитр» от АО «ВИнКо» поступил отзыв.

25.09.2023 и 26.09.2023 посредством сервиса подачи документов в электронном виде «Мой арбитр» от ФАС России поступил отзыв и ходатайство о приобщении к материалам дела копии приказа №287/23 от 16.05.2023.

27.09.2023 от заявителя через канцелярию суда поступили письменные пояснения.

На основании статьи 159 АПК РФ, судом приобщены к материалам дела указанные документы и письменные позиции участников процесса.

Заслушана позиция участников процесса.

 В порядке статьи 163 АПК РФ в судебном заседании 28.09.2023 объявлялся перерыв до 05.10.2023 до 17 час. 15 мин.

После перерыва представитель ООО «Феррум» поддержал требования по основаниям, изложенным в заявлении и письменных пояснениях.

Представитель Воронежского УФАС России возражал относительно удовлетворения заявленных требований по основаниям, изложенным в отзыве.

Представитель ФАС России возражал относительно удовлетворения заявленных требований по основаниям, изложенным в отзыве.

Представитель третьего лица возражал относительно удовлетворения заявленных требований по основаниям, изложенным в отзыве.

Из материалов дела следует, 10.02.2023 в Единой информационной системе в сфере закупок заказчиком размещена закупочная документация в составе извещения с реестровым номером 32312111047.

Закупка организована в форме конкурса в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства.

Согласно Информационной карте: дата начала подачи заявок 10.02.2023; дата окончания срока подачи заявок 27.02.2023 в 09 часов 00 минут; место рассмотрения первых частей заявок - электронная площадка РТС-тендер (http://www.rts-tender.ru/); дата рассмотрения первых частей заявок: 28.02.2023; дата рассмотрения вторых частей заявок и подведения итогов - 02.03.2023.

02.03.2023 на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок был размещен итоговый протокол аукциона в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства от 02.03.2023, согласно которому победителем конкурса было признано ООО «Феррум».

В соответствии с требованиями пункта 15 статьи 3.2 Федерального закона от 18.07.2011 №223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», а также пункта 26.2 Положения о закупке товаров, работ, услуг АО «ВИнКо» и пункта 30.1 конкурсной документации - договор по результатам конкурентной закупки заключается не ранее чем через десять дней и не позднее чем через двадцать дней с даты размещения в единой информационной системе итогового протокола, составленного по результатам конкурентной закупки.

Согласно части 29 статьи 3.4 Закона о закупках договор по результатам конкурентной закупки с участием субъектов малого и среднего предпринимательства заключается на условиях, которые предусмотрены проектом договора, документацией о конкурентной закупке, извещением об осуществлении конкурентной закупки и заявкой участника такой закупки, с которым заключается договор.

Согласно проекту договора №32312111047 на выполнение работ по текущему содержанию железнодорожного пути необщего пользования АО «ВИнКо», по условиям которого ООО «Феррум»  (подрядчик) берет на себя обязательства надлежащим образом выполнить работы по текущему содержанию железнодорожного пути необщего пользования  (стрелочных переводов, переездов), обслуживанию водоотводных сооружений, обслуживанию пожарного проезда, обслуживанию коммуникаций (средства связи, средства управления) АО «ВИнКо» (заказчика), а заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их стоимость (пункт 1.1. договора №32312111047).

Срок исполнения: в течение 12 (двенадцати) месяцев с момента заключения настоящего договора).

Стоимость работ за 12 месяцев составляет – 2 421 000 руб.

Пунктом 5.1 договора №32312111047 предусмотрено, что обеспечение исполнение договора установленного в размере 5% от начальной (максимальной) цены договора в сумме 122 430 руб. Обеспечение исполнения договора предоставляется после признания участника победителем конкурса в электронной форме в виде независимой гарантии или внесением денежных средств на указанный счет.

После получения проекта договора ООО  «Феррум» направило 21.03.2023 АО «ВИнКо» протокол разногласий.

В соответствии с требованиями пунктов 30.5.2, 30.5.3 конкурсной документации и 26.20.2 и 26.20.3 Положения о закупке (о пятидневном сроке направления протокола разногласий, исчисляемого с даты размещения заказчиком на электронной площадке проекта договора 07.03.2023 и истекающего 12.03.2023) ООО «ФЕРРУМ» направило протокол разногласий на 14-й день - 21.03.2023.

22.03.2023 АО «ВИнКо» был повторно размещен на электронной площадке проект договора.

В связи с тем, что ООО «Феррум» в срок, установленный документацией, подписанный договор заказчику не предоставило, закупочная комиссия 23.03.2023 признала ООО  «Феррум» уклонившимся от подписания договора (л.д. 158 том 1). 

В связи с этим, АО «ВИнКо» направило в Воронежское УФАС обращение о включении сведений об участнике закупки - ООО «Феррум» в реестр недобросовестных поставщиков в связи с его уклонением от заключения договора. 

17.04.2023 по результатам рассмотрения обращения заказчика комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области заключением №036/06/104-514/2023 признала ООО «Феррум» уклонившимся от заключения договора, рекомендовала включить в реестр недобросовестных поставщиков сведения об Обществе.

На основании заключения Воронежского УФАС от 17.04.2023 №036/06/104-514/2023 ФАС России приняло решение о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков в виде оформления приказа от 16.05.2023 №287/23 о включении, в том числе, ООО «Феррум» в реестр недобросовестных поставщиков сроком на 2 года (пункта 1.5 приказа). 

ООО «Феррум», не согласившись с вынесенным заключением Воронежским УФАС и приказом ФАС России, обратилось в суд с настоящими требованиями.

Изучив материалы дела, заслушав доводы представителей лиц, участвующих в деле, исследовав представленные доказательства, суд пришел к выводу, что заявленные требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 1 ст. 198, ч. 4 ст. 200, ч. 2 ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), а также разъяснениями, данными в п. 6 совместного Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 01.07.1996 №6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов необходимо наличие двух обязательных условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

10.02.2023 на сайте закупок в информационно-телекоммуникационной сети Интернет (www.zakupki.gov.ru) АО «ВИнКо» размещено извещение №32312111047 и документация о закупке в электронной форме, участниками которого могут являться только субъекты малого и среднего предпринимательства, на право заключения договора на выполнение работ по текущему содержанию железнодорожного пути необщего пользования АО «ВИнКо». 

Закупка проводилась в рамках Федерального закона от 18.07.2011 №223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон      №223-ФЗ). 

Закон №223-ФЗ устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц. 

Целями правового регулирования Закона №223-ФЗ являются эффективное удовлетворение потребностей заказчика в товарах, работах, услугах, использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений. 

Согласно части 1 статьи 2 Закона №223-ФЗ правовую основу закупки товаров работ услуг, кроме названного Закона и правил закупки, утвержденных в соответствии с нормами данного Закона, составляют Конституция Российской Федерации, Гражданский кодекс Российской Федерации, другие федеральные законы и иные нормативные правовые акты Российской Федерации. 

Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в частях 3.1 и 3.2 статьи 3 настоящего Федерального закона, порядок и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения (часть 2 статьи 2 Закона №223-ФЗ).

В силу пункта 28 статьи 3.4 Закона №223-ФЗ договор по результатам конкурентной закупки с участием субъектов малого и среднего предпринимательства заключается с использованием программно-аппаратных средств электронной площадки и должен быть подписан электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени соответственно участника такой конкурентной закупки, заказчика. В случае наличия разногласий по проекту договора, направленному заказчиком, участник такой закупки составляет протокол разногласий с указанием замечаний к положениям проекта договора, не соответствующим извещению, документации о конкурентной закупке и своей заявке, с указанием соответствующих положений данных документов. 

Протокол разногласий направляется заказчику с использованием программно-аппаратных средств электронной площадки. 

Заказчик рассматривает протокол разногласий и направляет участнику такой закупки доработанный проект договора либо повторно направляет проект договора с указанием в отдельном документе причин отказа учесть полностью или частично содержащиеся в протоколе разногласий замечания. 

В соответствии с требованиями пункта 15 статьи 3.2 Закона №223-ФЗ, а также пункта 26.2 Положения о закупке товаров, работ, услуг АО «ВИнКо» и пункта 30.1 конкурсной документации - договор по результатам конкурентной закупки заключается не ранее чем через десять дней и не позднее чем через двадцать дней с даты размещения в единой информационной системе итогового протокола, составленного по результатам конкурентной закупки.

Согласно части 29 статьи 3.4 Закона №223-ФЗ договор по результатам конкурентной закупки с участием субъектов малого и среднего предпринимательства заключается на условиях, которые предусмотрены проектом договора, документацией о конкурентной закупке, извещением об осуществлении конкурентной закупки и заявкой участника такой закупки, с которым заключается договор.

Положением о закупке товаров, работ, услуг АО «ВИнКо» и конкурсной документацией предусмотрен порядок заключения договора по результатам конкурса.

Раздел VII Общей части конкурсной документации (Заключение договора) содержит следующие нормы:

«30.5.2. В течение пяти дней с даты размещения заказчиком на электронной площадке проекта договора победитель конкурса подписывает усиленной квалифицированной электронной подписью указанный проект договора, размещает на электронной площадке документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения договора, а также информацию предусмотренную пунктом 33.2 настоящего раздела документации (при необходимости), либо размещает протокол разногласий, предусмотренный подпунктом 30.5.3 настоящего раздела документации.

30.5.3. В течение пяти дней с даты размещения заказчиком на электронной площадке проекта договора победитель конкурса, с которым заключается договор, в случае наличия разногласий по проекту договора, размещенному в соответствии с пунктом 30.5.1 настоящего раздела документации, размещает на электронной площадке протокол разногласий, подписанный усиленной квалифицированной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя конкурса. При этом победитель, с которым заключается договор, указывает в протоколе разногласий замечания к положениям проекта договора, не соответствующим конкурсной документации и (или) извещению о проведении конкурса и своей заявке на участие в конкурсе, с указанием соответствующих положений данных документов.

30.5.4. В течение трех рабочих дней с даты размещения победителем конкурса на электронной площадке в соответствии с пунктом 30.5.3 настоящего раздела документации протокола разногласий заказчик рассматривает протокол разногласий и без своей подписи размещает на электронной площадке доработанный проект договора либо повторно размещает на электронной площадке проект договора с указанием в отдельном документе причин отказа учесть полностью или частично содержащиеся в протоколе разногласий замечания победителя конкурса».

Пунктом 30.5.2. конкурсной документации предусмотрено, что в течение пяти дней с даты размещения заказчиком на электронной площадке проекта договора победитель конкурса подписывает усиленной квалифицированной электронной подписью указанный проект договора, размещает на электронной площадке документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения договора, а также информацию предусмотренную пунктом 33.2 настоящего раздела документации (при необходимости), либо размещает протокол разногласий, предусмотренный подпунктом 30.5.3 настоящего раздела документации.

В течение пяти дней с даты размещения заказчиком на электронной площадке проекта договора победитель конкурса, с которым заключается договор, в случае наличия разногласий по проекту договора, размещенному в соответствии с пунктом 30.5.1 настоящего раздела документации, размещает на электронной площадке протокол разногласий, подписанный усиленной квалифицированной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя конкурса. При этом победитель, с которым заключается договор, указывает в протоколе разногласий замечания к положениям проекта договора, не соответствующим конкурсной документации и (или) извещению о проведении конкурса и своей заявке на участие в конкурсе, с указанием соответствующих положений данных документов (пункт 30.5.3 конкурсной документации).

Согласно пункту 30.5.4 конкурсной документации в течение трех рабочих дней с даты размещения победителем конкурса на электронной площадке в соответствии с пунктом 30.5.3 настоящего раздела документации протокола разногласий заказчик рассматривает протокол разногласий и без своей подписи размещает на электронной площадке доработанный проект договора либо повторно размещает на электронной площадке проект договора с указанием в отдельном документе причин отказа учесть полностью или частично содержащиеся в протоколе разногласий замечания победителя конкурса.

Аналогичные нормы установлены пунктами 26.20.2 - 26.20.4 Положения о закупке товаров, работ, услуг АО «ВИнКо».

Кроме того, согласно пункту 29 Информационной карты (Обеспечение исполнения договора) закупки обеспечение исполнения договора (5% от начальной (максимальной) цены договора, что составляет 122 430 руб.) предоставляется после признания участника победителем конкурса в электронной форме в виде независимой гарантии или внесением денежных средств на счет. В случае непредоставления участником закупки, с которым заключается договор, обеспечения исполнения договора в срок, установленный для заключения договора, такой участник считается уклонившимся от заключения договора.

Поскольку итоговый протокол размещен в Единой информационной системе в сфере закупок 02.03.2023, а проект договора направлен в адрес участника на подписание 07.03.2023, последним днем подписания договора участником являлось 12.03.2023. Последним днем заключения договора по результатам конкурентной закупки, с учетом положения пункта 15 статьи 3.2 Закона №223-ФЗ являлось 22.03.2023.

В нарушение императивных требований пунктов 3.5.2, 30.5.3 конкурсной документации и 26.20.2 и 26.20.3 Положения о закупке о 5-дневном сроке направления протокола разногласий, исчисляемого с даты размещения заказчиком на электронной площадке проекта договора 07.03.2023 и истекшего 12.03.2023, ООО «Феррум» направило протокол разногласий на 14-й день – 21.03.2023, т.е. за 1 день до истечения срока заключения договора, предусмотренного законом.

22.03.2023 АО «ВИнКо» повторно размещен на электронной площадке проект договора с указанием в отдельном документе причин отказа, а именно, замечания участника сводятся к порядку начисления неустойки по договору, а также порядку выполнения работ по содержанию железнодорожного пути в части принятия железнодорожного пути. Данные разногласия не относятся к конкурсной документации, извещению о проведении конкурса и заявке на участие в конкурсе. 

Таким образом, ООО «Феррум» при направлении протокола разногласий нарушен не только срок направления протокола разногласий (5 дней с даты размещения заказчиком на электронной площадке проекта договора 07.03.2023), но и требования пункта 30.5.3 конкурсной документации о допустимом предмете разногласий, по состоянию на 22.03.2023 договор не подписало, обеспечение исполнения контракта не представило, что в свою очередь подтверждает довод третьего лица и Воронежского УФАС России, а также ФАС России об отсутствии у ООО «Феррум» уважительных причин просрочки подписания договора и уклонения от предоставления обеспечения исполнения договора.

Согласно части 1 статьи 2 Гражданского кодекса РФ предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке. 

Участник закупки, подавший заявку на участие в закупке, осуществляет такими действиями свою предпринимательскую деятельность. 

Принимая решение об участии в закупке и подавая соответствующую заявку, участник несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных Закона №223-ФЗ, в случае совершения им действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона №223-ФЗ, в том числе, приведших к невозможности заключения договора с ним как лицом, признанным победителем закупки. 

Таким образом, подавая заявку на участие в закупке, лицо, ее подающее, должно осознавать наступление определенных последствий своих действий, в том числе и наступление неблагоприятных для него последствий. 

В силу пункта 1 статьи 10 ГК РФ, не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление, правом). 

Согласно постановлению Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 №25 «О применении судами некоторый положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации. Поведение одной из сторон может быть признано недобросовестным, если усматривается очевидное отклонение действий участника гражданского оборота от добросовестного поведения. 

Довод заявителя о готовности внести обеспечение исполнения договора в отсутствие доказательств такого внесения не может быть принят судом во внимание, поскольку законодательством установлена обязанность участника закупки в целях обеспечения исполнения договора непосредственно предоставить соответствующее обеспечение, а не подтвердить наличие возможности такое обеспечение внести.

Довод ООО «Феррум» о том, что оно ошибочно полагало, что в связи с направлением им заказчику протокола разногласий, срок подписания договора будет продлен, а протокол составлялся для корректировки условий договора, чтобы легче его было исполнить, не может быть принят судом во внимание, поскольку носит субъективный характер, не свидетельствует о наличии каких-либо объективных препятствий для внимательного и своевременного прочтения текста конкурсной документации, анализа соответствующих условий договора, на которых он подлежит заключению, уяснения сути приобретаемых по договору прав и обязанностей и способа их реализации, в целом не соответствует критерию добросовестного поведения участника гражданского оборота и не может служить основанием для освобождения от ответственности.

Кадровые вопросы, наличие либо отсутствие в штате компетентных сотрудников, наличие/отсутствие финансовой возможности заключения договоров на сопровождение конкурсной процедуры и т.п. – также находятся в сфере контроля самого участника закупки, носят субъективный характер, являются его предпринимательскими рисками и не могут быть сами по себе основанием для освобождения от ответственности.

Доводы ООО «Феррум» о том, что после подведения итогов указанное общество приступило к подготовительным работам с целью исполнения договора (проведена ревизия складских остатков, приобретены недостающие материалы; заключен договор субподряда), а также представленные документы: договор №05-39/23 от 02.03.2023 с ООО «Компания Липецкгеоизыскания» на выполнение инженерно-геодезических изысканий; платежное поручение №133 от 07.03.2023 на сумму 70 000 руб. о внесении авансового платежа ООО «КОМПАНИЯ ЛИГИЗ» по договору 05-39/23 от 02.03.2023; справка ООО «Феррум» о перечне оборудования, специальной техники и оснащения ООО «Феррум», необходимой для выполнения работ; выписка из штатного расписания ООО «Феррум», - не являются основанием освобождения от ответственности за уклонение от подписание договора и предоставление обеспечения исполнения договора в предусмотренных законом срок.

Кроме того, судом учтено, что основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое уклонение лица от заключения контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных, а в ряде случаев неосторожных действий (бездействия) в противоречие требованиям закона (Определением ВАС РФ от 23.10.2012 №ВАС-13566/12 по делу №А40-105981/11-120-877).

Материалами дела подтверждено, что Воронежское УФАС России обоснованно пришло к выводу, что ООО «Феррум» не проявило должной степени заботливости и осмотрительности, которая требовалась от него по характеру обязательств, что, в итоге, привело к незаключению договора, а, следовательно, к нарушению нормального (обычного) режима функционирования заказчика.

Пунктом 2 Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 22.11.2012 №1211, предусмотрено, что в уполномоченный орган заказчиками направляются сведения о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), уклонившихся от заключения договоров.

В соответствии с частью 2 статьи 5 Закона № 223-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения о поставщиках, уклонившихся от заключения договора.

Включение сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков является санкцией за недобросовестное поведение победителя закупки, выразившееся в уклонении от подписания договора.

Из анализа положений Закона №223-ФЗ следует, что реестр недобросовестных поставщиков является инструментом, обеспечивающим реализацию целей регулирования отношений, определенных в общих положениях законодательства в сфере закупок, по добросовестной конкуренции и предотвращению злоупотреблений в сфере размещения закупок, следовательно, является механизмом зашиты заказчиков от недобросовестных действий поставщиков (исполнителей, подрядчиков).

Включение сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков по существу является санкцией за недобросовестное поведение данного лица. Данная мера связана с возложением негативных последствий - наличие в свободном доступе информации о лице как о ненадежном поставщике, ненадлежащим образом, исполнившим принятое на себя обязательство и, как следствие, подрыв деловой репутации и возможное уменьшение в будущем количества заключенных сделок, а также выгоды от осуществления предпринимательской деятельности.

При привлечении лица к публично-правовой ответственности государственным органом должна быть установлена вина этого лица в нарушении закона. Конституционный Суд Российской Федерации в своих судебных актах неоднократно указывал, что применяемые государственными органами санкции, в том числе штрафного характера, должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, в том числе соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения (постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 30.07.2001 №13-П, от 21.11.2002 №15-П, определения от 07.06.2001 №139-0, от 07.02.2002 №16-0).

По смыслу статьи 55 Конституции Российской Федерации введение ответственности за правонарушение и установление конкретной санкции, ограничивающей конституционное право, исходя из общих принципов права, должно отвечать требованиям справедливости, быть соразмерным конституционно закрепляемым целям и охраняемым законным интересам, а также характеру совершенного деяния.

При этом вопросы организации работы сотрудников, контроля их загруженности и своевременности исполнения ими обязанностей находятся в зоне ответственности руководителя юридического лица, и не могут служить основанием освобождения               ООО «Феррум» от ответственности за допущенные нарушения.

Учитывая, что в соответствии с требованиями Закона №223-ФЗ Общество не представило подписанный проект договора, а также обеспечение исполнения договора в регламентированный документацией срок, Воронежское УФАС России в заключении от 17.04.2023 года №036/10/5-514/2023 пришло к правомерному выводу о наличии оснований для включения заявителя в реестр недобросовестных поставщиков и направлении данного заключения в ФАС России. 

Приказом ФАС России от 18.03.2013 №164/13 «О ведении реестра недобросовестных поставщиков, предусмотренного Федеральным законом «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Приказ №164/13), урегулирован порядок рассмотрения предоставляемых в ФАС России в соответствии с Правилами направления заказчиками сведений о недобросовестных участниках закупки и поставщиках (исполнителях, подрядчиках) в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на ведение реестра недобросовестных поставщиков, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 22.11.2012 №1211. 

Вместе с тем, пунктом 2.1 Приказа предусмотрено, что комиссия проводит проверку сведений в течение 10 дней с даты их поступления. По результатам проверки сведений Комиссия дает соответствующее заключение, которое не позднее двух рабочих дней должно быть представлено руководителю ФАС России для принятия им решения о включении либо об отсутствии оснований для включения Сведений в Реестр, которое оформляется приказом ФАС России. 

Пунктом 9 Постановления №1211 предусмотрено, что подтвержденные по результатам проверки сведения о недобросовестных участниках закупки, поставщиках (исполнителях, подрядчиках) включаются уполномоченным органом в реестр в течение 3 рабочих дней и образуют реестровую запись, которая должна быть подписана представителем уполномоченного органа, наделенным соответствующими полномочиями, с использованием электронной цифровой подписи или иного аналога собственноручной подписи. 

Согласно требованиям Постановления №1211 сведения об участнике закупки, уклонившимся от заключения договора направляются заказчиком уполномоченному органу не позднее 30 календарных дней со дня заключения договора с участником закупки, занявшим второе место, либо со дня истечения срока подписания договора с единственным поставщиком. 

На основании направленного АО «ВИнКо» обращения в Воронежский УФАС и заключением комиссии Воронежского УФАС 17.04.2023 №036/10/5-514/2023, ФАС России принят приказ от 16.05.2023 №287/23, пунктом 1.5 которого принято решение о включении сведений в отношении ООО «Феррум» в реестр недобросовестных поставщиков сроком на два года. 

При этом, согласно пункту 2 Приказа ФАС России от 16.05.2023 №287/23 датой включения в реестр недобросовестных поставщиков сведений о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), указанных в пункте 1 настоящего Приказа, считать дату размещения указанных сведений в единой информационной системе в сфере закупок (www.zakupki.gov.ru). 

Согласно сведениям, размещенным в ЕИС, 16.05.2023 информация в отношении ООО «Феррум» включена в реестр недобросовестных поставщиков. 

Учитывая изложенное, фактом подтверждения оснований для включения сведений в реестр недобросовестных поставщиков является оформление ФАС России соответствующего приказа, подписанного руководителем ФАС России. 

Довод ФАС России относительно того, что заключение комиссии Воронежского УФАС 17.04.2023 №036/10/5-514/2023 не относится к числу ненормативных актов государственных органов, которые могут быть обжалованы в порядке статьи 198 АПК РФ, судом отклоняется по следующим основаниям.

Оспариваемое по настоящему делу заключение носит властный характер, поскольку исходит от государственного органа в связи с реализацией им публичных полномочий и принято в одностороннем порядке, направлено на урегулирование индивидуального и конкретного правоотношения по вопросу включения в реестр недобросовестных поставщиков сведений об ООО «Феррум».

Заключение имеет мотивировочную часть, в которой по результатам изучения представленных документов сформулирован вывод о наличии факта уклонения Общества от заключения договора по итогам электронного аукциона на выполнение работ по текущему содержанию железнодорожного пути необщего пользования АО «ВИнКо», то есть о наличии оснований для включения сведений об ООО «Феррум» в реестр недобросовестных поставщиков.

Несмотря на то, что резолютивная часть заключения изложена в виде рекомендации, по общему правилу она влечет за собой соответствующую процедуру по включению сведений в реестр недобросовестных поставщиков и по факту порождает правовые последствия для ООО «Феррум» – делает невозможным участие общества в основной массе закупок по Закону №223-ФЗ на протяжении двух лет.

При этом какая-либо административная процедура пересмотра заключения в центральном аппарате Федеральной антимонопольной службы, которая бы позволила обществу выразить свою позицию и предполагала бы принятие мотивированного решения, не предусмотрена. Как следует из пункта 2 приказа Федеральной антимонопольной службы от 18.03.2013 №164/13, руководитель федерального антимонопольного органа вправе лишь согласиться или не согласиться с заключением территориального антимонопольного органа, что по существу является формой утверждения заключения территориального органа.

Изложенное позволяет сделать вывод о том, что в настоящее время заключение территориального антимонопольного органа и основанная на нем рекомендация по включению в реестр (бездействие общества, содержащие признаки недобросовестного поведения) Федеральной антимонопольной службы во включении сведений об организации в реестр недобросовестных контрагентов неразрывно связаны друг с другом и образуют единый правоприменительный акт – меру реагирования уполномоченного органа на обращение заказчика.

Следовательно, оспариваемое обществом заключение отвечает признакам ненормативного правового акта, затрагивающего права заявителя и на основании части 2 статьи 46 Конституции Российской Федерации, части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации может быть оспорено в судебном порядке.

Выводы суда в указанной части согласуются с правовой позицией, изложенной в определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 17.09.2018 №305-КГ18-8036 по делу №А40-151223/2017.

В соответствии с частью 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования. 

На основании вышеизложенного, суд приходит к выводам, что материалами дела подтверждены законность и обоснованность заключения Воронежского УФАС России №036/10/5-514/2023 от 17.04.2023 о наличии оснований для включения сведений в отношении ООО «Феррум» в реестр недобросовестных поставщиков, в связи с чем оснований для признания недействительным соответствующего пункта 1.5 Приказа ФАС России от 16.05.2023 №287/23 не имеется. 

Соответственно, безусловных доказательств, подтверждающих, что обществом соблюдена та степень заботливости и осмотрительности, которая требовалась от него для подписания договора в установленный срок, материалы дела не содержат и заявителем в нарушение требований статьи 9, части 1 статьи 65 АПК РФ не представлены.

Исследовав и оценив представленные в дело документы, суд пришел к выводу, что в данном случае ООО «Феррум», будучи участником рассматриваемого аукциона, не могло не знать об императивности требований аукционной документации и необходимости их соблюдения, не могло не осознавать последствия нарушений указанных требований, в том числе, в виде включения сведений в реестр недобросовестных поставщиков, а значит, оно обязано было соблюсти названные требования аукционной документации и Закона №223-ФЗ.

При таких обстоятельствах, антимонопольный орган правомерно вынес оспариваемое заключение о признании ООО «Феррум» уклонившимся от заключения договора, а ФАС России на основании указанного заключения Воронежского УФАС России правомерно издало приказ от 16.05.2023 №287/23 (пункт 1.5) о включении ООО «Феррум» в реестр недобросовестных поставщиков сроком на 2 года.

В силу части 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования. 

На основании вышеизложенного, требования ООО «Феррум» о признании недействительными заключения УФАС по Воронежской области №036/10/5-514/2023 от 17.04.2023 и пункта 1.5 Приказа ФАС России от 16.05.2023 №287/23 о включении в Реестр недобросовестных поставщиков сведений об обществе с ограниченной ответственностью «Феррум» не подлежат удовлетворению.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ расходы по оплате государственной пошлины в размере 3 000 руб. (за оспариваемые заключением и приказ как единый правоприменительный акт) относятся на заявителя. 

При обращении в суд с настоящим заявлением ООО «Феррум» платежным поручением №275 от 25.04.2023 оплачена государственная пошлина в размере 6 000 руб.

На основании статьи 333.40 НК РФ государственная пошлина в размере 3 000 руб. подлежит возврату заявителю из федерального бюджета РФ, как излишне уплаченная.

Руководствуясь статьями 65, 110, 167-170, 180-181, 201 АПК РФ, арбитражный суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении требований общества с ограниченной ответственностью «Феррум» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о признании недействительными заключения УФАС по Воронежской области №036/10/5-514/2023 от 17.04.2023 и пункта 1.5 Приказа ФАС России от 16.05.2023 №287/23 о включении в Реестр недобросовестных поставщиков сведений об обществе с ограниченной ответственностью «Феррум» отказать.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Феррум» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) из федерального бюджета РФ 3 000 руб. излишне уплаченной государственной пошлины.

Обеспечительные меры, принятые определением от 03.05.2023, сохраняют свое действие до вступления в законную силу решения арбитражного суда по настоящему делу и подлежат отмене после вступления решения арбитражного суда по настоящему делу в законную силу в соответствии с частью 5 статьи 96 АПК РФ.

Решение может быть обжаловано в месячный срок со дня его принятия в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд, путем подачи апелляционной жалобы через Арбитражный суд Воронежской области.

Судья                                                                                                Т.Л. Белявцева