Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело №

А40-217851/22-146-1696

18 января 2023 года

г. Москва

 

Резолютивная часть решения объявлена 12 января 2023 года 

Решение в полном объеме изготовлено 18 января 2023 года

Арбитражный суд г. Москвы в составе:

Председательствующего судьи

ФИО1

при ведении протокола судебного заседания секретарем с/з ФИО2

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению Открытого акционерного общества «Российские железные дороги» (107174, г. Москва, муниципальный округ Басманный вн.тер.г., Новая Басманная ул., д. 2/1, стр. 1, ОГРН: 

<

***>, Дата регистрации: 23.09.2003, ИНН: 

<

***>) в лице филиала «Центральная дирекция закупок и снабжения» (105064, 

<

...>)

к Федеральной антимонопольной службе (123001, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, Дата регистрации: 19.04.2004, ИНН: 

<

***>),

третьи лица: 1) ООО «РТС-Тендер», 2) ООО «Фортес» 

о признании недействительными решения и предписания ФАС России от 15.08.2022 № 223ФЗ-324/22,

при участии: от заявителя – ФИО3 (Паспорт, Доверенность № ЦДЗС-114/Д от 30.11.2022, Диплом); от заинтересованного лица – ФИО4 (Паспорт, Доверенность № МШ/115051/22 от 21.12.2022, Диплом); от третьих лиц – не явились, извещены;

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество «Российские железные дороги» в лице филиала «Центральная дирекция закупок и снабжения» обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением о признании недействительными и отмене решения и предписания ФАС России от 15.08.2022 № 223ФЗ-324/22.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора, привлечены ООО «РТС-Тендер» и ООО «Фортес».

Представитель заявителя в судебное заседание явился, поддержал заявленные требования по основаниям, изложенным в заявлении. 

Представитель заинтересованного лица в судебное заседание явился, возражал против заявленных требований по доводам, изложенным в отзыве. 

От третьих лиц представители в судебное заседание не явились. Дело рассмотрено в порядке ст.ст.123, 156 АПК РФ в отсутствие третьих лиц, при наличии сведений о надлежащем извещении о дате, времени и месте судебного разбирательства.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в заявлении, в возражениях на него, заслушав представителей заявителя и заинтересованного лица, оценив на основании ст. 71 АПК РФ материалы дела в их совокупности и взаимосвязи по своему внутреннему убеждению, суд признал заявление не подлежащим удовлетворению, ввиду следующего. 

Как следует из материалов дела, Федеральной антимонопольной службой (далее - антимонопольный орган, ФАС России, заинтересованное лицо) по результатам рассмотрения жалобы ООО «Фортес» на действия (бездействие) ОАО «РЖД» (далее – Общество, заявитель) при проведении открытого конкурса в электронной форме № 1179/ОКЭ-ЦДИ ЦП/22 на право заключения договора поставки и монтажа модульных городков, состоящих из модульных зданий для временного размещения (проживания) работников было вынесено решение от 15.08.2022 № 223ФЗ-324/22 (далее - Решение) в соответствии с которым жалоба признана обоснованной, а ОАО «РЖД» признано нарушившим п. 13, 14 ч. 10 ст. 4 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках).

Согласно оспариваемому решению, нарушение ОАО «РЖД» действующего законодательства выразилось в неправомерном, по мнению антимонопольного органа, установлении в конкурсной документации порядка оценки по критерию «Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами».

В связи с тем, что жалоба ООО «ФОРТЕС» была признана обоснованной, ОАО «РЖД» было выдано обязательное для исполнения предписание от 15.08.2022 № 223ФЗ-324/22 (далее - Предписание).

Не согласившись с указанными решением и предписанием, заявитель обратился с настоящим заявлением в суд.

В соответствии с ч. 4 ст. 198 АПК РФ заявление об оспаривании ненормативного правового акта может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. 

Суд установил, что срок установлены для оспаривания ненормативного правового акта, установленный ч. 4 ст. 198 АПК заявителем не пропущен.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействий) госорганов входит проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативно-правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд руководствуется следующим.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее — Закон о закупках), за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

В соответствии с частью 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции при рассмотрении жалобы по существу комиссия антимонопольного органа рассматривает обжалуемые акты и (или) действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей.

Частью 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции установлено, что по результатам рассмотрения жалобы по существу комиссия антимонопольного органа принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и в случае, если жалоба признана обоснованной, либо в случае установления иных не являющихся предметом обжалования нарушений (нарушений порядка организации и проведения торгов, заключения договоров по результатам торгов или в случае признания торгов несостоявшимися, нарушений порядка осуществления в отношении юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, являющихся субъектами градостроительных отношений, процедур, включенных в исчерпывающие перечни процедур в сферах строительства) принимает решение о необходимости выдачи предписания, предусмотренного пунктом 3.1 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции.

Статус федерального органа исполнительной власти, уполномоченного на осуществление деятельности по контролю и надзору за соблюдением антимонопольного законодательства, а также законодательства в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, закреплен за ФАС России Положением о ФАС России, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331.

Суд принимает во внимание, что Закон о закупках устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках.

Частью 10 статьи 3 Закона о закупках предусмотрен ряд случаев, позволяющих участникам закупок обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном таким органом, действия (бездействие) заказчика при закупках товаров, работ, услуг, в том числе осуществление заказчиком закупки с нарушением требований Закона о закупках и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации (далее — ГК РФ), Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Как следует из материалов дела, закупочная деятельность Заказчика регламентируется положением о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО «РЖД», утвержденным решением совета директоров ОАО «РЖД» 28.06.2018 (далее - Положение о закупке).

Из материалов дела усматривается, что обжалуемое Решение принято по результатам рассмотрения жалобы ООО «Фортес» на действия (бездействие) Заказчика при проведении конкурса в электронной форме на право заключения договора на поставку и монтаж модульных городков, состоящих из модульных зданий для временного размещения (проживания) работников (извещение № 1179/ОКЭ-ЦДИ ЦП/22), размещенное на сайте www.rts-tender.ru) (далее - Конкурс).

Согласно материалам дела, жалоба ООО «Фортес» признана Комиссией ФАС России обоснованной, в действиях Заказчика выявлены нарушения требований пунктов 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках, Заказчику выдано Предписание, направленное на устранение допущенных нарушений.

Довод Заявителя о том, что ОАО «РЖД» установлен надлежащий порядок оценки участников Конкурса по критерию «Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами» (далее — Критерий), суд отклоняет ввиду следующего.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются установленными в Законе о закупках принципами, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Частью 16 статьи 3.2 Закона о закупках установлено, что под конкурсом понимается форма торгов, при которой победителем конкурса признается участник конкурентной закупки, заявка на участие в конкурентной закупке, окончательное предложение которого соответствует требованиям, установленным документацией о конкурентной закупке, и заявка, окончательное предложение которого по результатам сопоставления заявок, окончательных предложений на основании указанных в документации о такой закупке критериев оценки содержит лучшие условия исполнения договора.

Согласно пунктам 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о конкурентной закупке должны быть указаны критерии оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке, а также порядок оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке.

Как следует из материалов дела, пунктом 3 приложения № 1.4 Конкурсной документации установлен Критерий, а именно: «Сумма баллов, присвоенная заявке участника по всем вышеуказанным критериям, уменьшается на 5 баллов при наличии фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами.

При оценке по Критерию учитывается опыт работ контрагента за период три календарных года, предшествующих дате проведения настоящей закупки в случае:

- расторжения договора заказчиком (ОАО «РЖД») или третьим лицом в одностороннем порядке или по решению суда с данным контрагентом в связи с неисполнением (ненадлежащим исполнением) им своих обязательств по договору;

- наличия у ОАО «РЖД» или третьих лиц претензий к участнику, в том числе урегулированных как в судебном, так и досудебном порядке, направленных заказчиком, третьим лицом в адрес участника;

- уклонения от заключения договора по результатам проведенных процедур закупок».

Суд приходит к выводу о том, что комиссия ФАС России правомерно установила, что при оценке заявок по Критерию у участников закупки, обладающих различным количеством фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами (так, например: 1 случай расторжения соответствующего договора или 5 случаев уклонения участника закупки от заключения договора) будет вычтено одинаковое количество баллов (5 баллов), что не позволяет Заказчику выявить лучшие условия исполнения договора и объективно оценить заявки участников закупки по указанному критерию оценки.

Кроме того, Заказчиком в Конкурсной документации не установлен порядок проверки и установления наличия фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами для надлежащего присвоения баллов участникам закупки по вышеуказанному критерию оценки.

Вместе с тем, вышеуказанные факты могут быть оспорены в судебном порядке. При этом, на момент проведения оценки заявок участников закупки судебный процесс по вопросу правомерности применения штрафных санкций либо наличия фактов неисполнения может быть не окончен.

Таким образом, суд соглашается с выводом антимонопольного органа о том, что наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами может подтверждаться исключительно судебным актом, вступившим в законную силу.

Правомерность вывода Комиссии ФАС России о необъективности порядка оценки заявок на участие в Конкурсе в случае наличия фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами нашла отражение в судебной практике (решением Арбитражного суда города Москвы от 09.11.2021 по делу № А40-203628/21, решением Арбитражного суда города Москвы от 27.12.2021 и постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 11.03.2022 по делу № А40-212449/2021, решением Арбитражного суда города Москвы от 10.01.2022 по делу № А40-202702/2021, решением Арбитражного суда города Москвы от 09.11.2021 по делу № № А40-203628/21, решением Арбитражного суда города Москвы от 02.12.2021 по делу Х° А40-202720/2021, решением Арбитражного суда города Москвы от 26.01.2022 по делу № А40-193978/21, решением Арбитражного суда города Москвы от 09.08.2022 и постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 20.10.2022 по делу № А40-105170/2022).

Относительно довода Заявителя о том, что наличие претензий в том числе урегулированных как в судебном, так и досудебном порядке свидетельствует о некачественном выполнении договорных обязательств, суд отмечает следующее.

Суд отмечает, что исключительно наличие вступившего в законную силу судебного акта, с установлением факта ненадлежащего исполнения подрядчиком своих обязательств по контракту может однозначно свидетельствовать о недобросовестном исполнении подрядчиком своих обязательств. 

Кроме того, суд принимает во внимание, что контракт являет собой соглашение со взаимными обязательствами, следовательно и претензии могут быть взаимными, и в судебных актах могут быть отражены нарушения обязательств со стороны Заказчика.

Также, суд отмечает, что в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств при осуществлении закупки может быть предусмотрено право сторон требовать от контрагента уплаты неустойки (пеней, штрафа) и/или процентов за пользование чужими денежными средствами по основаниям, предусмотренным Гражданским Кодексом Российской Федерации или положением о закупке Заказчика.

Кроме того, ненадлежащее исполнение обязательств может повлечь и другие гражданско-правовые последствия, в том числе - возмещение убытков.

Частью 2 статьи 2 Закона о закупках установлено, что документом, регламентирующим закупочную деятельность Заказчика, является положение о закупке, которое, в частности, устанавливает порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Таким образом, порядок исполнения договоров, в том числе порядок определения ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, регламентируется положением о закупке заказчика.

Статьей 309 ГК РФ определено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Согласно статье 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой.

Пунктом 1 статьи 330 ГК РФ установлено, что неустойкой (штрафом, пенями) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. Вместе с тем Закон о закупках не содержит запрета на установление уплаты неустойки.

Кроме того, к должнику могут применяться предусмотренные законом общие меры ответственности за нарушение обязательств, нарушение договорных обязательств может повлечь и другие последствия, например взыскание убытков, удержание имущества, невозврат задатка, отказ от договора, а также внесение сведений в отношении недобросовестного поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с положениями Закона о закупках в Реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Также, суд принимает во внимание, что неисполнение, ненадлежащее исполнение обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами также может являться следствием недобросовестного поведения заказчика и/или третьих лиц, наступления независящих от сторон обстоятельств, обстоятельств непреодолимой силы и др.

Такой правовой подход Заказчика в принципе нивелирует саму оценку заявок как процедуру, поскольку оценка предполагает собой инвариативность начисления баллов, то есть наделение заявки участника закупочной процедуры баллами, пропорционально степени соответствия заявленному требованию, а также в соответствии со степенью привлекательности такого предложения для Заказчика, а не ответ на «закрытый» вопрос, который предполагает однозначный ответ: «да» = «-5 баллов» или «нет» = «-0 баллов».

При таком правовом подходе следует вывод, что в случае, если количество претензий равно 1, или 5, или 7, или 9, или любому иному числу, но не 0, то у такого участника закупки по указанному критерию вычитается 5 баллов.

Учитывая изложенное, суд соглашается с выводом антимонопольного органа о том, что установление такого узко-сформулированного требования, как наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами при отсутствии порядка проверки и установления вышеуказанного факта для надлежащего присвоения баллов участникам закупки по Критерию, а также вычет одинакового количества баллов при наличии таких фактов не способствует определению наилучшего участника закупки.

С учетом изложенного, суд приходит к выводу о том, что решение ФАС России от 15.08.2022 № 223ФЗ-324/22 является законным, обоснованным, принятым в полном соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации.

Поскольку целью вынесения оспариваемых решения и предписания является восстановление прав лица, обратившегося с жалобой в антимонопольный орган, вынесение предписания является необходимым этапом административного контроля, а также проведение закупки в соответствии с требованиями законодательства и расширение круга потенциальных участников.

Таким образом, действия антимонопольного органа по выдаче предписания от 15.08.2022 № 223ФЗ-324/22  также являются правомерными.

Судом рассмотрены все доводы заявителя и отклонены как необоснованные и не подтвержденные материалами дела.

Согласно ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Поскольку такие обстоятельства в рассматриваемом случае судом не установлены, требования заявителя удовлетворению не подлежат.

Расходы по государственной пошлине распределяются по правилам ст. 110 АПК РФ и относится на заявителя.

На основании вышеизложенного, руководствуясь ст. 4, 51, 64-68, 71, 75, 81, 110, 123, 137, 156, 166-170, 176, 197-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении требований Открытого акционерного общества «Российские железные дороги» отказать в полном объеме.

Проверено на соответствие гражданскому законодательству.

Решение может быть обжаловано в течение месяца с даты принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:

В.А. Яцева