ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-91195/2023

Дело № А40-218008/23

г. Москва

21 февраля 2024 года

Резолютивная часть постановления объявлена 05 февраля 2024 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 февраля 2024 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи:           И.В. Бекетовой,

судей:

ФИО1, И.А. Чеботаревой, 

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания ФИО2,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Московского УФАС России 

на решение Арбитражного суда города Москвы от 06.12.2023 по делу № А40-218008/23, 

по заявлению ОАО "Российские железные дороги" (ИНН: 

<

***>) 

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (ИНН: 

<

***>) 

третье лицо: ООО "Леодан",

о признании незаконным и отмене решения,

при участии:

от заявителя:

ФИО3 – по дов. от 27.04.2023;

от заинтересованного лица:

ФИО4 – по дов. от 29.12.2023;

от третьего лица:

не явился, извещен;

У С Т А Н О В И Л:

ОАО "Российские железные дороги" (далее – заявитель, заказчик, ОАО «РЖД») обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением об оспаривании решения Московского УФАС России (далее – заинтересованное лицо, антимонопольный орган) от 17.07.2023 по делу № 077/07/00-9293/2023 в части выводов о неправомерности установления порядка оценки заявок по критерию «Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами», а также перечня документов, подтверждающих опыт выполнения работ в рамках критериев оценки «Опыт участника 1» и «Опыт участника 2».

Решением суда от 06.12.2023 заявление ОАО «РЖД» удовлетворено. Судом первой инстанции пришел к выводам: о законности установления критерия «Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами» (далее - Критерий) и порядка оценки по нему; о необоснованности доводов Московского УФАС России о незаконности перечня документов, подтверждающих опыт выполнения работ в рамках критериев оценки «Опыт участника 1» и «Опыт участника 2».

С таким решением суда не согласилось Московское УФАС России и обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой. 

В отзыве на апелляционную жалобу ОАО «РЖД» с доводами апелляционной жалобы не согласилось, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы – отказать. 

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель антимонопольного органа поддержал доводы жалобы, представитель ОАО «РЖД» поддержал обжалуемое решение суда. 

Дело рассмотрено в соответствии со ст.ст. 121 - 123, 156 АПК РФ в отсутствие представителя третьего лица, извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела, в том числе, публично, путем размещения информации в информационно-телекоммуникационной сети интернет в картотеке арбитражных дел по веб-адресу  http://kad.arbitr.ru.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Срок обжалования, установленный ч. 4 ст. 198 АПК РФ, заявителем не пропущен.

Апелляционный суд, выслушав представителей участвующих в деле лиц, изучив доводы жалобы и отзыва на неё, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, полагает, что обжалуемое решение подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба без удовлетворения по следующим основаниям.

Как установлено судом и следует из материалов дела, Московским УФАС России вынесено решение от 17.07.2023 по делу № 077/07/00-9293/2023 (далее - решение) по жалобе ООО «Леодан» на действия ОАО «РЖД» при проведении открытого конкурса среди субъектов малого и среднего предпринимательства в электронной форме № 1310/ОКЭ-ЦДИ ЦП/23 на право заключения договора выполнения комплекса строительно-монтажных работ на объектах Московской дирекции инфраструктуры (далее - конкурс, закупка).

В соответствии с указанным решением Заказчиком в закупочной документации неправомерно установлен порядок оценки заявок участников конкурса по критерию «Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами» (далее также - критерий), а также ненадлежащим образом установлен перечень документов, подтверждающих опыт выполнения работ в рамках критериев оценки «опыт участника 1» и «опыт участника 2».

Поскольку обжалуемым решением жалоба ООО «Леодан» признана частично обоснованной, ОАО «РЖД» выдано обязательное для исполнения предписание Московского УФАС России от 17.07.2023 по делу № 077/07/00-9293/2023 (далее - предписание).

Из обжалуемого решения следует, что в Московское УФАС России поступила жалоба ООО «Леодан» (далее - Общество) на действия ОАО «РЖД» при проведении открытого конкурса среди субъектов малого и среднего предпринимательства в электронной форме № 1310/ОКЭ-ЦДИ ЦП/23 на право заключения договора выполнения комплекса строительно-монтажных работ на объектах Московской дирекции инфраструктуры (https://223.rts-tender.ru/supplier/auction/Trade/View.aspx? Id=2788931&sso=1&code=-5#1, далее — Закупка), в соответствии со статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции). Заказчиком 26.06.2023 в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 06.03.2022 № 301 «Об основаниях неразмещения в единой информационной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд сведений о закупках товаров, работ, услуг, информации о 2023-53102 2 поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми заключены договоры» на официальном сайте Оператора ЭТП (https://www.rts-tender.ru/) размещена информация о проведении Закупки. 

Согласно доводам жалобы, нарушение со стороны Заказчика при проведении закупочной процедуры выразилось в ненадлежащем формировании закупочной документации, а именно: 1) По мнению Общества, требование об указании информации о наличии жалоб, претензий, исковых заявлений со стороны контрагента и/или третьих лиц в связи с ненадлежащим исполнением участником обязательств по договору не позволяет выявить лучшие условия исполнения договора и не являются подтверждением надлежащего исполнения обязательств по договору. 2) Общество не согласно с установленным порядком оценки по критерию «Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами». 3) Общество обжалует установленное требование об обязательном предоставлении участником Закупки копий документов, подтверждающих оплату по договору и/или копий платежных поручений об оплате денежных средств по договору в рамках оценки по подкритерию «Опыт участника», установленного в пункте 1 Приложения № 1.4 части 1 Документации. 

17.07.2023 решением Московского УФАС России жалоба признана обоснованной в части 2 и 3 вышеуказанных доводов. В действиях Заказчика установлено нарушение пункта 2 части 1 статьи 3 Федерального закона «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» от 18.07.2011 № 223-ФЗ (далее - Закон о закупках), Заказчику выдано обязательное для исполнения предписание

Признавая незаконным и отменяя оспариваемое решение заинтересованного лица, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Вместе с тем, заинтересованным лицом не учтено следующее.

Выводы Московского УФАС России о том, что ОАО «РЖД» неправомерно установлен порядок оценки заявок участников конкурса по Критерию, а также ненадлежащим образом установлен перечень документов, подтверждающих опыт выполнения работ в рамках критериев оценки «Опыт участника 1» и «Опыт участника 2», являются необоснованными по следующим причинам.

Критерий «Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами», а также порядок оценки по нему установлены в полном соответствии с законодательством РФ, Положением о закупке, конкурсной документацией.

С учетом п.п. 13, 14 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках ОАО «РЖД» в п. 209 Положения о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО «РЖД», утвержденном решением совета директоров ОАО «РЖД» от 28.06.2018 (далее - Положение о закупке) предусмотрело возможные критерии для оценки и сопоставления заявок, в числе которых наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами (п.п. 11).

В соответствии с п. 4 приложения № 1.4 к конкурсной документации установлен Критерий, в соответствии с которым при оценке учитывается опыт работ контрагента за период три календарных года, предшествующих дате проведения настоящей закупки в случае:

расторжения договора заказчиком (ОАО «РЖД») или третьим лицом в одностороннем порядке или по решению суда с данным контрагентом в связи с неисполнением (ненадлежащим исполнением) им своих обязательств по договору;

наличия у ОАО «РЖД» или третьих лиц претензий к участнику, в том числе урегулированных как в судебном, так и досудебном порядке, направленных заказчиком, третьим лицом в адрес участника, за исключением претензий, признанных необоснованными в досудебном/судебном порядке при предоставлении документов, подтверждающих отказ от претензий к участнику/судебного акта, вступившего в законную силу;

уклонения от заключения договора по результатам проведенных процедур закупок.

При выявлении указанных выше событий сумма баллов, присвоенная заявке участника, уменьшается на 5 баллов.

В решении Московское УФАС отмечает позицию Верховного Суда Российской Федерации, изложенную в п. 4 Обзора, утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 16.05.2018, а именно то, что использование заказчиком оценочных критериев выбора поставщика не является нарушением, если эти критерии носят измеряемый характер и соответствие участника закупки названным критериям может быть установлено объективно.

Установленный ОАО «РЖД» в закупочной документации порядок оценки заявок участников применяется в равной мере ко всем участникам закупки.

Верховный Суд Российской Федерации в определении от 31.07.2017 № 305-КГ17-2243 указал, что Закон о закупках не содержит конкретных правил и критериев относительно требований, устанавливаемых заказчиком к участникам закупки.

Аналогичная позиция изложена в письме ФАС России от 24.12.2012 № ИА/44025/12 «О направлении разъяснений по вопросам применения Федерального закона «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

Кроме того, для выявления в результате закупочных процедур лица, исполнение договора которым в наибольшей степени будет отвечать целям своевременного и полного удовлетворения потребностей заказчика в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективного использования денежных средств, необходимо предоставить приоритет участникам, имеющим положительный опыт исполнения договоров, посредством установления соответствующих критериев оценки.

Таким образом, включение в закупочную документацию Критерия не противоречит предусмотренным в ст. 3 Закона о закупках принципам равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, а также не свидетельствует о необъективности установленного порядка оценки заявок.

В нарушение статьи 65 и части 5 статьи 200 АПК РФ иное Московским УФАС России не доказано.

ООО «Леодан» в жалобе на действия ОАО «РЖД» ссылается на субъективный характер оспариваемого порядка оценки ввиду того, что наличие претензий и судебных решений, не вступивших в законную силу, не позволяет оценить отрицательный опыт участника закупки.

Об этом же говорит Московское УФАС России в решении: «наличие претензий и судебных решений, не вступивших в законную силу, не позволяет оценить отрицательный опыт участника закупки». Вместе с тем такой вывод является субъективным мнением антимонопольного органа, поскольку он не подкреплен доводами и ссылками на нормы права.

Наличие претензий и судебных решений свидетельствует о некачественном выполнении договорных обязательств, принятых на себя исполнителем работ. Выявление указанных обстоятельств позволяет объективно оценить наличие или отсутствие отрицательного опыта участника.

Удовлетворение претензий или исполнение судебных решений, вынесенных в отношении участника (например, отзыв лицензии, штраф, признание несостоятельным (банкротом), запрет на осуществление вида деятельности), может привести к невозможности исполнения договора, заключенного по итогам процедуры и срыву производственных программ ОАО «РЖД».

Претензионный или иной досудебный порядок урегулирования спора является обязательным в случаях, предусмотренных законом или договором (например, в соответствии с ч. 5 ст. 4 АПК РФ.

При несоблюдении претензионного (досудебного) порядка исковое заявление подлежит возвращению судом (п. 5 ч. 1 ст. 129 АПК РФ), а в случае принятия к производству - оставлению без рассмотрения (п. 2 ч. 1 ст. 148 АПК РФ).

Таким образом, направление претензий в адрес контрагентов, нарушивших свои договорные обязательства, - это обязательное условие для защиты юридическими лицами собственных интересов в дальнейшем в судебном порядке.

По смыслу ч. 5 ст. 4 АПК РФ претензионный порядок урегулирования спора в судебной практике рассматривается как дополнительная гарантия государственной  защиты прав, позволяющая добровольно, без дополнительных расходов на уплату государственной пошлины, в короткий срок восстановить нарушенные права и законные интересы. Такой порядок урегулирования спора направлен на его оперативное разрешение.

Данный вывод подтверждается Постановлением Пленума Верховного Суда от 22.06.2021 № 18 «О некоторых вопросах досудебного урегулирования споров, рассматриваемых в порядке гражданского и арбитражного судопроизводства», в котором указано, что под досудебным урегулированием следует понимать деятельность сторон спора до обращения в суд, осуществляемую ими самостоятельно (переговоры, претензионный порядок). Данная деятельность способствует реализации таких задач гражданского и арбитражного судопроизводства, как содействие мирному урегулированию споров.

Следовательно, в случае наличия спора, вызванного неисполнением обязательств по договору, стороны обязаны соблюдать претензионный порядок. При этом в дальнейшем стороны не обязаны обращаться в суд, поскольку претензия может быть урегулирована мирным путем. Совершение контрагентом по договору действий, указанных в претензии, является выражением согласия со стороны контрагента с направленной претензией и с наличием факта ненадлежащего исполнения им обязательств по договору.

Таким образом, вывод антимонопольного органа, что только судебные акты могут свидетельствовать о ненадлежащем исполнении обязательств является неправомерным.

Участниками закупки могут быть любые лица, в том числе недавно созданные организации, у которых по сравнению с организациями осуществляющими свою деятельность продолжительное время может быть меньше претензионной и судебно-арбитражной работы, что заведомо поставило бы участников в неравные условия.

Суд указал, что в нарушение ст. 44 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» Московским УФАС России в ходе рассмотрения жалобы ООО «Леодан» не в полном объеме исследованы обстоятельства дела, не дана правовая оценка всем указанным в письменных возражениях обстоятельствам, а именно доводу ОАО «РЖД» в части наличия в закупочной документации положений (пункты 3.9.9 - 3.9.12, 3.13.2), регулирующих порядок проверки и установления наличия фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами для надлежащего присвоения баллов участникам закупки.

Ссылки Московского УФАС России на судебную практику отклоняются судом, поскольку в каждом конкретном случае суд устанавливает фактические обстоятельства дела и применяет нормы права к установленным обстоятельствам, с учетом представленных доказательств.

Изложенное позволяет апелляционному суду прийти к выводу, что Московским УФАС России во исполнение положений ч. 1 ст. 9, ч. 1 ст. 65, ч. 5 ст. 200 АПК РФ с учетом фактических обстоятельств рассматриваемого дела не доказана правомерность принятого в отношении ОАО «РЖД» оспариваемого решения.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что требования ОАО «РЖД» подлежат удовлетворению ввиду наличия оснований, предусмотренных ч. 2 ст. 201 АПК РФ.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, связанные с иной оценкой доказательств и иным толкованием норм материального права, не опровергают правильные выводы суда.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы уже были предметом судебного разбирательства в суде первой инстанции, им была дана соответствующая правовая оценка, и оснований для переоценки выводов суда не имеется.

Учитывая изложенное, арбитражный апелляционный суд считает обжалуемое решение суда первой инстанции законным и обоснованным, принятым по представленному и рассмотренному заявлению, с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда города Москвы от 06.12.2023 по делу № А40-218008/23 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья:  И.В. Бекетова

Судьи:  И.А. Чеботарева

 ФИО1

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.