СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

                                               

№ 17АП-7708/2017-АК

г. Пермь

13 июля 2017 года

Дело № А60-2664/2017 

Резолютивная часть постановления объявлена 06 июля 2017  года.

Постановление в полном объеме изготовлено 13 июля 2017  года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Трефиловой Е.М.,

судей Варакса Н.В., Щеклеиной Л.Ю., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем Коневой С.А.,

при участии представителей:

от заявителя: Рыбакова Д.В., паспорт, доверенность от 25.01.2017;

от заинтересованного лица, третьих лиц: не явились, извещены надлежащим образом,

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещенные надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда, 

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу 

заявителя муниципального унитарного предприятия «Водоканал»

на решение Арбитражного суда Свердловской области 

от 11 апреля 2017 года по делу № А60-2664/2017,

вынесенное судьей М.Ф. Сабировой,

по заявлению муниципального унитарного предприятия «Водоканал» (ИНН 6608001915, ОГРН 667001001)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (ИНН 6658065103, ОГРН 1036602648928)

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью "НПО «Промресурс» (ИНН 6670061338; ОГРН 1046603513483), общество с ограниченной ответственностью «ПРОМГИДРОСЕТИ» (ИНН 7727737329; ОГРН 5107716055984),

о признании недействительным решения и предписания,

установил:

Муниципальное унитарное предприятие «Водоканал» (далее – предприятие, МУП «Водоканал») обратилось в Арбитражный суд Свердловской области	с заявлением о признании незаконным и отмене решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (далее – антимонопольный орган, Свердловское УФАС России) по жалобе № 320-А от 15.11.2016 в части вывода о нарушении МУП «Водоканал» п. 9. ч. 10. ст. 4 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» и о признании незаконным и отмене предписания Свердловского УФАС России № 320-А от 15.11.2016.

Определением Арбитражного суда Свердловской области от 31.01.2017 в порядке ст. 51 АПК РФ к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных исковых требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "НПО «Промресурс» и общество с ограниченной ответственностью «ПРОМГИДРОСЕТИ». 

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 11 апреля 2017 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с судебным актом, МУП «Водоканал» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, оспариваемые решение и предписание Свердловского УФАС России признать незаконными и отменить.

В апелляционной жалобе заявитель приводит доводы о том, что в действиях МУП «Водоканал» отсутствует нарушение п. 9 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках, поскольку обстоятельства данного дела свидетельствуют о том, что требование к участникам закупки, установленное в п. 5 раздела III «Техническое задание» документации о закупке № П-10, не противоречит принципу отсутствия ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки, изложенному в п. 4 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках; кроме того, апеллянт указывает, что решение и предписание УФАС по Свердловской области по жалобе № 320-А от 15.11.2016, изложенное в двух разных редакциях, изготовлено с нарушением требований, установленных п. 2 ст. 49, пп. 1, 2 ст. 51.1 Закона о защите конкуренции, ввело в заблуждение МУП «Водоканал» и нарушило право заявителя на своевременное обжалование, предусмотренное п. 23 ст. 18.1 Закона о закупках. В судебном заседании представитель заявителя на удовлетворении апелляционной жалобы настаивал, доводы, изложенные в ней, поддержал.

Антимонопольный орган по мотивам, изложенным в письменном отзыве на апелляционную жалобу, просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения. 

Третьими лицами отзывы на апелляционную жалобу не представлены.

Антимонопольный орган, третьи лица о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, представителей для участия в заседании суда апелляционной инстанции не направили, что на основании ч. 3 ст. 156 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения дела судом в их отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст.ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что в Свердловское УФАС России поступила жалоба ООО «ПРОМГИДРОСЕТИ» (исх. № 65/11-16 от 07.11.2017 г.) на действия МУП «Водоканал» (далее - заказчик), о нарушении его комиссией при проведении открытого конкурса на право заключения договора на выполнение работ по восстановлению эксплуатационной производительности водозаборных скважин (3 шт.): пос. М. Исток, ул. Трактовая, 2а, скважина №2 (1 шт.); пос. Компрессорный, ул. Белоярская, 38, скважина№6 (1 шт.); пос. Кольцово, скважина №5 (1 шт.) (извещение № 31604283125) части 6 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 №135-Ф3 «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции).

Управлением вынесено решение по жалобе № 320-А от 15.11.2016, согласно которому жалоба ООО «ПРОМГИДРОСЕТИ» признана необоснованной (п. 1); в действиях заказчика в лице МУП «Водоканал» признано нарушение п. 9. ч. 10 ст. 4 Закона о закупках (п. 2); также решено выдать МУП «Водоканал» соответствующее предписание (п. 3).

Антимонопольным органом предприятию выдано предписание № 320-А от 15.11.2016 г. с требованием в срок до 09.12.2016 г. устранить выявленные нарушения путем внесения изменений в аукционную документацию в части установленных решением № 320-А от 15.11.2016 г. нарушений, продления срока для подачи заявок участников, а также в срок до 20.12.2016 г. представить в Управление копию документа, подтверждающего выполнение п. 1 настоящего предписания.

Несогласие заявителя с решением антимонопольного органа в части вывода о нарушении МУП «Водоканал» п. 9. ч. 10. ст. 4 Закона о закупках, а также с предписанием Управления в полном объеме явилось основанием для его обращения в арбитражный суд.

При рассмотрении дела суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии предусмотренных ч. 2 ст. 201 АПК РФ оснований для признания оспариваемых решения и предписания недействительными и отказал в удовлетворении заявленных требований.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, рассмотрев доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на жалобу, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

На основании ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Отсутствие предусмотренной статьей 198 АПК РФ совокупности условий, необходимой для оспаривания ненормативного правового акта, действия, решения, влечет в силу части 3 статьи 201 АПК РФ отказ в удовлетворении заявленных требований.

В соответствии со статьей 6 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ

«О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках) контроль за соблюдением требований названного Федерального закона осуществляется в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.

Процедура рассмотрения жалоб участников закупок по Закону о закупках

предусмотрена статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О

защите конкуренции» и Приказом Федеральной антимонопольной службы от

19.11.2014 № 727/14, которым утвержден регламент Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Согласно ч. 20 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции, по результатам рассмотрения жалобы по существу комиссия антимонопольного органа принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и

в случае, если жалоба признана обоснованной, либо в случае установления  иных не являющихся предметом обжалования нарушений (нарушений порядка

организации и проведения торгов, заключения договоров по результатам торгов

или в случае признания торгов несостоявшимися, нарушений порядка осуществления в отношении юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, являющихся субъектами градостроительных отношений, процедур, включенных в исчерпывающие перечни процедур в сферах строительства) принимает решение о необходимости выдачи предписания, предусмотренного пунктом 3.1 части 1 статьи 23 настоящего Федерального закона.

Следовательно, оспариваемые ненормативные правовые акты вынесены уполномоченным государственным органом, в пределах его компетенции и в установленном процессуальном порядке.

Согласно ч. 1 ст. 2 Закон о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

В силу ч. 2 ст. 2 Закона о закупках положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Согласно пункту 4 части 1 статьи 3 Закона о закупках не допускается ограничение допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

В соответствии с ч. 5 ст. 3 Закона о закупках участником закупки может быть любое юридическое лицо или несколько юридических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала либо любое физическое лицо или несколько физических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, в том числе индивидуальный предприниматель или несколько индивидуальных предпринимателей, выступающих на стороне одного участника закупки, которые соответствуют требованиям, установленным заказчиком в соответствии с положением о закупке.

В соответствии с п. 9 ч. 10. ст. 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, 02.11.2016 на официальном сайте в сети «Интернет» было размещено извещение № 31604283125 и документация об открытом конкурсе на право заключения договора на выполнение работ по восстановлению эксплуатационной производительности водозаборных скважин (3 шт.): пос. М. Исток, ул. Трактовая, 2а, скважина №2 (1 шт.); пос. Компрессорный, ул. Белоярская, 38, скважина№6 (1 шт.); пос. Кольцово, скважина №5 (1 шт.).

Закупка осуществлялась заказчиком на основании Положения о закупке товаров, работ, услуг для нужд МУП «Водоканал», утвержденного Генеральным директором МУП «Водоканал» 11.01.2016 (далее - Положение).

В рассматриваемых обстоятельствах, антимонопольным органом в оспариваемом решении сделан вывод о том, что заказчиком установлено требования о предоставлении участником закупки в составе заявке документа, подтверждающего наличие у участника в собственности производственных мощностей, необходимых для выполнения работ, тогда как п. 10.2.2.2 Положения не определена возможность заказчика требовать у участника закупки указанный документ.

На заседании комиссии антимонопольного органа представители заказчика пояснили, что данное требование необходимо для подтверждения квалификации участника закупки. 

Подпунктом 6 пункта 10.2.2.2. Положения установлен перечень обязательных документов, прилагаемый к заявке на участие в закупке, который указывается в документации о закупке и может содержать, в том числе, документы, подтверждающие квалификацию участника закупки, если в документации о закупке установлены квалификационные требования к участникам закупки.

Пунктом 5 раздела III «Условия договора» конкурсной документации заказчиком установлены требования к Подрядчику, в том числе требование о том, что участнику закупки необходимо приложить в составе заявки документ, подтверждающий у участника закупки наличие на праве собственности акустического облучателя (преобразователя) (договор купли-продажи, паспорт).

Как обоснованно отметил суд первой инстанции, по смыслу приведенных норм, требование о предоставлении участником закупки в составе заявки документа, подтверждающего наличие в собственности производственных мощностей (акустического облучателя (преобразователя)) должно быть сформулировано в п. 10.2.2.2 Положения как «наличие в собственности производственных мощностей».

Вместе с тем, Положения о закупке товаров, работ, услуг для нужд МУП «Водоканал» не содержит требования о наличии у исполнителей в собственности производственных мощностей.

Таким образом, требование о предоставлении участником закупки в составе заявки документа, подтверждающего наличие в собственности производственных мощностей (акустического облучателя (преобразователя)), необходимых для выполнения работ, не может относиться к требованию, установленному под лит. «ф» пп. 6 п. 10.2.2.2 Положения о закупке, а именно «иные документы».

Судом первой инстанции правомерно признан несостоятельным довод МУП «Водоканал» о том, что в документации указанное требование относится к установленному лит. «ф» пп. 6 п. 10.2.2.2 Положения о закупке, так как это не может быть применимо ввиду противоречия принципу отсутствия ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

Довод заявителя о том, что требование о предоставлении участником закупки в составе заявки документа, подтверждающего наличие в собственности производственных мощностей (акустического облучателя (преобразователя)) в конкурсной документации относится к требованию о квалификации участника закупки, был предметом оценки суда первой инстанции и обоснованно им отклонен в виду того, что такое требование к квалификации участника закупки Положением не предусмотрено.   

 Доводы апелляционной жалобы о том, что установленное МУП «Водоканал» в конкурсной документации № П-10 требование о предоставлении участником закупки в составе заявки документа, подтверждающего наличие в собственности производственных мощностей (акустического облучателя (преобразователя)), необходимого для выполнения работ, предусмотрено в пп. «с», «ф» п. 10.2.2.2 Положения о закупке, апелляционным судом отклоняются, поскольку данными условиями конкурсной документации прямо не предусмотрена обязанность участника закупки представлять указанный документ.

Кроме того, условия пп. «с», «ф» п. 10.2.2.2 Положения о закупке противоречат установленным в пп. 1, 4 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках принципам информационной открытости закупки и отсутствия ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки, в связи с чем ссылки на них недопустимы.

Учитывая данные обстоятельства, суд первой инстанции обоснованно поддержал вывод антимонопольного органа о наличии в действиях заказчика в лице МУП «Водоканал» нарушения п. 9. ч. 10. ст. 4 Закона о закупках, выразившегося во включении в конкурсную документацию требования о предоставлении участником закупки в составе заявки документа, подтверждающего наличие в собственности производственных мощностей (акустического облучателя (преобразователя)).

В связи с изложенным суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции об отсутствии предусмотренных ч. 1 ст. 198, ч. 2 ст. 201 АПК РФ оснований для признания незаконным решения антимонопольного органа в оспариваемой заявителем части и предписания, выданного на основании пункта 3.1 части 1 статьи 23 Федерального закона от 26.07.2006 №135-Ф3 «О защите конкуренции», в целях устранения выявленных нарушений антимонопольного законодательства.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы заявителя о допущенных антимонопольным органом процессуальных нарушениях при вынесении оспариваемых решения и предписания полностью повторяют возражения предприятия, заявленные в суде первой инстанции. Указанным доводам судом дана надлежащая правовая оценка. Как правомерно отмечено судом, в рассматриваемом случае несоответствие текстов решения, размещенного на сайте антимонопольного органа (www.sverdlovsk.fas.gov.ru) и решения, полученного заявителем по почте, не повлияло на законность решения в оспариваемой части и не привело к нарушению прав заявителя. Расхождения технического характера не повлияли на законность выводов, изложенных в оспариваемом решении, и не привели к принятию иного решения. Нарушение  антимонопольным органом установленного частью 2 статьи 49 Закона о защите конкуренции срока изготовления решения в полном объеме не является безусловным основанием для признания его недействительным, поскольку не нарушило права и законные интересы заявителя. Иное заявителем не доказано.

С учетом изложенного, апелляционный суд считает, что фактические отношения сторон получили надлежащую правовую оценку при полном и всестороннем исследовании судом первой инстанции всех доказательств по делу с правильным применением норм материального права. 

Нарушений норм процессуального права, являющихся в соответствии со ст. 270 АПК РФ основаниями для отмены или изменения судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

При таких обстоятельствах оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Государственная пошлина по апелляционной жалобе относится на ее заявителя в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального  кодекса  Российской  Федерации,  Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л :

Решение  Арбитражного суда Свердловской области  от  11 апреля 2017 года  по  делу № А60-2664/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу муниципального унитарного предприятия «Водоканал» – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства  в  Арбитражный  суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

 

Председательствующий

Судьи

 

Е.М. Трефилова

       Н.В. Варакса

       Л.Ю. Щеклеина