ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Москва

09.10.2018

                                Дело № А40-36708/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 02.10.2018

Полный текст постановления изготовлен 09.10.2018

Арбитражный суд Московского округа в составе: 

председательствующего судьи Шевченко Е.Е.,

судей Каменской О.В., Латыповой Р.Р.,

при участии в заседании:

от заявителя по делу –  Министерства образования и науки Российской Федерации – ФИО1 (представителя по доверенности от 16.03.2018);

от Федеральной антимонопольной службы – ФИО2 (представителя по доверенности от 11.05.2018);

рассмотрев 02.10.2018 в судебном заседании кассационную жалобу Федеральной антимонопольной службы

на решение от 24.05.2018,

Арбитражного суда города Москвы 

принятое судьей Кузиным М.М.

по делу № А40-36708/2018

по заявлению Министерства образования и науки Российской Федерации

к Федеральной антимонопольной службе

об оспаривании решения в части,

УСТАНОВИЛ:

Министерство образования и науки Российской Федерации (далее – министерство) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным части 2 решения Федеральной антимонопольной службы (далее – ФАС России) от 09.11.2017 по делу №Е-476/17 о согласовании заключения контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), в части признания в действиях министерства нарушения части 5 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о контрактной системе).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 24.05.2017 заявление удовлетворено. 

Не согласившись с решением суда, ФАС России обратилось в апелляционной суд с апелляционной жалобой.

Определением Девятого арбитражного апелляционного суда от 31.07.2018 апелляционная жалоба ФАС России возвращена.

В кассационной жалобе ФАС России просит решение суда отменить, ссылаясь на неправильное применение судом норм материального и процессуального права, несоответствие выводов суда обстоятельствам дела, неполное исследование доказательств по делу, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявления.

Представитель ФАС России в судебном заседании поддержал доводы кассационной жалобы, просил приобщить к материалам дела оригинал кассационной жалобы.

Оригинал кассационной жалобы приобщен к материалам дела.

Представитель министерства возражал против доводов кассационной жалобы, просил оставить ее без удовлетворения.

Изучив материалы дела, выслушав представителей ФАС России и министерства, обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) правильность применения судом первой инстанций норм права, соответствие выводов суда о применении норм права установленным им по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд округа пришел к выводу о наличии оснований для отмены решения суда и принятия нового судебного акта об отказе в удовлетворении заявления ввиду следующего.

Как установлено судом и следует из материалов дела, министерством как государственным заказчиком утверждена конкурсная документация, содержащая Раздел III  «Проект государственного контракта», являющийся неотъемлемой частью Конкурсной документации по проекту: «Организационно-методическое сопровождение конкурса программ развития школьного хорового пения в рамках основной образовательной программы». 

Пункт 7.1.1 проекта государственного контракта предусматривал, что занеисполнение или ненадлежащее исполнение своих обязательств государственный заказчик несет ответственность в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

В соответствии с документами, составленными при определении поставщика (подрядчика, исполнителя):

1) извещение о проведении конкурса размещено в единой информационной системе в сфере закупок www. zakupki.gov.ru (далее – ЕИС) 30.09.2017;

2) начальная (максимальная) цена контракта – 3 000 000 рублей;

3) на участие в конкурсе подана 1 заявка от участников закупки;

4) количество заявок, соответствующих требованиям конкурсной документации – 1;

5) победителем конкурса признано общество с ограниченной ответственностью  «Совместное Предприятие «Содружество» (далее – ООО «Совместное Предприятие «Содружество»).

Комиссией ФАС России рассмотрено обращение о согласовании возможности заключения контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), направленное министерством в соответствии с пунктом 7 Порядка согласования заключения контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), утвержденного Приказом Министерства экономического развития Российской Федерации от 31.03.2015 № 189.

По итогам рассмотрения данного обращения комиссией ФАС России вынесено решение по делу от 09.11.2017 № Е-476/17 о согласовании заключения контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) о:

– согласовании министерству возможности заключения контракта по итогам проведения открытого конкурса с номером извещения 0173100003717000347 с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) – ООО «Совместное предприятие «Содружество» при условии включения в государственный контракт пени за просрочку заказчиком исполнения обязательств, предусмотренных контрактом на условиях, предусмотренных документацией о закупке, по цене, указанной в заявке на участие в конкурсе, а именно по цене 3 000 000 рублей;

– признании в действиях министерства нарушения части 5 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о контрактной системе, Закон).

– передаче материалов дела от 09.11.2017 № Е-476/Г7 соответствующему должностному лицу ФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении. 

Не согласившись с частью 2 решения ФАС России, министерство обратилось в суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявление министерства, суд первой инстанции указал, что положения части 5 статьи 34 Закона о контрактной системе устанавливают императивный характер расчета пеней, подлежащих уплате заказчиком в случае просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, в связи с чем счел, что включив в контракт пункт 7.1.1. проекта государственного контракта об ответственности государственного заказчика в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации, не устанавливающего пени за просрочку обязательств предусмотренных контрактом и не предусматривающего отсылку к конкретным нормативным правовым актам, министерство выполнило требования части 5 статьи 34 Закона.    

Между тем суд не учел следующее.

В соответствии с частью 4 статьи 34 Закона о контрактной системе в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом. 

Согласно части 5 данной статьи Закона в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе потребовать уплаты неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Такая пеня устанавливается контрактом в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы. Штрафы начисляются за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Согласно пункту 6 Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации  от 25.11.2013 № 1063 пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательства, предусмотренного контрактом, и устанавливается в размере не менее одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и определяется по приведенной в этих Правилах формуле

Из данных положений законодательства  о контрактной системе следует, что указанная пеня устанавливается контрактом.

В данном случае она установлена контрактом не была. Включение в государственный контракт условия с общей формулировкой об ответственности министерства в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации, не позволяет считать установленным контрактом условие о пени, и, как следствие, соблюденными министерством положений части 5 статьи 34 Закона о контрактной системе и пункта 6 упомянутых Правил.  

Ссылку суда первой инстанции в обоснование вывода о незаконности  решения ФАС России от 09.11.2017 по делу № Е-476/17 в оспариваемой части на пункт 34 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, нельзя признать состоятельной, поскольку она основана на неправильном понимании содержащихся в нем разъяснений. Кроме того, в этом пункте названного Обзора идет речь о штрафах, а не о пени, при этом обращено внимание на различие понятий «штраф» и «пени».  

Поскольку все существенные для дела обстоятельства судом первой инстанции установлены, то суд кассационной инстанции на основании пункта 2 части 1 статьи 287 АПК РФ считает возможным, не передавая дело на новое рассмотрение, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявления министерства.

Учитывая изложенное и руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 24.05.2018 по делу № А40-36708/2018 отменить, в удовлетворении заявления Министерства образования и науки Российской Федерации отказать.

Председательствующий  судьяШевченко Е.Е.

Судья           Каменская О.В.

Судья           Латыпова Р.Р.