ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А32-38517/2019

город Ростов-на-Дону

08 ноября 2020 года

15АП-14975/2020

 

Резолютивная часть постановления объявлена 06 ноября 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен 08 ноября 2020 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Попова А.А.,

судей Абраменко Р.А., Малыхиной М.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

при участии: 

от ООО «ГПС»: генерального директора ФИО2,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу 

общества с ограниченной ответственностью «Главпромстрой»

на решение Арбитражного суда Краснодарского краяот 28 июля 2020 года по делу № А32-38517/2019 

по иску общества с ограниченной ответственностью «Главпромстрой»

к Министерству транспорта и дорожного хозяйства Краснодарского края

при участии третьего лица государственного казенного учреждения Краснодарского края «Краснодаравтодор»

о взыскании неосновательного обогащения,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Главпромстрой» (далее – ООО «ГПС», истец) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к Министерству транспорта и дорожного хозяйства Краснодарского края (далее – министерство, ответчик) о взыскании неосновательного обогащения в размере 638 000 руб., об уменьшении штрафа до 20 000 руб.

Исковые требования мотивированы тем, что министерство неправомерно начислило штрафы в размере 638 000 руб. за ненадлежащее исполнение обществом условий государственного контракта № 632 от 01.11.2017 и получило их за счёт банковской гарантии, предоставленной в качестве обеспечения исполнения обязательств ООО «ГПС». В свою очередь, ООО «ГПС» было вынуждено внести банку денежные средства, в сумме выплаченных министерству по банковской гарантии.

Определением от 22.01.2020 суд первой инстанции к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлёк государственное казенное учреждение Краснодарского края «Краснодаравтодор» (далее - ГУК КК «Краснодаравтодор»).

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 28.07.2020 в удовлетворении исковых требований отказано в полом объёме.

Судебный акт мотивирован тем, что представленными в материалы дела доказательствами, в том числе актами выездных проверок от 16.02.2018 и от 30.03.2018 подтверждён факт ненадлежащего исполнения обществом своих обязательств по контракту. Часть выявленных министерством нарушений носила стоимостной характер, в связи с чем ответчик правомерно рассчитало сумму штрафа по правилам пункта 4 Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, утверждённых постановлением Правительства Российской Федерации № 1042 от 30.08.2017 (далее - Постановление № 1042).

С принятым судебным актом не согласилось ООО «ГПС», в порядке, предусмотренном нормами главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просило решение суда первой инстанции отменить, исковые требования удовлетворить.

Доводы апелляционной жалобы сводятся к тому, что проведение проверок было осуществлено министерством непосредственно после начала обществом выполнения соответствующих работ, которые не могли быть завершены к указанному сроку. В последующем общество выполнило все работы и сдало их результат в установленные контрактом сроки, которые были приняты заказчиком без каких-либо замечаний. В связи с этим, нарушения, на которые указал суд, не повлекли для заказчика какие-либо неблагоприятные последствия, в связи с чем не могут иметь стоимостного выражения. При таких обстоятельствах, с учётом принципов соразмерности и справедливости штрафных санкций размер штрафа подлежит уменьшению до 20 000 руб. (по 10 000 руб. в отношении каждой проверки).

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме, просил решение суда отменить, апелляционную жалобу удовлетворить. На вопрос суда о том, является ли процессуальная позиция истца по определению размера штрафа в сумме 10 000 руб. в результате каждой из проведённых двух проверок как порядок расчёта штрафной санкции, согласованный контрактом, либо в данной части истец просит к спорным правоотношениям применить нормы статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, представитель истца пояснил, что за сумма начисления штрафа по каждой из проверок не могла превышать 10 000 руб., т.к. допущенные нарушения не являлись существенными, а часть обстоятельств, отражённых в актах проверок как нарушение условий контракта по качеству выполняемых работ, таковыми не являлись, т.к. на момент проведения проверок работы ещё велись и не были завершены.

Ответчик и третье лицо явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, будучи надлежащим образом уведомлены о времени и месте рассмотрения дела. В отношении указанных лиц дело рассмотрено по правилам статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителя истца, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит частичному удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между министерством (заказчик) и ООО «ГПС» (подрядчик ) был заключен государственный контракт № 632 от 01.11.2017 на проведение работ: «Ремонт автомобильной дороги Подъезд к с. Шабановское, км 7+700 - км 12+000, км 17+076 - км 19+826, км 22+250 - км 28+740 в Северском районе».

Согласно пункту 2.1 контракта общая стоимость работ по контракту определена сторонами в размере 68 025 833 руб. 52 коп.

Заказчик обязался выделять для ежемесячной приёмки выполненных работ, освидетельствования скрытых работ, осуществления технического надзора, контроля за качеством работ постоянного представителя ГКУ КК «Краснодар-автодор», который отдаёт указания и распоряжения от имени заказчика в соответствии с пунктом 4.1.2 контракта, участвует в приёмке работ по объекту (пункт 4.3.2 контракта).

Согласно пункту 4.4.2 контракта подрядчик обязался выполнить предусмотренные контрактом работы в объёме, с качеством, в сроки, установленными контрактом, в строгом соответствии с технической документацией и сметной документацией, в соответствии с действующими нормативными документами в сфере строительства, с применением материалов и технологий, отвечающих требованиям заказчика, согласно условиям, указанным в извещении о проведении открытого аукциона в электронной форме и документации открытого аукциона в электронной форме, а также согласно приложениям №№ 3, 4 к контракту.

Подрядчик также обязался до начала работ предъявить заказчику (ГКУ КК «Краснодаравтодор») сертификаты качества применяемых материалов и конструкций, утвердить у заказчика составы выпускаемых смесей и полуфабрикатов; по требованию заказчика представлять в письменной форме необходимую оперативную информацию касательно исполнения контракта; обеспечивать надлежаще ограждение места производства работ в полном соответствии со схемой, уполномоченным представителем заказчика; обеспечивать безопасное и непрерывное движение транспорта на объекте по согласованной схеме на весь период выполнения работ (пункты 4.4.5, 4.4.11, 4.4.14 контракта).

Согласно пункту 4.4.16 контракта подрядчик обязался обеспечивать содержание и сохранность объекта с момента начала производства работ до подписания акта приёмки законченного ремонтом объекта. В случае если в указанный срок сооружению или его части будет причинён ущерб или обнаружены утраты или повреждения, подрядчик обязан за свой счёт возместить причинённый ущерб.

В разделе 5 контракта стороны согласовали условия о порядке оплаты выполняемых подрядчиком работ, согласно которым оплата за выполненные работы осуществляется по технической готовности конструктивных элементов, комплексов и видов работ, согласно календарному графику выполнения работ (приложение № 1 к контракту), без аванса, в 30-тидневнй срок с момента и на основании акта приёмки выполненных работ (КС-2), подписанного ГКУ КК «Краснодаравтодор» и подрядчиком, и справки о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3), подписанной заказчиком, подрядчиком и ГКУ КК «Краснодаравтодор», путём перечисления денежных средств на расчётный счёт подрядчика, с удержанием возвратных сумм согласно пункту 4.4.18 контракта. Окончательный расчёт за выполненные работы производится на основании подписанного акта приёмки законченных работ по объекту (пункты 5.1, 5.2 контракта).

Согласно пунктам 6.1, 6.3 контракта приёмка выполненных работ производится представителем заказчика, указанным в пункте 4.3.2 контракта, в последние 7 дней отчётного месяца, после письменного уведомления подрядчиком заказчика о завершении работ. Промежуточная приёмка выполненных работ на снимает с подрядчика ответственности за сохранность данных работ до момента окончательной приёмки.

В разделе 7 контракта стороны согласовали условия и размеры штрафных санкций, применяемых при нарушении обязательств по контракту.

Пунктом 7.2 контракта закреплено, что за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательства (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, размер штрафа устанавливается в виду фиксированной суммы, определяемой в следующем порядке: 1-й этап – 329 000 руб., что составляет 5% цены контракта (этапа); 2-й этап – 614 458 руб. 34 коп., что составляет 1% цены контракта (этапа).

За каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, которое не имеет стоимостного выражения, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы в размере 10 000 руб., если цена контракта составляет от 50 млн. руб. до 100 млн. руб. (пункт 7.2.2 контракта).

В приложении № 1 к контракту «календарный график выполнения работ» стороны согласовали, что первый этап проводится в период с даты заключения контракта и до 20.12.2017, стоимость работ составляет 6 580 000 руб.; второй этап проводится в период с 01.03.2018 по 29.06.2018, стоимость работ составляет 61 445 833 руб. 52 коп.

В приложении № 7 стороны согласовали контролируемые параметры, несоответствие которых требованиям нормативной и технической документации рассматривалось как нарушение условий контракта.

В обеспечение исполнения обязательств по контракту между АО «БайкалИнвестБанк» (далее - банк) и ООО «ГПС» было заключено соглашение о банковской гарантии № 2555-17-Ф/ЭГ от 26.10.2017.

Из материалов дела следует, что 28.03.2018 министерство обратилось к банку с требованием об осуществлении уплаты денежных средств по банковской гарантии № 60-05.01-2988/18-1.

В качестве основания выставленного требования министерство указало, что в результате выездной проверки (16.02.2018) выполненных ООО «ГПС» работ ГКУ КК «Краснодаравтодор»были выявлены следующие нарушения:

- общий журнал производства работ не соответствует требованиям ВСН 19-89;

- отсутствует ведомость приемки земляного полотна;

- ограждение места производства работ не соответствует утвержденной схеме; 

- фактическая суммарная толщина двух слоев основания не соответствует проектной (30 см);

- при измерении прибором для определения модуля упругости грунтов и основания дорог выявлено несоответствие фактического модуля упругости основания нормативным показателям - 220 мПа.

- по результатам лабораторного контроля образцов материала, используемых ООО «ГПС» на объекте, выявлены многочисленные нарушения (протоколы испытаний №№ 4, 5, 6, 7 от 22.08.2018.

В связи с этим, министерство потребовало от банка выплатить 329 000 руб. в качестве штрафа за ненадлежащее исполнение контракта подрядчиком.

Платежным поручением № 4081 от 18.04.2018 банк перечислил министерству 329 000 руб. по указанному требованию за счёт предоставленной банковской гарантии.

В письме № 567 от 18.04.2018 банк обратился к ООО «ГПС» с регрессным требованием о возмещении суммы денежных средств в размере 329 000 руб., выплаченных министерству по требованию по банковской гарантии № 2555-17-Ф/ЭГ от 26.10.2017, на основании пункта 4.3 общих условий предоставления гарантий АО «БайкалИнвестБанк», утвержденных правлением банка (протокол № 4596 от 27.04.2017), и руководствуясь индивидуальными условиями предоставления банковской гарантии, о выплате оплату процентов, начисленных с даты осуществления платежа по требованию бенефициара по дату возмещения по ставке 2,5% годовых от суммы регрессного требования.

Истцом требование банка было выполнено, что подтверждается платежными документами:

- платежным поручением № 145 от 18.05.2018 на сумму 329 000 руб. - оплата регрессного требования по банковской гарантии № 2555-17-Ф/ЭГ от 26.10.2017;

- платежным поручением № 146 от 18.05.2018 на сумму 3 380 руб. - оплата процентов по регрессному требованию по банковской гарантии № 2555-17-Ф/ЭГ от 26.10.2017;

- платежным поручением № 147 от 18.05.2018 на сумму 2 632 руб. - оплата неустойки по регрессному требованию по банковской гарантии № 2555-17-Ф/ЭГ от 26.10.2017.

25.04.2018 министерство обратилось к банку с требованием об осуществлении уплаты денежных средств по банковской гарантии № 60-05.01-3806/18-2.

В качестве основания выставленного требования министерство указало, что в результате выездной проверки (30.03.2018) выполненных ООО «ГПС» работ ГКУ КК «Краснодаравтодор»были выявлены следующие нарушения:

- в ведомости приемки земляного полотна не указаны коэффициенты уплотнения грунта;

- в ведомости приёмки земляного полотна не указаны фактические высотные отметки по оси;

- отсутствуют протоколы испытания коэффициента уплотнения грунта методом режущего кольца;

- уклоны, указанные в ведомости приёмки земляного полотна, не соответствуют требованиям СП 34.13330-2012;

- в ведомости промеров оснований не указаны значения продольной ровности (просвет под трёхмерной рейкой);

- поперечные уклоны, указанные в ведомости промеров оснований, не соответствуют требованиям СП 34.13330-2012;

- уплотнение верхнего слоя основания не соответствуют требованиям СП 78.13330-2012;

- по результатам лабораторного контроля образцов материалов, используемых ООО «ГПС» на объекте, выявлены многочисленные нарушения (протоколы испытаний №№ 88, 89, 90, 91 от 16.03.2018).

В связи с этим, министерство потребовало от банка выплатить 329 000 руб. в качестве штрафа за ненадлежащее исполнение контракта подрядчиком.

Платежным поручением № 5573 от 03.05.2018 банк перечислил министерству 329 000 руб. по указанному требованию за счёт предоставленной банковской гарантии.

В письме № 661 от 04.05.2018 банк обратился к ООО «ГПС» с регрессным требованием о возмещении суммы денежных средств в размере 329 000 руб., выплаченных министерству по требованию по банковской гарантии № 2555-17-Ф/ЭГ от 26.10.2017

Истцом требование банка было выполнено, что подтверждается платежными документами:

- платежным поручение № 148 от 18.05.2018 на сумму 329 000 руб. - оплата регрессного требования по банковской гарантии № 2555-17-Ф/ЭГ от 26.10.2017;

- платежное поручение № 149 от 18.05.2018 на сумму 15 134 руб. - оплата неустойки по регрессному требованию по банковской гарантии № 2555-17-Ф/ЭГ от 26.10.2017;

- платежное поручение № 150 от 18.05.2018 на сумму 6 760 руб. - оплата процентов по регрессному требованию по банковской гарантии № 2555-17-Ф/ЭГ от 26.10.2017.

В претензии № 31-юр от 19.09.2018 ООО «ГПС» просило министерство возвратить денежные средства в общей сумме 658 000 руб., полученные от банка по банковской гарантии, в качестве начисленного штрафа. Требования общества основаны на том, что работы по контракту выполнялись в течение февраля-марта 2018 года при плохих погодных условиях, которые являлись серьёзным препятствием при выполнении работ. На своевременное исполнение обязательств оказало влияние задержка со стороны заказчика срока согласования проекта производства работ, срока составления дефектных схем по устройству дорожной одежды, длительных сроков согласования заказчиком отчётов и требований изменить существующую дорогу с устройством виражей и отгонов и т.д. Подрядчик указал на своевременное устранение выявленных недостатков и выполнение работ в срок, установленный контрактом. Недостатки, послужившие основанием для начисления штрафной санкции, не являлись существенными, объект сдан заказчику в полном соответствии с условиями контракта.

В ответе № 60-05.01-11658/18 от 12.10.2018 министерство отказалось возвращать денежные средства, указывая на факт правомерного начисления штрафной санкции, ввиду выявления нарушений условий контракта в актах проверки от 16.02.2018 и 30.03.2018.

Неисполнение данного требования со стороны министерства явилось основанием для обращения ООО «ГПС» в арбитражный суд с иском по настоящему делу.

Истец полагает, что размер штрафа за нарушения, выявленные при проведении проверок 16.02.2018 и 30.03.2018, должны быть уменьшены до 10 000 руб. по каждой из проверок, т.к. выявленные нарушения не имели стоимостного выражения, являлись несущественными, своевременно устранены ООО «ГПС», при этом размер начисляемой штрафной санкции не должен носить карательный характер, должен отвечать требованиям справедливости и соразмерности.

При вынесении настоящего постановления суд апелляционной инстанции руководствует следующим.

Спорные правоотношения подлежат регулированию в соответствии с положениями главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации и Федерального закона № 44-ФЗ от 05.04.2013 «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ).

Согласно пункту 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с положениями статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода. Если законом, иными правовыми актами или в установленном ими порядке предусмотрены обязательные требования к работе, выполняемой по договору подряда, подрядчик, действующий в качестве предпринимателя, обязан выполнять работу, соблюдая эти обязательные требования.

Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускается (статьи 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии со статьей 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения.

Согласно части 4 статьи 34 Закона № 44-ФЗ в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

В соответствии с частью 5 статьи 34 Закона № 44-ФЗ, в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе потребовать уплаты неустоек (штрафов, пеней). Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

В силу части 7 статьи 34 Закона № 44-ФЗ пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем), за исключением случаев, если законодательством Российской Федерации установлен иной порядок начисления пени.

Штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение исполнителем обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения исполнителем обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации (часть 8 статьи 34 Закона № 44-ФЗ).

В соответствии с пунктом 5 постановления Правительства Российской Федерации № 1042 от 30.08.2017 «Об утверждении Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) о внесении изменений в постановление Правительства Российской Федерации от 15 мая 2017 г. № 570 и признании утратившим силу постановления Правительства Российской Федерации от 25 ноября 2013 г. № 1063» (далее – Правила № 1042), размер штрафа установлен в зависимости от цены контракта. Причем Правила № 1042 строго регламентируют размер штрафа в зависимости от цены контракта, а не от суммы его финансирования либо от стоимости оказанных услуг.

Из содержания пункта 6 Правил № 1042 следует, что законодатель разграничивает такие понятия как обязательство, имеющее стоимостное выражение и не имеющее такового, применительно к вопросу определения размера штрафной санкции.

Штраф, установленный законом на основании пункта 8 статьи 34Закона № 44-ФЗ, согласован сторонами в пунктах 7.2, 7.2.2 контракта.

В соответствии с пунктом 7.2 контракта за неисполнение или ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, подрядчик несет ответственность в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации и контрактом.

За каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательства (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, размер штрафа устанавливается в фиксированной суммы, определяемой в следующие порядке:

1-й этап - 329 000 руб., что составляет 5% от цены контракта (этапа);

2-й этап - 614 458 руб. 34 коп., что составляет 1% от цены контракта (этапа).

В соответствии с пунктом 7.2.2 контракта за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом, которое не имеет стоимостного выражения, размер штрафа устанавливается (при наличии в контракте таких обязательств) в виде фиксированной суммы 10 000 руб., если цена контракта составляет от 50 млн. рублей до 100 млн. рублей (включительно).

Наличие нарушений условий контракта, выявленные ГКУ КК «Краснодаравтодор» в ходе проведения выездной проверки от 16.02.2018 и отражённых министерством в требовании № 60-05.01-2988/18-1 от 28.03.2018, подтверждено: подписанным со стороны ООО «ГПС» акта от 16.08.2018, протоколами испытаний №№ 4, 5, 6, 7 от 22.08.2018, предписанием ГКУ КК «Краснодаравтодор» об устранении нарушений правил производства дорожно-строительных работ от 16.02.2018, письмом ГКУ КК «Краснодаравтодор» № 01-04/593-КАД от 27.02.2018.

При этом в извещении № 2-ГПС от 05.04.2018, подписанном со стороны ГКУ КК «Краснодаравтодор» (представителя заказчика), ООО «ГПС» сообщило министерству об устранении недостатков исполнения обязательств по контракту, непосредственно не связанных с требованиям к качеству выполняемых работ.

Наличие нарушений условий контракта, выявленные ГКУ КК «Краснодаравтодор» в ходе проведения выездной проверки от 30.03.2018 и отражённых министерством в требовании № 60-05.01-3806/18-2 от 25.04.2018, подтверждено: протоколами испытаний №№ 88, 89, 90, 91 от 16.03.2018, предписанием ГКУ КК «Краснодаравтодор» об устранении нарушений правил производства дорожно-строительных работ от 30.03.2018, письмом ГКУ КК «Краснодаравтодор» № 01-04/972-КАД от 06.04.2018.

В отношении указанных в актах проверок недостатков выполненных работ, ООО «ГПС» указало, что проверки со стороны ГКУ КК «Краснодаравтодор» проводились не по завершении выполнения работ, а в ходе процесса проведения последних, в связи с чем указание проверяющего органа на несоответствие суммарной толщины двух слоев основания проектным решениям, а также на несоответствие фактического модуля упругости основания нормативным показателям (акт проверки от 16.02.2018), на несоответствие уклонов, поперечных уклонов требованиям СП 34.13330-2012 и уплотнения верхнего слоя основания требованиям СП 78.13330-2012 (акт проверки от 30.03.2018) нельзя рассматривать в качестве нарушения условий контракта, т.к. данные работы в последующем были завершены подрядчиком в установленные сроки, с надлежащим качеством и приняты со стороны ГКУ КК «Краснодаравтодор» без замечаний, что подтверждается актом КС-2 от 25.04.2018 и справкой КС-3 от 25.04.2018, подписанными со стороны ГКУ КК «Краснодаравтодор» без замечаний и возражений.

Из расчёта штрафных санкций, произведённого министерством, следует, что штраф начислен ответчиком в порядке пункта 7.2 контракта, т.е. как за нарушение ООО «ГПС» условий контракта, имеющих стоимостное выражение (по 329 000 руб. по результатам каждой из двух проверок).

Суд апелляционной инстанции полагает, что в рамках рассмотрения настоящего спора являлось необходимым установить правомерность начисления заказчиком штрафа в общем размере 658 000 руб. за нарушения, отражённые в выше указанных предписаниях от 16.02.2018 и от 30.03.2018.

Из содержания предписания ГКУ КК «Краснодаравтодор» от 16.02.2018 и требования о выплате по банковской гарантии № 60-05.01-2988/18-1 от 28.03.2018 следует, что в ходе проверки были выявлены 3 нарушения, которые не имели стоимостного характера, а именно: 

- несоответствие ограждения места производства работ утвержденной схеме (нарушение пункта 4.4.14); 

- несоответствие общего журнал производства работ требованиям ВСН 19-89, отсутствие ведомости приемки земляного полотна относились к нарушениям, связанным с подготовкой и ведением оперативной информации и исполнительной документации по исполнению контракта (нарушение пункта 4.4.11, раздела № 3 приложения № 7 к контракту).

Остальные 3 нарушения фактически касались ненадлежащего исполнения контракта в части качества выполнения работ и имели стоимостной характер (стоимость работ могла быть определена в соответствии с расценками ЛСР к контракту), а именно: 

- несоответствие толщина двух слоев основания проектным требованиям;

- несоответствие фактического модуля упругости основания нормативным показателям;

- несоответствие материалов, используемых ООО «ГПС» на объекте, требованиям контракта.

Из содержания предписания ГКУ КК «Краснодаравтодор» от 30.03.2018 и требования о выплате по банковской гарантии № 60-05.01-3806/18-2 от 25.04.2018 следующие, что в ходе проверки были выявлены 3 нарушения, которые не имели стоимостного характера, а именно:

- отсутствие в ведомости приемки земляного полотна указаний коэффициентов уплотнения грунта и фактических высотных отметок по оси образовывали одно нарушение - ненадлежащее ведение ведомости приемки земляного полотна (нарушение пункта 4.4.11, раздела № 3 приложения № 7 к контракту)

- отсутствие протоколов испытания коэффициента уплотнения грунта методом режущего кольца и отсутствие в ведомости промеров оснований указаний значения продольной ровности (просвет под трёхмерной рейкой) образовывали самостоятельные нарушения контракта, связанные с ненадлежащим ведением подрядчиком.

Остальные 4 нарушения фактически касались ненадлежащего исполнения контракта в части качества выполнения работ и имели стоимостной характер (стоимость работ могла быть определена в соответствии с расценками ЛСР к контракту), а именно:

- несоответствие уклонов требованиям СП 34.13330-2012;

- несоответствие поперечных уклонов требованиям СП 34.13330-2012;

- несоответствие уплотнение верхнего слоя основания требованиям СП 78.13330-2012;

- несоответствие материалов, используемых ООО «ГПС» на объекте, требованиям контракта.

Факт допущения выше указанных нарушений условий контракта, не имеющих стоимостного выражения, ООО «ГПС» не оспаривает.

Согласно пункту 6 Правил № 1042 за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, которое не имеет стоимостного выражения, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы, определяемой в размере 10 000 руб., т.к. цена контракта составляла 68 025 833 руб. 52 коп., т.е. до 100 млн. рублей (подпункт «в» пункта 6 Правил № 1042).

В связи с этим, министерство, руководствуясь положениями пункта 7.2.2 контракта, могло начислить штраф по итогам двух проведённых 16.02.2018 и 30.03.2018 проверок в общем размере 60 000 руб. (по 10 000 руб. за каждое нарушение).

Относительно остальных нарушений условий контракта, которые имели стоимостной характер, суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

Гражданско-правовая ответственность за ненадлежащее исполнение обязательств по контракту в части недостатков выполненных работ или используемых материалов при выполнении работ может возникать лишь в случае выявления последних в процессе приемки выполненных работ, что следует из пункта 7.1 контракта.

Суд апелляционной инстанции соглашается с доводом ООО «ГПС» о том, что проверки от 16.02.2018 и от 30.03.2018 проводились со стороны ГКУ КК «Краснодаравтодор» не в целях принятия результатов работ, о завершёнии которых было заявлено ООО «ГПС», а в ходе непосредственного выполнения работ со стороны подрядчика, т.к. проверке были подвергнуты длящиеся (выполняемые), а не завершённые строительством работы. Из материалов дела следует, что результаты оконченных спорных промежуточных работ были приняты со стороны ГКУ КК «Краснодаравтодор» без замечаний и возражений при подписании акта КС-2 и справки КС-3 от 25.04.2018, а также при подписании окончательного акта приёмки законченных работ по ремонту объекта от 30.09.2018.

Согласно правовой позиции, изложенной в определении Верховного Суда Российской Федерации от 09.03.2017 № 302-ЭС16-14360, а также в пункте 36 утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017 «Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», заказчиком одновременно может быть начислена как пеня, за просрочку исполнения обязательств по государственному (муниципальному) контракту, и штраф за нарушение условий контракта лишь в том случае, когда допущение просрочки в исполнении обязательства по завершении выполнения работ повлекло к принятию заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения контракта.

В определении от 16.12.2016 № 307-ЭС16-13981 по делу № А13-12748/2015 Верховный Суд Российской Федерации сформировал правовой подход, согласно которому, если покупатель по контракту заявил требование о замене поставленного товара, и товар впоследствии был заменен поставщиком на качественный (товар, соответствующий условиям контракта), при этом покупатель не отказался от контракта, то в данном случае ненадлежащее исполнение поставщиком своих обязательств надлежит квалифицировать как нарушение сроков поставки по контракту, что порождает обязанность поставщика уплатить неустойку. При таких обстоятельствах, начисление штрафа является необоснованным.

Применительно к подрядным правоотношениям, основанным на факте заключения публичного контракта, выше приведённая позиция означает, что предъявление заказчиком требования о выполнении работ в соответствии с условиями контракта без заявления отказа от исполнения контракта, которые в последующем были исполнены подрядчиком, надлежит квалифицировать как нарушение сроков выполнения работ по контракту, что порождает обязанность подрядчика уплатить неустойку, но не может являться основанием для начисления штрафа.

По мотиву выявления недостатков работ, отражённых в предписаниях от 16.02.2018 и от 30.03.2018 министерство не заявляло односторонний отказ от исполнения контракта, в связи с чем оно не имело право начислять штраф в порядке пункта 7.2 контракта.

Относительно довода ООО «ГПС» о том, что штраф, определённый в порядке пункта 7.2.2 контракта, не мог быть исчислен в размере большем чем 10 000 руб. по итогам проведения каждой из проверок, основан на неправильном понимании условий контракта и норм действующего законодательства. 

Из буквального толкования пункта 7.2.2 контракта и пункта 6 Правил № 1042 следует, что заказчик правомочен начислять штраф за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, которое не имеет стоимостного выражения. Применительно к рассматриваемому спору - по 10 000 руб. за каждое из выявленных нарушений, не имевших стоимостного выражения, которых в актах проверки от 16.02.2018 и от 30.03.2018 выявлено в общем количестве 6 нарушений.

Ни из содержания иска, ни из процессуальной позиции истца, выраженной в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции, не следует, что ООО «ГПС» просило применить к спорным правоотношениям положения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В любом случае, суд апелляционной инстанции полагает, что ООО «ГПС» не представило доказательства чрезмерности штрафной санкции, исчисленной по правилам пункта 7.2.2 контракта в общей сумме 60 000 руб. 

В соответствии с пунктами 60, 69 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств», на случай неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности при просрочке исполнения, законом или договором может быть предусмотрена обязанность должника уплатить кредитору определенную денежную сумму (неустойку), размер которой может быть установлен в твердой сумме - штраф или в виде периодически начисляемого платежа - пени (пункт 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации). Подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке (пункт 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 70 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7, если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 Кодекса).

Заявление ответчика о применении положений статьи 333 Кодекса может быть сделано исключительно при рассмотрении дела судом первой инстанции или судом апелляционной инстанции в случае, если он перешел к рассмотрению дела по правилам производства в суде первой инстанции (часть 5 статьи 330, статья 387 ГПК РФ, часть 6.1 статьи 268, часть 1 статьи 286 АПК РФ) (абзац 1 пункта 72 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7).

В силу пункта 73 постановления № 7 бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Ответчик должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки.

В пункте 75 постановления № 7 указано, что при оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Суд апелляционной инстанции отмечает, что штраф, являющийся по своей правовой природе акцессорным обязательством, направленным на побуждение должника к надлежащему исполнению принятых на себя обязательств, не может служить средством обогащения кредитора, в связи с чем при определении разумного размера данной санкции суд должен установить все обстоятельства спора, определить степень и характер нарушения обязательств, дать надлежащую оценку поведению контрагентов. 

Критериями для устранения несоразмерности подлежащей уплате штрафной санкции последствиям нарушения обязательства в каждом конкретном случае могут быть: чрезвычайно высокий процент неустойки, значительное превышение суммы неустойки над суммой возможных убытков, вызванных нарушением обязательства, длительность неисполнения обязательства и другие обстоятельства. При этом суд оценивает возможность снижения неустойки с учетом конкретных обстоятельств дела.

В нарушение положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ООО «ГПС» не представило доказательства несоразмерности и чрезмерности размера штрафа, начисляемого в порядке пункта 7.2.2 контракта, последствиям ненадлежащего исполнения обязательств, а также исключительности случая допущения нарушений условий контракта, что могло выступать основанием для снижения размера штрафной санкции в порядке статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

С учётом изложенного, в результате проверок, проедённых ГКУ КК «Краснодаравтодор» 16.02.2018 и 30.03.2018, министерство было вправе начислить и получить удовлетворение за счёт предоставленной банковской гарантии штраф в общем размере 60 000 руб.

Следовательно, полученные министерством за счёт банковской гарантии денежные средства в размере 598 000 руб. (658 000 руб. - 60 000 руб.) являются неосновательным обогащением ответчика, подлежащего взысканию в пользу ООО «ГПС» в силу положений статей 1102, 1105 Гражданского кодекса Российской Федерации. В удовлетворении остальной части иска надлежит отказать.

В соответствии со статьёй 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по делу подлежат распределению между сторонами пропорционально размеру удовлетворённых исковых требований.

При цене иска в размере 638 000 руб. ООО «ГПС» было обязано уплатить в доход федерального бюджета государственную пошлину по иску в сумме 15 760 руб.

По платёжным поручениям № 479 от 08.08.2019 и № 1 от 02.09.2019 ООО «ГПС» уплатило в доход федерального бюджета государственную пошлину в общей сумме 17 260 руб. Следовательно, в порядке подпункта 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации ООО «ГПС» из федерального бюджета надлежит возвратить излишне уплаченную по платёжному поручению № 479 от 08.08.2019 государственную пошлину по иску в размере 1 500 руб.

С министерства в пользу ООО «ГПС» надлежит взыскать судебные расходы по уплате государственной пошлины по иску в размере 14 722 руб. и в размере 2 812 руб. по апелляционной жалобе (всего судебные расходы по уплате государственной пошлины по делу в размере 17 584 руб.).

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 28 июля 2020 года по делу № А32-38517/2019 отменить в части, изложив резолютивную часть решения в следующей редакции:

«Взыскать с Министерства транспорта и дорожного хозяйства Краснодарского края (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью «Главпромстрой» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) неосновательное обогащение в размере 598 000 руб., судебные расходы по уплате государственной пошлины по делу в размере 17 584 руб. 

В удовлетворении остальной части иска отказать.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Главпромстрой» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) из федерального бюджета 1 500 руб. государственной пошлины, излишне уплаченной по платёжному поручению № 479 от 08.08.2019».

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий                                                           А.А. Попов

 

Судьи                                                                                             Р.А. Абраменко

 

М.Н. Малыхина